Sentința civilă nr. 126/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
Dosar nr. _
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 126/2013
Ședința publică de la 08 Februarie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE M. B.
Grefier A. B.
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârât
A. DE P. PENTRU D. R. ȘI P., având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 25 ianuarie 2013, mersul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, pronunțarea fiind amânată pentru data de 1 februarie 2013 și ulterior, pentru termenul de azi.
INSTANȚA
Prin cererea înregistrată sub nr. de mai sus, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pârâta A. de P. pentru D. R. si P., solicitând a se dispune anularea deciziei nr. 56/_, emisa de A. de P. pentru D.
R. si P., prin care a fost solutionata contestatia formulata de reclamantă impotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creantelor bugetare incheiat la data de_, inregistrat sub nr. 27443/_, privind proiectul C121040861300024/_ "Construire ferma agrozootehnica", admiterea contestației formulate, cu consecința invalidării acestui proces-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare.
S-a solicitat, totodată, a se dispune si orice alte masuri pe care instanța le va considera necesare raportat la obiectul contestației, la dispozitiile art. 18 din Legea nr. 554/2004 si la necesitatea realizarii proiectului pentru care s-a incheiat contractul de finanțare C 121040861300024/_ .
În motivarea acțiunii, astfel cum aceasta a fost completată pe parcursul soluționării cauzei (f. 147-152, vol. II), s-a relevat că reclamanta este beneficiara contractului de finantare nr. C121040861300024/_ pentru realizarea proiectului "Construire ferma agrozootehnica" in localitatea S. jud.Cluj.
In vederea realizarii investitiei, a incheiat un contract cu o societate specializata in consultanta in afaceri, respectiv S.C. HARD MANAGER COMPANY S.R.L., societate care s-a ocupat de intocmirea intregului dosar.
Dupa obtinerea actelor si avizelor necesare, a fost intocmit dosarul si supus spre analiza, iar ulterior s-a obtinut aprobarea finantarii si s-a incheiat contractul de finantare.
Ca urmare a sesizarii domnului Turdeanu V., care se pretinde a fi administrator al societatii SC GABIOTA S.R.L., inspectorii A.P.D.R.P. au efectuat un control, finalizat prin intocmirea Procesului-verbal de constatare a neregulilor
si de stabilire a creantelor bugetare incheiat la data de_, inregistrat la APDRP sub nr. 27443/_ .
Prin procesul verbal atacat s-a dispus retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat pana la data controlului acestui proiect si rezilierea contractului de finanatare nr. C121040861300024/_ - "Construire ferma agrozootehnica".
La punctul 10. s-a prevazut ca valoarea creantei bugetare rezultate din nereguli este in cuantum total de 975.752,89 lei, din care:
Contributie din fonduri UE: 780.602,31 lei- 80%
Contributie publica nationala de la bugetul de stat: 195.150,58 lei- 20%.
Impotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creantelor bugetare incheiat la data de_, inregistrat sub nr. 27443/_, reclamanta a formulat contestatie, ce a fost solutionata prin Decizia nr.56/_
, in sensul respingerii contestatiei si mentinerii procesului verbal atacat.
Menționează ca proiectul a fost realizat in proportie de peste 80%, mare parte din lucrari fiind efectuate pe cheltuiala reclamantei.
Ca motive de nelegalitate, a fost invocată, în primul rând, încălcarea principiului proporționalității, considerându-se că sancțiunea aplicată nu este în acord cu gravitatea și amploarea neconformităților constatate, având in vedere consecintele deosebit de grave ale procesului-verbal de constatare a neregulilor raportat la stadiul lucrarilor executate, la contributia financiara a beneficiarului, precum si la lipsa de gravitate a așa-ziselor nereguli.
Tinand seama de dispozitiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, si de prevederile cuprinse la punctul 2 al Anexei nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, precum si de valoarea proiectului, se poate concluziona ca suma care ar fi fost afectata de asa-zisele nereguli era de 10% din valoarea proiectului, cu posibilitatea de a fi diminuata pana la 5%.
Este de subliniat ca, chiar daca ar fi reale, ceea ce nu este cazul, pretinsele nereguli mentionate in actele atacate nu produc prejudicii, nefiind grave in sensul definit la art.18 alin.2 din Regulamentul C.E nr.65/2011, astfel ca nu sunt justificate masurile dispuse de parata nici prin raportare la cele retinute in cele doua acte.
S-a mai susținut că la intocmirea procesului - verbal si la stabilirea masurilor dispuse prin acesta, precum si la solutionarea contestatiei prin decizia nr. 56/_ nu s-a tinut seama de definitia data neregulilor, cuprinsă la art. 2 lit. a si a/1 din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, pentru a se indeplini conditia cuprinsa in definitia de la art. 2 lit. a din O.U.G nr.66/2011 este necesar ca pretinsa neregula sa fi prejudiciat ori sa poata prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
Doar in situatia in care sunt indeplinite toate conditiile cuprinse in definitia data la art. 2 lit. a se poate retine ca exista nereguli de natura sa determine adoptarea unor masuri impotriva beneficiarului.
In cazul de fața desi organul de control a facut referire la anumite pretinse nereguli nu a facut dovada si nici nu poate face dovada ca asa zisele nereguli ar fi determinat un prejudiciu pentru bugetul Uniunii Europene ori pentru fondurile publice nationale.
