Sentința civilă nr. 10757/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
TRIBUNALUL CLUJ
SECȚIA MIXTĂ DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL, DE CONFLICTE DE MUNCĂ SI ASIGURĂRI SOCIALE
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 10757/2013
Ședința publică de la 21 Iunie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE A. | -M. | B. |
Grefier A. | D. |
Pe rol judecarea cauzei Contencios administrativ și fiscal privind pe reclamant M. C. N. R. PRIN P. E. B. și pe pârât M.
D. R. SI T. M., având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă reprezentanta reclamantului c.j. Lucia L., lipsă fiind pârâtul.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care.
Reprez. Reclamantului arată că nu mai are de formulat alte cereri în probațiune.
Instanța nemaifiind de formulat alte cereri în probațiune, declară închisă faza probatorie și acordă cuvântul reprez. reclamantului pe fondul cauzei.
Reprez. Reclamantului solicită admiterea acțiunii, cu cheltuieli de judecată constând în taxa judiciară de timbru și timbrul judiciar. Arată faptul că lucrarea s-a executat pe baza unui proiect având la bază toate actele și avizele necesare iar în executarea proiectului s-au ivit probleme care nu puteau fi anticipate la momentul când s-a întocmit acesta, au fost necesare lucrări suplimentare, pentru aceste lucrări s-au emis Dispozițiile de șantier 22, 23 și 38, avizate și supuse controlului, acceptate de executant.
TRIBUNALUL
Prin acțiunea înregistrată sub nr. de mai sus, reclamanta Unitatea administrativ teritorială M. C. -N. în contradictoriu cu pârâtul M.
D. R. și T., a solicitat anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului"; și a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere, precum și a tuturor actelor anterioare acestora cu privire la aplicarea unei reduceri procentuale de 25% asupra actului adițional nr.3 la contactul de execuție lucrări nr.168456/2011.
În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că a încheiat două contracte de finanțare cu AMPOR (M.D.R.T.) pe axa 1 - poli de creștere în programul operațional regional (POR) - cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat a proiectelor SMIS 19603 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B-dul Muncii în mun.C. "; și 19604 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - Piața Gării în mun.C. ";.
A mai arătat reclamanta că pentru implementarea acestui proiect,
U.A.T. beneficiara finanțării a realizat achizițiile publice în privința executării lucrărilor, a dirigenției de șantier aferente, a realizat și achiziția serviciilor de
publicitate pentru proiect, precum și procedura de achiziție publică pentru achiziția serviciilor de audiat și de management de proiect.
Reclamanta a învederat că în speță au fost respectate principiilor prevăzute de art.2 din OUG 34/2006 modificată, respectiv al eficienței utilizării a fondurilor publice și că imobilul deja este dat in folosință, iar aplicarea unei corecții pe un contract finalizat și recepționat de către toate organismele abilitate ale statului nu poate decât să fie nelegală.
De asemenea, s-a menționat că se încadrează în situația expres și limitativ prevăzută de lege, fiind vorba de lucrări suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse in contractul inițial, iar circumstanțele ce le-au determinat au fost imprevizibile la data semnării contractului de execuție lucrări, dar au devenit necesare după semnarea acestuia.
În plus, atribuirea s-a făcut contractului inițial, procedura fiind încheiată prin semnarea unui act adițional la contract și prețul actului adițional este sub 20% din valoarea contractului inițial.
Pârâtul legal citat, nu a formulat întâmpinare.
Din actele și lucrările dosarului, tribunalul reține următoarele:
Reclamanta Unitatea administrativ teritorială M. C. -N. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T., a solicitat anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului"; și a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere, precum și a tuturor actelor anterioare acestora cu privire la aplicarea unei reduceri procentuale de 25% asupra actului adițional nr.3 la contractul de execuție lucrări nr.168456/2011.
Se reține că reclamantul a încheiat două contracte de finanțare cu AMPOR (M.D.R.T.) pe axa 1 - poli de creștere în programul operațional regional (POR) - cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat a proiectelor SMIS 19603 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B-dul Muncii în mun.C. "; și 19604 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - Piața Gării în mun.C. ";.
