Sentința civilă nr. 4292/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
Dosar nr. _
Cod operator de date cu caracter personal 3184
R O M Â N I A
TRIBUNALUL CLUJ
SECȚIA MIXTĂ DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL, DE CONFLICTE DE MUNCĂ ȘI ASIGURĂRI SOCIALE
SENTIN ȚA CIVIL Ă NR. 4292/2013Ședința publică din data de 4 martie 2013 Instanța constituită din:
Președinte: A. G. C. Grefier O. -R. L.
Pe rol fiind pronunțarea asupra cererii formulate de reclamantul M. C. -N., PRIN P. E. B. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. SI T., având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților. Procedura de citare este legal îndeplinită.
Mersul dezbaterilor și susținerile părților cu ocazia dezbaterii pe fond a cauzei au fost consemnate în încheierea ședinței publice din data de_, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
T R I B U N A L U L
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel C. sub nr._, reclamantul M.
C. -N., reprezentat prin P. E. B. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. D.
R. și T. anularea notei de reduceri procentuale pentru contract de finanțare SMIS 19603 și a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere.
În motivarea acțiunii, s-a arătat că M. C. -N. a încheiat în_ trei contracte de finanțare cu AMPOR(MDRT) pe axa 1 - poli de creștere în programul operațional regional(POR) - cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat - dintre care doua aferente cererilor de finanțare și a proiectelor: SMIS 19603 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B-dul Muncii în M. C. ", și 19604 ""Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - P-ța Gării în M. C. ". În vederea implementării acestor proiecte, Unitatea Administrativ Teritoriala (UAT) beneficiara a finanțării a realizat achizițiile publice în privința execuției de lucrări, a dirigenției de șantier aferenta și a realizat și achiziția serviciilor de publicitate pentru proiecte. Nu în ultimul rând, a fost realizată și procedura de achiziție publică pentru achiziția serviciilor de audit și de management de proiect. Ulterior definitivării procedurilor de achiziție publică aferente proiectului, a demarat implementarea investiției, iar ca urmare a plăților efectuate de către autoritatea contractanta pentru execuția de lucrări/servicii, s-au întocmit cereri de rambursare către OI (organismul intermediar)și AM(autoritatea de management) pentru a fi făcută decontarea cheltuielilor eligibile aferente proiectului.
A mai precizat reclamantul că serviciile de dirigenție de șantier au fost achiziționate de la asocierea: IRIMAT CONS si ACCI. A Ingenieria SA iar serviciile de management de proiect de la asocierea AECOM Ingenieria SRL cu asociatul SC PM & Pertmaster SRL. Ca urmare a transmiterii cererilor de rambursare către AM, cu privire la aceste contracte, la
data de_ a fost înregistrată la Primăria municipiului C. -N. o convocare la conciliere pentru data de_, sub nr. 2. din partea MDRT. Adresa de la Minister poarta numărul_ . Ca anexa la aceasta adresa s-au înaintat doua "note privind aplicarea reduceri lor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19603[ ... ]", prin care se arata că, UAT M. C. -N. i-a fost "transmisa" "informarea" cu nr. 41701/_ prin care i-a fost adus la cunoștința faptul ca anumite sume de bani din cadrul cheltuielilor eligibile au fost stabilite ca fiind neeligibile datorita unor nereguli constatate de către Minister la verificarea legalității procedurilor de achiziție publică derulate de către UAT M.
C. -N., respectiv achizițiile pentru dirigenție de șantier și management de proiect. Astfel,
M. a arătat că suma neeligibila pentru contractul de dirigenție încheiat cu asocierea Irimat si Acciona este de 3163,06 lei reprezentând o reducere procentual a de 25% asupra valorii contractului de dirigenție de șantier deoarece s-au încălcat prev. art. 178 alin. 2 si art. 2 alin. 2 din OUG 34/2006, reducerea având la baza prev. punctului 1.7 din anexa la OUG 66/2011; suma neeligibila pentru contractul de management de proiect încheiat cu asocierea AECOM cu PM & Pertmaster este de 45966,70 lei reprezentând o reducere procentuala de 25% asupra valorii contractului de servicii de management de proiect deoarece s-au încălcat prev. art. 188 alin. 21it. c din OUG 34/2006 si conform punctului 1.7 din anexa la OUG 66/2011.