Conditia impusa de legiuitor este ca plata din aceste fonduri sa se faca in mod necuvenit insa din procesul - verbal si din actele existente in dosar nu rezulta ca s-ar fi facut vreo plata necuvenita si nici că ar exista riscul utilizarii fondurilor in alte scopuri decat cele pentru care sunt destinate.
Totodată, s-a ignorat împrejurarea că toate actele pe baza carora s-a intocmit contractul de finantare au fost verificate minutios de personalul cu
atributii in acest sens din cadrul AGENTIEI DE P. PENTRU D. R. SI P.
, aceasta trebuind să-și asume responsabilitatea pentru toate actele aprobate de personalul din cadrul agenției. Ca atare, actele atacate evidentiaza culpa paratei, astfel ca suntem in situatia adagiului latin Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
În plus, se susține că prin procesul verbal atacat, parata s-a limitat la a enumera o serie de acte normative pretins a fi fost încălcate de către reclamantă. Învederează instanței că temeiul de drept, element obligatoriu al procesului verbal de constatare a neregulilor si al deciziilor de solutionare a contestatiei, nu inseamna enumerarea unor acte normative ce au stat la baza intocmirii actelor contestate.
In ceea ce privește susținerea paratei referitor la lipsa dosarului de achizitii servicii cu ofertele in original, arată ca selectia de oferte pentru servicii s-a derulat in 2008, data la care nu era în vigoare OUG nr. 66/2011. Conform contractului de finanțare nr. C121040861300024/_, anexa 4, la pct. 4.1., mentiona ca, la acea data, procedura de selectie de oferte era respectata in situatia in care se prezenta cel putin o oferta conforma.
Societatea reclamantă nu avea obligatia mentinerii unui exemplar original al dosarului de achizitii, conform prevederilor contractului. Nici macar despre obligativitatea menținerii unei copii nu este inserată vreo mențiune.
Astfel, potrivit punct.3 al Anexei 4 al contractului de finantare mai sus mentionat, contractul nu intra nici măcar în domeniul de aplicare al OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice, proiectul reclamantei situându-se sub limita de 125.000 eur la servicii si de 2.500.000 eur la lucrări. Drept urmare, nu se punea problema publicității sau al dosarului dublu original al achiziției.
Raportat la invocata lipsa de transparenta in procedura de selectie servicii proiectare si consultanta, arată ca SC. HARD MANAGER COMPANY S.R.L. a participat la licitatie si a castigat, oferta fiind conforma cu cerintele stabilite prin caietul de sarcini. Aceasta societate a subcontractat activitatea de proiectare si asistenta tehnica catre SC HERSAN PRODCOM SRL.
Conform contractului de finantare nr. C121040861300024/_, nicaieri nu se mentioneaza interdictia subcontractarii lucrarilor sau obligativitatea notificarii catre AP.D.R.P.
Singura interdictie de subcontractare vizeaza beneficiarul proiectului si contractul de finantare.
Cu privire la inregistrare, arată ca, cate un original al acestui contract este la dosarul de contracte al fiecarei societati, avand pozitie in registrul de intrari- iesiri, registru ce nu a fost solicitat la control de catre inspectorii din cadrul
A.P.D.R.P. Faptul ca este un original asumat de ambele parti, evidentiaza autenticitatea acestuia. Nu s-a realizat nicio plata intrucat, in conformitate cu prevederile contractuale, scadenta este la data finalizării proiectului.
In ceea ce priveste situatia juridica a S.C. J&C CONSTRUCT SRL, arată ca nu a avut cunostinta de radierea acesteia de la Registrul Comertului, aceasta societate avand bilanturile inregistrate la ANAF până în prezent. Menționează ca firma SC J&C CONSTRUCT SRL face demersurile necesare pentru anularea deciziei de radiere in instanță.
Contractul de executie lucrari intre SC GABIOTA SRL si SC J&C CONSTRUCT SRL nu exista si nu a existat nicio referire cu privire la acest aspect, nici intre actele proiectului, nici intre actele societatii puse la dispozitie echipei de control. Astfel,cu toate ca, contractul de subcontractare, valid, existent la dosar poarta numarul 16/_, cel invocat de petenta incheiat in aceeasi zi poarta numarul 1. Ar rezulta ca, intre aceleasi parti, in aceeasi zi, s-au incheiat 16 contracte de prestari servicii. Mai mult decat atat, contractul de care are
cunostinta este semnat de catre societatea SC J&C CONSTRUCT SRL prin reprezentant Cornea Lavinia Cornelia, in timp ce conventia anexata de catre petenta SC GABIOTA SRL este semnata de catre doamna Baraian IIdo C., ca reprezentant al SC J&C CONSTRUCT SRL.
Cu privire la situatiile de lucrari executate, asa cum rezulta si din concluziile raportului de expertiza tehnica judiciara intocmit de expert O. P., invederează instantei de judecata ca cele din 6 septembrie si 1 octombrie 2010 sunt corect intocmite, neexistand diferente intre acestea si devizul oferta, iar cu privire la situatiile de lucrari din 11 octombrie 2010, expertul a aratat ca NR-urile si NCS-urile nu majoreaza valoarea lucrarii si ca urmare pot fi acceptate.
În esență, a prezentat si argumentat punctual inexistenta pretinselor nereguli mentionate in procesul-verbal de constatare, iar parata nu a probat o situație contrară celei relevate de reclamantă.