Tribunalul apreciază că aplicarea corecției nu este motivata in fapt. Astfel, consideram ca nu exista niciun suport faptic la care M. sa se raporteze atunci cand aplica sancțiunea. Astfel, acesta sustine doar ca dispozițiile de șantier ce fac obiectul procedurii de negociere nu prevăd situația de imprevizibilitate stipulata de lege la art. 122 lit. i din OUG 34/2006 si ca aspectele tratate de aceste dispoziții de șantier trebuiau sa fie
analizate prin proiectul inițial.
Aceasta nu poate fi o motivare in fapt atâta timp cât nu este însoțită de un punct de vedere al unui expert, nu exista întocmite studii, analize sau cercetări din acest punct de vedere . Trebuie avut în vedere ca autoritatea contractanta, la momentul realizării procedurii de negociere, a avut la baza documentații scrise si vizate de experți: diriginte de santier, proiectant, consultant tehnic, executant cat si personalul de specialitate tehnica ce face parte din echipa de implementare.
Acești factori de decizie au precizat următoarele:
- dispoziția 23: tronsonul la care se face referire este aferent străzii Plopilor, zona Sălii Sporturilor spre Pod Garibaldi, iar zona de șantier (de tramvai) se afla la o distanta considerabila de malul Someșului Mic, astfel incat nu poate fi vorba de investigații istorice.
Se constată că studiile geotehnice s-au făcut de către proiectant iar frecventa acestora respecta cerințele normativelor de specialitate(s-au efectuat 2 studii geotehnice la 1000 ml de cale de tramvai). In DS 23 se dispune de către proiectant excavarea suplimentara a terenului de fundare
cu o adâncime de 30-50 cm fata de cota proiectului si completarea pe adâncimea de 30-50 cm cu un amestec din balast si piatra sparta. Aceasta operațiune de îmbunătățire a capacității portante a terenului de fundare s-a desfășurat pe p lungime de 165 ml. Totodată, sectoarele cu teren de fundare necorespunzator sunt de lungimi diferite(inferioare lungimii de 500 m). studiul geotehnic efectuat cu ocazia elaborării PT nu a scos la evidenta (nu a intersectat) existenta unor pungi cu material necorespunzator (moloz, materiale organice rezultate din demolări, (etc);
Prin urmare, raportat la faptul ca PT a fost realizat conform legii si ca in fapt situația nu a corespuns intru totul cu proiectul, acest aspect poate fi interpretat ca si o situație de imprevizibilitate astfel cum este definita la art. 122 lit. i din OUG 34/2006.
- dispoziția 28: Reiese din actele dosarului ca tema de proiectare si PT se referea strict la linia de tramvai care urma sa fie modernizata, fara a fi impuse expertize nici pentru restul tramei stradale și nici clădirilor de pe traseul liniei de tramvai. Ținând cont de aceasta, la momentul începerii lucrărilor de pe str. Horea, respectiv la momentul efectuării lucrărilor de compactare si cilindrare a balastului, locatarii ciocurilor de pe ambele parti ale străzii au sesizat trepidații puternice ale clădirilor si desprinderea unor bucăți din tencuiala. În acest context, în urma analizării situației a rezultat ca imobilele învecinate sunt fundate pe terenuri cu elasticitate mare, care intra in rezonanta cu vibrațiile utilajului de compactat.
Cum în aceasta situație exista pericolul real de afectare a structurilor de rezistenta ale cladirilor (fisuri, dislocări, deplasări), în mod corect autoritatea contractantă a apreciat că acesta este un fapt imprevizibil care a dus la necesitatea emiterii DS 28 - raportat la toate cele expuse, se regăsește condiția de imprevizibilitate ceruta de art. 122 lit. i din OUG 34/2006.