Față de reducerea procentuală aplicata și raportat la convocarea la conciliere transmisă, autoritatea contractanta arată că suma reținuta de Minister ca fiind neeligibila este eronata, din adunarea sumei de 3163,06 lei reprezentând reducerea de 25% asupra contractului de dirigenție de șantier cu suma de 45966,7 lei reprezentând reducerea aplicata asupra contractului de management de proiect rezulta suma neeligibila de 49129,76 lei si nu 49515,86 așa cu retine MDRT. Reclamantul nu poate fi de acord cu aplicarea reducerilor procentuale de 25% asupra valorii contractelor de servicii, deoarece reducerea aplicată contractului de dirigenție de șantier nu este susținută de prevederile legale în materia achizițiilor publice, respectiv textele de lege invocate de către MDRT, întrucât autoritatea contractanta are dreptul de a solicita o lista cu serviciile prestate in ultimii 3 ani iar prin cerința minima de calificare poate cere "dovada experiența similara[ ... ] in baza contractului ce urmează sa fie atribuit". Astfel, raportându-ne la faptul ca achiziția a fost postata in SEAP in data de_, ca Ordinul 50912011 a fost publicat in M.O. al României in_, dar chiar si acesta utilizează sintagma "contract similar", considera ca, cerința cuprinsa in fisa de date a achiziției, conform căreia a solicitat experiența anterioara in ""[ ... ] servicii de supraveghere a lucrărilor de construcții in domeniile linie de tramvai/metrou ușor de suprafața" a fost solicitata conform prevederilor legii speciale la data publicării achiziției in SEAP. Având in vedere faptul ca urma a fi încheiat un contract de supraveghere a lucrărilor de execuție a liniei de tramvai, din punct de vedere tehnic, contractul de execuție a unei linii de cale ferata este diferit, deci nu poate fi similar contractului ce urma a fi încheiat. Diferențele de natura tehnica intre execuția unei linii de cale ferata si a unei linii de tramvai sunt cel puțin următoarele, fapt care face ca experiența similara sa fie necesara a fi in specificul contractului ce se semnează si calea ferata nu poate fi asimilata liniei de tramvai, deoarece: linia de tramvai din municipiul C. -N. este înglobată integral în carosabilul urban, cu specificitățile de rigoare față de liniile de cale ferată ce se realizează de regulă în cale proprie, extra-urban, privind: necesitatea adaptării la pofilele sistemului rutier existent; sistemul particular, de prindere a căii de rulare tramvaie pe șaibă continuă; măsuri obligatorii impuse, cu tehnologii specifice în execuție pentru izolarea antifonică și antivibratorie a liniei de tramvai față de ambiental; necesitatea corelărilor frecvente ale lucrării de bază cu cele conexe, prin coordonarea inerentă a implicațiilor privind devierile și protejările rețelelor publice stradale aflate pe amplasament, inclusiv urmărirea realizării protecțiilor catodice și a
ecisărilor electrice transversale, în consecință; urmărirea măsurilor speciale de protecție a muncii, a semnalizării rutiere și fluxurilor de circulație în șantier, datorită desfășurării lucrărilor sub trafic rutier și pietonal colateral, etc.; liniile de tramvai se deosebesc de liniile de cale ferată prin: utilizarea altui tip de șină ( cu canal, față de tipul CF ), prescripții geometrice și gabarite diferite, inclusiv pentru peroanele de călători; raze mult mai mici la curbele căii de tramvai, cu implicații în aplicarea metodologiei curbării șinelor, a menținerii ecartamentului prin antretoaze, a realizării supraînălțărilor și supralărgirilor, a racordărilor progresive la aliniamente, etc.; toleranțe admisibile diferite, inclusiv asupra ecartamentului; detensionarea sau pretensionarea căii de tramvai fără joante, înglobate în infrastructură din beton; particularități ale aparatelor de cale, cu ungătoare de șină, inclusiv pentru curbele cu raze până la 70 m; distanța de pozare diferită între traverse, impusă de viteza de exploatare mult diferită ce se realizează de către materialul rulant.
Mai subliniază reclamantul că faptul ca au fost solicitate clarificări cu privire la aceasta cerința de calificare dar si faptul ca, deși a fost păstrata ca urmare a răspunsului la clarificari iar documentația nu a fost contestata înseamnă întocmai ca operatorii economici participanți au cunoscut diferențele dintre cele doua: cale ferata si linie de tramvai, motiv pentru documentația de atribuire nu a fost contestata.