Pârâta A. DE P. PENTRU D. R. ȘI P. (denumită în continuare A.P.D.R.P.) a formulat întâmpinare,
prin care a solicitat respingerea acțiunii formulate de reclamanta S.C. A. S.R.L. ca fiind neintemeiată cu consecința mentinerii Deciziei nr. 2504/_ și a Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 27.443/_ emise de
A.P.D.R.P. ca fiind temeinice și legale.
Fiind astfel sesizată, Curtea reține următoarele:
Între A.P.D.R.P., in calitate de autoritate contractantă și S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanțare nr. C 121040861300024/_ având ca obiect acordarea finanțării Proiectului intitulat "Construire fermă agrozootehnică";, com. S., jud. Cluj.
Procedura de achiziție a fost derulată în cadrul Programului Național de D.
R. 2007 - 2013, având ca obiectiv accesarea in cele mai bune condiții a Fondului European pentru Agricultură și D. R., denumit în continuare FEADR, fond pus la dispoziția Romaniei conform principiilor și prevederilor TFUE. Astfel, pentru măsurile de sprijin din cadrul PNDR, sursa de finanțare este asigurată in procent de 80% din FEADR și 20% din bugetul național. Contractul a fost încheiat în contextul Axei 1 a PNDR, în cadrul Măsurii 121 "Modernizarea exploatațiilor agricole";.
Potrivit art. 3 din Contractul cadru, valoarea totală eligibilă a proiectului care face obiectul finanțării nerambursabile este de maxim 7.167.967 lei, echivalentul a maxim 1.817.896 euro, autoritatea contractantă angajându-se să acorde o finanțare nerambursabilă de maxim 3.942.381 lei, echivalentul a maxim 999.843 euro, sumă ce reprezintă maxim 55% din valoarea totală eligibilă a proiectului.
Pârâta relevă că aferent proiectului asumat, pentru prima tranșă de plată a fost declarată eligibilă suma de 510.490,51 Lei, iar pentru tranșa a doua de plată a fost declarată eligibilă suma de 465.262.38 Lei, valoarea totală decontată aferentă proiectului asumat de beneficiară fiind în cuantum de 975.752,89 lei.
În urma sesizării transmise de S.C. GABIOTA S.R.L., înregistrată la secretariatul A.P.D.R.P. sub nr. 17785/_, prin care s-a solicitat verificarea unor aspecte cu privire la derularea proiectelor asumate de beneficiarele S.C. A.
S.R.L. și S.C. RELRAMO SRL, s-a procedat la verificarea documentară și în teren a aspectelor sesizate.
Astfel, prin Raportul de control nr. 21339/_ întocmit de pârâtă, s-au concluzionat următoarele:
În dosarul cererii de finantare a fost anexată adeverința nr. 341/_ emisă de Asociația Fermierilor Crescători de Bovine din Cluj, adresă ce conține mențiunea că "S. C. A. SRL figurează in evidențele asociatiei cu un număr
de 100 de capete bovine adulte și este cu plata taxelor la zi";, deși beneficiarul care nu deținea animale nici în acel moment nici în momentul controlului.
Ca atare, s-a apreciat că această adeverință a fost emisă doar pentru a-i servi la obținerea unui punctaj favorabil selecției proiectului, respectiv aprecierea criteriului S4 cu 10 puncte (dosarul fiind selectat cu 65 puncte, iar ultimul proiect declarat eligibil a avut 61 puncte), în contextul în care, în lipsa acestor 10 puncte, proiectul reclamantei nu ar mai fi fost selectat. De asemenea, s-a constatat că beneficiarul nu a prezentat dovada plății cotizațiilor pentru anii _
, iar in bugetul investiției nu a fost prevăzută o sumă aferentă serviciului de "diriginte de șantier".
Apoi, pârâta arată că în vederea implementării proiectului asumat, reclamanta a desfășurat o serie de proceduri de achiziții.
Referitor la achiziția de servicii proiectare și consultanta (studiu de fezabilitate, cerere de finantare, consultantii in managementul investiției, proiect tehnic + DE), în urma căreia a fost desemnată căștigătoare oferta depusă de S.C. HARD MANAGER COMPANY S.R.L., a fost încheiat contractul de proiectare și consultanță nr. 12/_, valoarea lui fiind de 528.800 lei (exclusiv TVA). Această societate a subcontractat activitatea de proiectare și asistență tehnică către S.C. HERSAN PRODCOM S.R.L., pârâta imputând petentei împrejurarea că această operațiune nu i-a fost notificată.
In vederea verificării preturilor practicate între S.C. HARD MANAGER COMPANY S.R.L. și S.C. HERSAN PRODCOM S.R.L., prin procesul verbal nr. 52/_ încheiat la beneficiar, echipa de control a solicitat transmiterea contractului încheiat cu subcontractorul și documentele de plată către această societate pentru serviciile de proiectare efectuate. S-a pus la dispoziție contractul de servicii de consultanță și asistență tehnică nr. 1/_, contract neînregistrat la niciuna dintre firme, nefiind transmis nici un document de plată.
S-a mai reținut că în timpul verificărilor pe teren, beneficiarul nu a pus la dispoziția echipei de control dosarul de achiziții servicii cu ofertele in original, motivând că nu-l găsește.
Pentru achiziția de lucrări, a fost desemnată câștigătoare oferta depusă de
S.C. J&C C. S.R.L. fiind încheiat contractul de lucrări nr. 28/_, valoarea contractului fiind de 4.511.912 lei (exclusiv TVA).