- dispoziția 32: proiectantul a dispus racordarea caii de tramvai la calea de rulare de pe sensul giratoriu de la nodul Calvaria. Din actele dosarului reiese că proiectul de modernizare a caii de tramvai face parte dintr-un pachet de finanțare in care este inclusa si modernizarea tramei stradale aferenta traseului liniei de tramvai. Totodată rezultă ca PT aferent tramei stradale era in momentul elaborării DS 23 din_ in faza de evaluare. Faptul ca, din diferite motive nu s-au putut corela cele doua proiecte nu este imputabil autorității contractante și nu poate fi considerată o omisiune a proiectului tehnic al liniei de tramvai. La momentul semnării contractului de finanțare pentru execuția liniei de tramvai -2010 - proiectul pentru reabilitarea tramei stradale nu era in discuție motiv pentru care, raportat la aceste explicații, situația născuta este una imprevizibila.
Tribunalul apreciază că aplicarea corecției nu este motivata in drept.
Astfel, M. D. R. și T. precizează in adresele sale ca a aplicat sancțiunea pentru nerespectarea art. 122 lit. i din OUG 34/2006 modificata raportat la prev. art. 6 alin. 3 din OUG 66/2011, aceasta fiind si motivarea in drept a corecției aplicata.
Însă legislația speciala in privința achizițiilor publice prevede mai multe situații de excepție in care este posibila aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabila a unui anunț de participare. Printre aceste cazuri limitativ prevăzute de lege se număra si litera i), ce statuează: " i. atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale,, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor
circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai daca se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:
atribuirea să fie făcută contractantului inițial;
lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial"". Din situația de fapt expusa mai sus apreciem că aceasta se încadrează intru totul in situația expres prevăzuta de lege si limitativ prevăzuta de lege. Astfel, situațiile descrise mai sus se încadrează in prevederile legale, fiind: lucrări suplimentare/adiționale, nu au fost incluse in contractul inițial, iar circumstanțele ce le-au determinat au fost imprevizibile la data semnării contractului de execuție lucrări, dar au devenit necesare după semnarea acestuia. In plus, atribuirea s-a făcut contractantului inițial, procedura fiind încheiata prin semnarea unui act adițional; la contract si prețul actului adițional fiind sub 20%
din valoarea contractului inițial.
La toate acestea, reținem că se adaugă punctul de vedere transmis de către Autoritatea Naționala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) ce susține legalitatea derulării unei astfel de proceduri in circumstanțele declarate de către autoritatea contractanta, arătând prin adresa cu nr. 8074/_, 151044/_, următoarele:"[...] daca pungile de noroi si umpluturile din demolări nu au putut fi identificate la data elaborării proiectului, fiind găsite după momentul semnării contractului inițial de lucrări [...] apreciem ca este întrunita condiția de imprevizibilitate necesara aplicării procedurii de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare in baza art 122 lit. i) din OUG 34/2006 iar autoritatea contractanta are posibilitatea aplicării acestei proceduri numai daca sunt întrunite in mod cumulativ toate celelalte condiții prevăzute de
articolul in discuție".
În concluzie consideram ca aplicarea reducerii procentuale de 25% asupra actului adițional nr. 3 la contractul de execuție lucrări cu nr. 168456/2011 conform prev. art. 6 si 9 din OUG 66/2011 coroborat cu Anexa la același act normativ nu se justifica, autoritatea contractanta derulând procedurile de achiziție publica in speța conform actelor normative in vigoare, motiv pentru care instanța va admite acțiunea formulate de reclamantă și va dispune anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului";, ca urmare a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere, cu privire la aplicarea unei reduceri procentuale de 25% asupra actului adițional nr.3 la contactul de execuție lucrări nr.168456/2011.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Admite acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială M. C. -N., cu sediul în C. -N., str.M. nr.1-3 jud.C. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. și T., cu sediul în
, str.A. nr.17, Latura Nord, sector 5, și in consecință:
Dispune anularea "notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului";, ca urmare a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere, cu privire la aplicarea unei reduceri procentuale de 25% asupra actului adițional nr.3 la contactul de execuție lucrări nr.168456/2011.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din_ .
Președinte,
-M. B.
Grefier,
D.
Red.AMB/tehn.MG 4 ex. 08.07.13