In privința explicației oferite pentru aplicarea reducerii de 5% pentru motivul ca au fost încheiate doua contracte si a fost desfășurata o singura licitație, neîmpărțita pe loturi, reclamantul arată că semnarea a doua contracte de achiziție in urma unei singure proceduri, neîmpărțita pe loturi a fost o construcție "artificiala" aleasa de către autoritatea contractanta in singurul scop ca decontarea banilor sa fie făcuta mai ușor, pentru fiecare proiect in mod separat(respectiv SMIS 19603 si 19604). Totodată, in cazul in care licitația de prestare servicii ar fi fost împărțita pe loturi, atunci ar fi fost impus ofertanților de a participa cu oferta in mod obligatoriu "pentru ambele loturi", urmând ca operatorul câștigător sa fie desemnat cel cu prețul cel mai scăzut total pentru ambele loturi, caz in care rezultatul procedurii ar fi fost același cu cel rezultat din procedura deja derulata de către autoritatea contractanta. Mai mult, in anunțul de participare publicat in SEAP si JOUE, la punctul
II.l.5 a fost precizat la secțiunea de descriere a achiziției ca servicii de dirigenție de șantier pentru "modernizarea liniei de tramvai pe 2 tronsoane Manastur- P-ta Gării si P-ta Garii - Bdul Muncii", fapt reiterat si la punctul II.2.1 din același anunț - rezultând deci ca toti operatorii economici au avut cunoștința asupra faptului ca se încheie doua contracte(pe tronsoane, articolul 33 din OUG 34/2006 nefiind încălcat). Mai subliniază că pentru a exista posibilitatea aplicării unei corecții financiare conform OUG 66/2011 trebuie sa existe un anumit prejudiciu adus procesului de achiziție publica, respectiv aplicarea eronata a legislației trebuie sa poată produce o vătămare operatorilor economici interesați, ceea ce ar conduce la încălcarea unuia dintre principiile fundamentale ale achizițiilor publice, s-ar încălca transparenta, proporționalitatea, concurenta, etc., dar in situația de fata nu exista un asemenea prejudiciu, fiind lipsit de relevanta faptul ca s-a încheiat un contract pe fiecare tronson sau un contract care sa cuprindă ambele tronsoane.
În ceea ce privește reducerea procentuala aplicata asupra contractului de management de proiect, reclamantul nu este de acord cu faptul ca "este restrictiva impunerea obligației de a angaja personalul pe perioada derulării proiectului". Prin explicațiile conferite in cadrul clarificărilor la documentația de atribuire, opozabila tuturor posibililor ofertanți, a rezultat fără tăgada ca, in fapt, cerința autorității contractante conform căreia cel puțin 10 persoane [ ... ] trebuie sa fie angajare ale ofertantului a fost echivalata/explicata/clarificata prin posibilitatea prezentării personalului si ca fiind "angajat" al ofertantului prin simpla încheiere a unui "act juridic intre părți care sa cuprindă declarația de disponibilitate a prestatorului si obligația ofertantului de a-l angaja pe perioada
derulării proiectului"; subliniem, aceasta explicație era menționata sub titulatura "de exemplu", anterior făcându-se mențiunea ca pot fi prezentate si orice alte documente echivalente. Totodată, a considerat ca, in virtutea dreptului comun, un asemenea angajament, prezentat la licitație prin care prestatorul își da acordul de disponibilitate si ofertantul prezintă acest acord sub forma declarații pe proprie răspundere ce cuprinde personalul implicat in derularea proiectului, etc. reprezintă întâlnirea acordului de voința intre parți, respectiv formarea angajamentului de colaborare, cat si "angajarea" persoanei prestatoare. Aici trebuie sa se înțeleagă in mod expres faptul ca îi interesează ca persoana prestatoare sa fie la dispoziția autorității contractante pentru a îndeplini obligațiile contractuale cat si faptul ca intre ofertant si persoana prestatoare trebuie sa existe un act juridic in baza căruia sa se poată face plata serviciilor pe care persoana le prestează. Mai mult, deși s-au solicitat clarificări, lucrurile au fost clarificate si nu a fost contestata documentația de atribuire, aceasta a fost in prealabil validata de către ANRMAP, fiind publicat anunțul de participare, UCVAP a constatat legalitatea procedurii de atribuire ca urmare a derulării acesteia prin raportul final întocmit, iar CNSC si Curtea de Apel C. au constata si acestea legalitatea derulării procedurii, care deși a fost contestata ca rezultat al procedurii, a fost menținuta in forma realizata si decisă de către autoritatea contractanta.