S-a observat că în conținutul ofertei nr. 76/_ depusa de S.C. J&C Construct S.R.L., este precizat faptul că valoarea maximă a lucrărilor executate de subcontractanți este de 0%. Cu toate acestea S.C. A. SRL a incheiat cu
S.C. J&C C. SRL actul adițional nr. 2/_ la contractul de lucrări nr. 28/_, prin care a fost anunțată subcontractarea unor părți din contract către societățile SC GABIOTA SRL - contract lucrări nr. 16/_, în valoare de
174.000 euro și S.C. CONDIV S.R.L. - contract lucrări nr._, în valoare de
98.000 euro.
Reprezentatul societății S.C. GABIOTA S.RL a pus la dispoziția echipei de control și alte contracte încheiate de această societate cu constructorul, respectiv: contractul de execuție lucrări nr. 1/_, în valoare de 242.750 euro, precum și contractul de execuție lucrări nr. 12/_ incheiat de SC GABIOTA SRL cu S.C. MASTER GAMMA S.R.L. în valoare de 159.750 euro.
Această din urmă societate a fost una una dintre firmele participante cu "oferte suport" la selecția de oferte lucrări, ea preluând rolul de antreprenor general al S.C. J&C Construct S.R.L., conform documentelor puse la dispoziție de petentul S.C. GABIOTA S.R.L. Or, se arată că în cazul schimbării constructorului, beneficiarul era obligat să anunțe A.P.D.R.P. și să solicite reluarea procedurii de achiziții.
Totodată, au fost constatate alte neconformități:
-pentru SC J&C CONSTRUCT SRL, ORC-ul s-a depus în copie.
oferta S.C. MASTER GAMMA S.R.L. este de depusă în copie cu semnătura diferită față de exemplarul depus la APDRP în original, cu toate că în ambele exemplare este specificată aceeași persoană semnatară - Cornea M. ;
oferta în original are semnătura diferită fată de oferta prezentată tot în original în dosarul APDRP;
în raportul de evaluare, în centralizatorul ofertelor primite, este introdusă o pagină aparținând proiectului similar depus de SC RELRAMO SRL;
dispozitiile de șantier 1 și 4 din_, singurele prezentate de beneficiar, sunt emise înainte de Ordinul de Incepere a lucrărilor din_, în ziua semnării contractului de executie lucrări (_ );
dispozitia de șantier 2 prezentată de petent anexată sesizării a fost emisă în data de_ (ulterior emiterii dispoziției nr. 4), data la care SC J&C CONSTRUCT SRL era radiată. Conform înregistrării de la ONRC. rezultă că SC J&C Construct SRL a fost radiată conform încheierii nr. 711/_, conform art.
237 din Legea nr. 31/1990. Cu toate acestea, semnăturile de pe dispoziția de șantier nr. 2/_, evidențiază faptul că la această dată antreprenor genera! era SC J&C CONSTRUCT SRL;
-cu privire la SC SAMUS CONSTRUCȚII SA, s-a constatat că ORC-ul existent în dosarul beneficiarului este depus intr-un exemplar legalizat, fără menționarea acționariatului, emis în data de_ sub nr. 14081, în timp ce dosarul depus la OJPDRP Cluj conține un formular copie cu acționariat, emis în_ cu nr. 10736.
-oferta SC SAMUS CONSTRUCȚII SA depusă în dosarul beneficiarului se află in original, semnată și ștampilată, în timp ce oferta din dosarul APDRP este ștampilată dar nesemnată, ambele exemplare fiind identice. De asemenea, nu există gradul fizic de execuție lucrări în exemplarul beneficiarului.
Cu privire la derularea proiectului s-a concluzionat că:
- atât la selecția de oferte pentru achizitia de servicii proiectare și consultanță cât și la selecția de oferte pentru achiziția de lucrări beneficiara S.C
S.RL a ulitizat oferte suport din partea acelorași societăți participante:
prețurile practicate de antreprenor sunt mai mari decât preturile utilizate de subcontractant;
beneficiarii nu au putut asigura cofinanțarea proiectului din surse proprii cofinanțarea fiind demonstrată/realizată prin transferurile de bani realizate între cei doi beneficiari înainte de depunerea fiecărei cereri de plată;
in documentele contabile ale S.C. Ana Lujerdean Construct S.R.L apar clar evidentiate sumele provenite de la celălalt beneficiar, recte reclamanta, transferul acestor valori în conturi având ca scop justificarea decontării facturilor.
Ca atare, prin raportul de control întocmit de A.P.D.R.P., s-a propus:
retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat, rezilierea contractelor finanțare și demararea procedurii de recuperare debite potrivit OUG nr. 66/2011;
transmiterea raportului de control către ANAF pentru verificarea aspectelor privind funcționarea și derularea de operațiuni financiare după radierea SC J&C Construct SRL;
extinderea controlului asupra proiectelor in care proiectarea/consultarea a fost asigurată de această societate, cât și asupra proiectelor care au contracte de execuție lucrări încheiate cu SC J&C C. SRL, având in vedere modalitatea de cofinanțare "artificială"; a investițiilor.
Ulterior acestui control, s-a procedat la reverificarea aspectelor constatate precum și a înscrisurilor puse la dispoziție de beneficiara S.C. A. SRL, fiind
întocmit Procesul Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de_ și înregistrat sub nr. 27.443/_ emis de AP.D.R.P. prin care s-a constatat că sunt întemeiate propunerile aprobate prin Raportul de control nr. 21339/_ întocmit de A.P.D.R.P.
În acest sens s-a propus retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat până la data controlului beneficiarului proiectului nr. C121040861300024/_, valoarea creanței bugetare rezultate din nereguli datorată autorității cu competente in gestionarea fondurilor europene fiind în cuantum de 975.752,89 lei, din care 780.602,31 lei aferent bugetului Uniunii Europene și 195.150.58 lei - aferent bugetului de stat.
Potrivit art. 7 din procesul verbal, s-au stabilit temeiurile de drept care au fost încălcate de beneficiar, respectiv: Legea nr. 31/1999, Legea nr. 571/2003 coroborată cu HG nr. 44/2004 privind Codul Fiscal cu Normele metodologice de aplicare, prevederile contractului de finanțare nr. C 1.21040861300024/_, prevederile art. 1(2), 1(3), 1 (4), art. 2(2), art. 8(1), art. 11 (3), art. 13(3), art. 16(1), 16(3) din Anexa I la Contractul de finanțare și art. 4.1 din Anexa IV la Contractul de finanțare, prevederile cap. 3 "Fraude în cadrul contractelor si achizițiilor publice. S. e de fraudare comune si recurente si indicatorii de frauda relevanți" din H.G. 875/2011.
Împotriva acestui proces verbal, S.C. A. S.R.L. a formulat contestație ce a fost soluționată prin Decizia nr. 2504/_ emisă de A.P.D.R.P., în sensul respingerii contestației formulate și menținerii procesului verbal contestat ca fiind temeinic și legal.
Pornind de la aceste premise, Curtea constată că, raportat la motivele de nelegalitate invocate, este necesar a se pronunța, în primul rând, asupra apărărilor conform cărora cele constatate de către pârâtă nu sunt în acord cu starea de fapt reală, neputând fi calificate ca nereguli, în accepțiunea conferită de OUG nr. 66/2011.
Instanța ia act de faptul că aceste susțineri nu pot fi validate, iar pentru a aprecia astfel, s-au reținut, punctual, următoarele:
Cu privire la adeverința nr. 341/_, emisă de Asociația Fermierilor Crescători de Bovine Cluj, nu au fost combătute pertinent alegațiile conform cărora ea a fost emisă doar pentru a-i servi solicitantului de fonduri la obținerea unui punctaj favorabil selecției proiectului, în condițiile în care societatea nu deținea animale. Proiectul a obținut prin această facilitate 65 puncte, fiindu-i acordate 10 puncte la criteriul S4, punctaj care permis selectarea acestuia. În lipsa celor 10 puncte proiectul nu ar mai fi fost selectat, ultimul proiect selectat având în sesiunea de proiecte 61 puncte. Un indiciu în plus în acest sens este faptul că reclamanta nu a putut dovedi plata cotizației pentru anii 2009, 2010 și 2011, iar petenta a recunoscut că nu avea cele 100 de bovine, declarând ca avea doar intenția să le achiziționeze.
Nu există nicio justificare legală a poziție conform căreia reclamanta nu era ținută să păstreze documentele originale pentru justificarea copiilor depuse, o astfel de cerință fiind inerentă obligațiilor asumate în calitate de beneficiar, care răspunde de corectitudinea și exactitatea datelor furnizate autorității contractante.
Nu au fost combătute nici reținerile pârâtei conform cărora a existat lipsa de transparență în procedura de selecție servicii proiectare și consultanță, proiectarea fiind realizata de fapt de către o altă firmă, S.C. HERSAN PRODCOM S.R.L., aspect menționat doar în momentul controlului. Totodată, contractul încheiat între cele două societăți, S.C. HARD MANAGER COMPANY S.R.L. și S.C. HERSAN PRODCOM S.R.L., a fost prezentat ulterior controlului., el purtând numărul 1/_ și nefiind înregistrat în evidența niciuneia dintre ele, existând
astfel serioase semne de întrebare cu privire la caracterul său conform, din perspectiva obligațiilor asumate prin contractul de finanțare.
Apoi, conform documentelor puse la dispoziție de petentul S.C. GABIOTA
S.R.L. și a documentelor contabile transmise de petentă, echipa de control a constatat că antreprenorul general S.C. J&C Construct S.R.L., cu toate că a fost radiat de la Oficiul Național al Registrului Comertului, conform încheierii nr.711/_, nu și-a încetat activitatea, utilizând în continuare documente financiar-bancare (facturi, ordine de plată, bilete la ordin), cât și alte documente (dispoziții de șantier, situații de lucrări, etc). În plus, prin sentința nr. 4744/_
, pronunțată de Tribunalul Comercial Cluj, s-a dispus dizolvarea S.C. J&C CONSTRUCT S.R.L., ca urmare a nedepunerii în termenul legal a situațiilor financiare aferente anului 2006, astfel încât această societate nu avea dreptul să participe la selecția de oferte.
De amintit este și că, din documentația care a stat la baza emiterii actului contestat rezultă că, înafara contractelor de subcontractare aduse la cunoștința APDRP, au mai fost încheiate de S.C. J&C Construct S.R.L. și alte asemenea contracte, fără informarea acestei instituții. Or, această obligația de notificare și de deținere și prezentare a tuturor documentelor relevante în acest sens poate fi subsumată obligațiilor pe care beneficiarul și le-a asumat, în acord cu prev. art. 8 și art. 14 din anexa 1- Prevederi generale ale contractului de finanțare.
Totodată, S.C. Master Gamma S.R.L., una dintre firmele participante cu "oferte suport" la selecția de oferte lucrări, preia rolul de antreprenor general al
S.C. J&C Construct S.R.L., aspect care rezultă din documentele puse la dispoziție de autorul sesizării. Or, în cazul schimbării constructorului, beneficiarul era obligat să anunțe A.P.D.R.P. și să solicite reluarea procedurii de achiziție.
Serioase semne de întrebare sunt ridicate și în contextul în care doamna Baraian C., fără a putea demonstra această calitate, a fost implicată în derularea proiectului, prin semnarea unor documente în postura de antreprenor general/reprezentant al societăților de construcții participante la execuția lucrărilor.
În plus, din înscrisurile existente la dosar rezultă că la selecția de oferte organizată pentru achiziția de servicii proiectare și consultanță, cât și la selecția de oferte pentru achiziția de lucrări, au fost utilizate "oferte suport" din partea acelorași societăți participante în cadrul procedurilor de achiziții și la alte proiecte cu finanțare UE la care consultanța este asigurată tot de către d-na Baraian C., concluzia conform căreia există indicii temeinice în sensul în care selecția a fost organizată artificial nefiind combătută pertinent de către reclamantă.
Apoi, în documentele contabile transmise de petentă, registru de conturi, registru jurnal, se constată modificarea prin tăiere a numelui furnizorului S.C. J&C Construct S.R.L., radiată, și înlocuirea acestuia cu S.C. JEAC Construct S.R.L., societate înființată în data de_ . Cu toate acestea, reclamanta nu a prezentat acest contract nici în timpul controlului și nici în corespondența ulterioară, iar din punct de vedere financiar efectele contractului menționat nu se regăsesc în înregistrările contabile.
Corectă este și reținerea conform căreia exista diferențe între documentele similare cuprinse în dosarele de achiziții în copie și în original, respectiv oferte cu semnături diferite, ORC-uri diferite, ORC-uri în copie în ambele exemplare, fiind încălcate astfel prevederile anexei IV la contractul de finanțare, astfel că ofertele ar fi trebuit să fie considerate neconforme.
Un alt aspect sesizat prin actul atacat este legat de faptul că, în urma verificării comparative a situațiilor de lucrări puse la dispoziție de petent (anexate sesizării) și a celor prezentate de beneficiar în cererile de plată s-a constatat că
prețurile practicate de antreprenor sunt mai mari decât prețurile utilizate de subcontractant, la articole precum piatră spartă, balast, beton, etc.
Pentru a lămuri această chestiune, Curtea a dispus efectuarea unui raport de expertiză în specialitatea construcții, depus la dosar la filele 111 și urm., vol.
II. Deși concluziile acestuia par a fi favorabile reclamantei, instanța constată că ele nu pot fi valorificate în această manieră în cadrul dosarului, în contextul în care expertul, audiat în baza prev. art. 211 C.pr.civ., a relevat că răspunsul său nu se referă la obiectivul stabilit.
Astfel, s-a arătat că documentele avute în vedere sunt cele existente la dosar - filele 1-50 din vol.II puse la dispoziție de reclamantă și cele depuse de pârâtă - fila 52 și următoarele din vol.II, care reprezintă situațiile de lucrări depuse odată cu cererile de decontare. Or, pentru a lămuri acest aspect, era necesară o analiză comparativă a situațiilor de lucrări anexate cererilor de decontare cu cel de-al treilea set de documente reprezintă situațiile de lucrări depuse de subcontractor, titularul sesizării.
Expertul a învederat însă că situațiile de lucrări atașate sesizării, f.70-86, vol. II, nu conțin elemente suficiente pentru a putea fi calificate ca niște situații de lucrări, conform legislației existente în materia construcțiilor, motiv pentru care nici nu a putut proceda la analiza lor, din această perspectivă fiind inutilă acordarea unui nou termen pentru o astfel de completare a raportului, sau efectuarea unei contraexpertize.
Tocmai caracterul deficitar al acestor înscrisuri l-a determinat să nu realizeze o analiză comparativă a cantităților de materiale și a prețurilor cuprinse în cererile de plată și cele din situațiile de lucrări depuse de executant. Ca un element în plus, s-a solicitat instanței să ia act de faptul că, în general, toate sumele indicate în situațiile de lucrări sunt cifre rotunde, fără zecimale, ori o astfel de situație nu este niciodată întâlnită în practică.
Totodată, la întrebarea reprezentantului pârâtei dacă în baza acestor situații deficitare se putea proceda la întocmirea unor situații de lucrări reale, care să stea la baza cererilor de decontare, răspunsul expertului a fost unul negativ.
Așa fiind, Curtea va constata că reclamanta nu a reușit să facă dovada contrară nici celor imputate cu privire la acest aspect, nereușind să justifice corecta întocmire a situațiilor de lucrări anexate cererilor de decontare, în contextul în care este evident că era necesar ca ele să se întemeieze pe o documentație corect și legal întocmită de către executantul efectiv al lucrărilor, neregula generală constatată cu privire la modul deficitar de punere în practică a contractelor de proiectare și de lucrări subzistând.
Chiar dacă s-ar aprecia în sens contrar și s-ar lua act de faptul că nu s-a dovedit de către pârâtă existența unui prejudiciu concret și cuantificabil, din perspectiva obținerii sumelor de bani aferente celor două tranșe de finanțare, instanța reține că acesta este doar unul dintre aspectele imputate, gravitatea și caracterul repetat al celorlalte neregularități fiind suficiente pentru a fundamenta sancțiunile aplicate.
Din această perspectivă, de remarcat este că nu au fost formulate apărări pertinente legate de alegațiile pârâtei conform cărora din extrasele de cont existente în cererile de plată depuse la APDRP, reiese că reclamanta nu a putut asigura cofinanțarea proiectului din surse proprii/împrumuturi, cofinanțarea fiind realizată prin transferurile de bani realizate între acesta, consultant și un alt beneficiar ce a derulat un proiect similar în aceeași perioadă, respectiv S.C. RELRAMO S.R.L., jud. Cluj, transferuri realizate înainte de depunerea fiecărei cereri de plată, astfel:
- constructorul implicat în proiectul derulat de S.C. A. S.R.L., S.C. J&C CONSTRUCT S.R.L., transferă banii încasați către beneficiarul proiectului
similar, S.C. RELRAMO S.R.L., împrejurarea dedusă din compararea tranzacțiilor efectuate în perioada 07.09-_ . Astfel, J&C Construct a încasat bani de la
S.C. A. S.R.L. și în aceeași perioadă, a efectuat plăți, în același cuantum, către S.C. RELRAMO S.R.L.;
- la rândul său, constructorul implicat în proiectul derulat de S.C. RELRAMO S.R.L., S.C. ANA LUJERDEAN S.R.L., transferă banii încasați către
S.C. A. S.R.L. În perioada 06.09.-_, S.C. Ana Lujerdean S.R.L. a încasat bani de la S.C. Relramo S.R.L. și în aceeași perioadă, 06.09-_, a virat aceleași sume către S.C. A. S.R.L.
- în plus, d-na Baraian Ildo C., atât în nume propriu cât și prin S.C. HARD MANAGER COMPANY S.R.L., transferă banii primiți către beneficiarul proiectului ( S.C. A. S.R.L./ S.C. RELRAMO S.R.L.).
Deși există depuse la dosar contracte de împrumut încheiate între aceste entități, Curtea constată că, raportat la starea de fapt corect reținută de către organul de control, întocmirea lor pro-causa este evidentă, ele nefiind de natură să ducă la o altă concluzie decât aceea conform căreia reclamanta nu a putut asigura cofinanțarea proiectului din surse proprii sau împrumuturi contractate în condiții de legalitate, care să nu intre în conflict cu principiile generale care guvernează modul de alocare și folosire al fondurilor alocate acesteia, în baza contractului de finanțare.
În conformitate cu prevederile contractului de finanțare și anexele la acesta, petenta este singura răspunzătoare în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici și modul de desfășurare a procedurilor de selecție și achiziții, trebuind să se asigure de corectitudinea desfășurării acestora, în condițiile în care societătile ofertante au fost invitate de acesta pentru a participa la selecția de oferte. De asemenea, ea este responsabilă de a se asigura că toate documentele utilizate în cadrul implementării proiectului sunt autentice, legale și complete, în concordanță cu condițiile de accesare a Programului FEADR.
Așa fiind, nu au suport nici apărările ce se referă la încălcarea principiului proporționalității, în sensul în care, raportat la natura și gravitatea așa-ziselor neconformități, sancțiunea aplicată ar fi excesivă.
În acest sens, se va lua act de justețea poziției pârâtei conform căreia neregulile constatate in derularea și implementarea proiectului afectează întreg proiectul de investiții prin FEADR. În acest sens, de subliniat este trimiterea pe care APDRP o face la adresa Comisiei Europene- Direcția Generală pentru Agricultură și D. R. nr. 1289133/_, depusă la dosar, în cadrul căreia se recomandă constituirea unui debit pentru întreaga finanțare nerambursabilă, în cazul în care neregula afectează proiectul în proporție de mai mult de 50% și chiar și într-un procent mai mic, în cazul în care se dovedește că s- au creat condiții artificiale pentru a beneficia de finanțare nerambursabilă.
In plus, în speță în mod corect s-au aplicat dispozițiile art. 11 alin. 3
"Încetarea contractului", din Anexa l Ia Contractul de finanțare care dispun:
"În cazul constatării unei nereguli cu privire la incheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat in stare de incapacitate de plată sau a fost declanșată procedura insolvenței, precum și in situația în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanții săi nu corespund realității sau documentele/autorizațiile/avizele depuse în vederea obtinerii finanțării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevarate /false /incomplete /expirate
/inexacte/nu corespund realitatii, Autoritatea contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată
beneficiarului, fără punere in întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești.
În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finantare nerambursabilă, împreună cu dobanzi și penalitati în procentul stabilit conform dispozițiilor legale in vigoare, în conformitate cu prevederile art. 16 din prezenta Anexă.";
De asemenea, sunt de amintit prev. art. 5 alin. 3 din Regulamentul CE nr. 1975/2007 privind normele de aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005, în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a eco- conditionalității în privința măsurilor de sprijin pentru dezvoltarea rurală, care prevăd că: "fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către persoane in cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de aceste plăți și a obține astfel un avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin".
Totodată, conform art. 4 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, orice abatere despre care se stabilește că are drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situația in cauza, prin crearea in mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea lui, atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, această regulă fiind întărită de prevederile art. 5 din același regulament coroborat cu art. 16 din Anexa I Prevederi Generale din contractul de finanțare care dispune că în cazul abaterilor intenționate sau săvârșite din neglijență, sancțiunea este retragerea integrală a ajutorului nerambursabil acordat.
Pârâta relevă corect că atâta timp cât cel puțin neglijența beneficiarului in desfășurarea programului de achiziții rezultă cu claritate din constatările echipei de control, este evident că teza încălcării de către acesta a principiului proporționalității sancțiunii nu are suport.
În acest context și legat și de susținerile conform cărora nu s-a relevat prin actul de control vreun prejudiciu, premisa a existenței unei nereguli, în sensul definit de OUG nr. 66/2011, arătându-se că din procesul - verbal si din actele existente in dosar nu rezulta ca s-ar fi făcut vreo plată necuvenita si nici că ar exista riscul utilizării fondurilor în alte scopuri decât cele pentru care sunt destinate, Curtea va reține ca pertinente apărările pârâtei legate de faptul că instituția pârâtă este obligată să procedeze la recuperarea sumelor acordate beneficiarilor culpabili de nerespectarea clauzelor contractuale asumate, fondurile provenite din contribuția comunitară nerecuperate de la beneficiarii culpabili ajungând să greveze bugetul României, în acest sens fiind invocate prevederile art. 33 pct. 8 "Prevederi specifice FEADR" din Regulamentul CE nr. 1290/2005 privind finanțarea politicii agricole comune.
Trecând chiar peste aceste aspecte, pârâta este obligată să sancționeze neregulile sesizate în derularea și implementarea proiectului, asumat atât de beneficiar cât și de contractori, și din perspectiva faptului că deficientele investițiilor finanțate afectează credibilitatea Programului PNDR și a României privitor la capacitatea de administrare corectă a fondurilor europene.
In cazul de față, este evident faptul că emiterea actului administrativ a cărui anulare s-a solicitat este rezultatul nerespectării de către reclamantă a dispozițiilor legale și contractuale asumate, în contextul în care, așa cum s-a arătat în cele ce preced, beneficiarul este singurul răspunzător în fata autorității contractante pentru implementarea proiectului.
Nu pot fi reținute nici susținerile legate de nelegalitatea actului, din perspectiva neindicării exacte și concrete a temeiurilor de drept care fundamentează alegațiile organului de control, cele indicate în cadrul pct. 7 al
procesului verbal fiind apreciate ca respectând cerințele ce se impun autorităților administrative din această perspectivă.
Reclamanta a mai arătat că la întocmirea procesului verbal de constatare si la stabilirea masurilor, precum si la emiterea deciziei nr. 56/_, nu s-a tinut seama de faptul ca toate actele pe baza carora s-a intocmit contractul de finantare au fost verificate minutios de personalul cu atributii in acest sens din cadrul AGENTIEI DE P. PENTRU D. R. SI P., astfel încât aplicarea sancțiunii în cursul executării proiectului este apreciată ca fiind rezultatul invocării propriei culpe a pârâtei.
Nici această apărare nu are substanță, în contextul în care din analiza actului atacat rezultă că deficiențele majore au fost reținute în legătură cu etape ulterioare semnării contractului de finanțare, legate de achiziția și execuția serviciilor de proiectare și executare lucrări. Numai în situația în care s-ar fi procedat, în esență, la o reverificare a aceleiași documentații s-ar fi putut pune în discuție, eventual, încălcarea cerințelor referitoare la coerența și previzibilitatea care trebuie să caracterizeze activitatea administrației, ceea ce nu este însă cazul în speță.
De altfel, așa cum rezultă din actul atacat, mare parte din neregularitățile sesizate nici nu au putut fi identificate anterior, în contextul în care reclamanta nu și-a respectat obligațiile asumate și nu pus la dispoziția autorității contractante toate informațiile și documentele relevante pentru modul de derulare al contractului (de ex., cele privind subcontractarea). În plus, nici mecanismul cofinanțării, realizat prin transferurile de bani operate între petentă, consultant și S.C. RELRAMO S.R.L., nu a putut fi identificat, din motive neimputabile pârâtei, decât la momentul în care, în urma sesizării și a verificărilor efectuate, organul de control a avut imaginea de ansamblu a operațiunilor desfășurate de aceste persoane.
Așa fiind, rezultă că procesul verbal contestat a fost legal întocmit, întrucât primirea unui ajutor financiar nerambursabil generează în sarcina tuturor persoanelor implicate, dar, mai ales, a beneficiarul direct, obligația de a respecta cu strictețe condițiile de realizare a obiectivului subvenționat, fapt ce justifică aplicarea din partea pârâtei a unor măsuri corective, în scopul evitării pe viitor a punerii în dificultate a proiectelor.
În consecință, va fi validată poziția acesteia în sensul în care a acționat conform prevederilor contractuale, cu respectarea obligațiilor ce îi revin în conformitate cu prevederile legale în ceea ce privește administrarea fondurilor europene, cu atât mai mult cu cât emiterea procesului verbal de constatare nu este consecința voinței unilaterale a A.P.D.R.P., ci rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanțare.
Ca atare, văzând și prev. art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011, art. 1 și 8 din LCA, acțiunea reclamantei va fi respinsă ca neîntemeiată, luându-se act de faptul că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., cu sediul în sat S., nr. 15, com. S., jud. Cluj, în contradictoriu cu pârâta A. DE P. PENTRU D. R. SI P., cu sediul în B., str. Ș. V., nr. 43, sector 1.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din_ .
Președinte,
M. B.
Grefier,
A. B.
Red. 4 ex./M.B./ 12 Februarie 2013