Prin întâmpinarea formulată, pârâtul M. D. R. și T. a solicitat anularea măsurii aplicării corecției de 25% din sumele solicitate la plată prin cererea de rambursare nr.4 aferentă Contractului de finanțare nr.980/_, SMIS 19603, încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013 pentru proiectul "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B-dul Muncii în mun. C. -N. " .
În motivarea întâmpinării, pârâtul a arătat că Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 a comunicat beneficiarului prin adresa de informare nr.41701/_ faptul că în procesul de verificare a cererii de rambursare nr.4 pentru proiectul "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B-dul Muncii în mun.
C. - N. " au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, aferente contractului de servicii de management nr.169532/_ încheiat cu SC AECOM Ingineria SRL în asociație cu SC PM & PERTMAS. SRL și a fost aplicată o reducere procentuală de 25%, respectiv 45.966,70 lei. De asemenea, în procesul de verificare a prezentei cereri de rambursare, s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii de dirigenție nr. 103693/_ încheiat cu asocierea IRIMAT CONS si ACCI. A Ingineria SA și a fost aplicată o reducere procentuală de 25%, respectiv 3.163,06 lei. Aplicarea acestor reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiar, s-a efectuat în conformitate cu prevederile art. 6 si art. 9 din OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, art. 6 si art. 9 având în vedere că până la prezenta cerere nu au fost efectuate plăți pentru contractele de servicii menționate anterior.
Potrivit fișei de date a achiziției pentru atribuirea execuției lucrărilor în cadrul proiectului, "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării -B-dul Muncii în mun. C. -
N. u la Cap, IV. 4. Capacitatea tehnică și/sau profesională se solicită: " îndeplinirea, în ultimii 3 ani, a unui contract finalizat sau in curs de execuție, care a avut/are ca obiect
"servicii de supraveghere a lucrărilor de construcții" în domeniile linie de tramvai/metrou ușor de suprafață". Pârâtul apreciază că s-a restricționat posibilitatea participării la licitație, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorității contractante să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de
achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. In speță, cerința impusă de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.
În urma procedurii de atribuire, deși aceasta nu s-a derulat pe loturi, s-au încheiat două contracte de servicii distincte cu ofertantul câștigător. Având în vedere situația identică înregistrată în cazul atribuirii contractului de lucrări, unde prin Nota de constatare nr. 31558/_ s-a stabilit că s-a încălcat principiul transparenței, deoarece prin semnarea a două contracte s-au indus în eroare potențialii ofertanți cu privire la obiectul contractului, stabilindu-se o corecție financiară de 5% în baza punctului 1.8 din Anexa la OUG 66/2011, s-a reținut aceeași încălcare a prevederilor OUG 34/2006 și încadrarea în OUG 66/2011, respectiv o corecție de 5%.
In ceea ce privește caietul de sarcini/obligații pentru prestator preluate și în contract, se stabilesc ca obligații ale prestatorului: verifica cantitățile conținute in situațiile de lucrări prezentate de EXECUTANT, certificând efectuarea plații contravalorii acestora, funcție de eligibilitate ; - realizează inspecțiile lucrărilor conform notificărilor EXECUTANȚILOR, respinge sau aproba efectuarea lucrărilor, funcție de eligibilitatea acestora, încălcându-se astfel prevederile Legii 10/1995 privind calitatea în construcții.
Referitor contractul de servicii de management nr. 169532/_, autoritatea contractantă a solicitat la capitolul IV. 4. din fișa de date a achiziției - capacitatea tehnică și/sau profesională Persoanele nominalizate ca responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii trebuie să fie angajații operatorului economic sau să fie colaboratori ai acestuia, colaborare stabilită prin contracte ferme sau alte documente echivalente. Cel puțin 10 persoane care lucrează în echipele de proiect trebuie să fie angajații proprii ai ofertantului (cumulat pentru membrii asocierii) în trei domenii relevante pentru acordul cadru".
Deși în clarificări s-a solicitat reformularea acestei cerințe, Autoritatea Contractantă și-a menținut punctul de vedere. Având în vedere faptul că obiectul licitației este un acord cadru pe durata maximă, de 4 ani, este restrictivă impunerea obligației de a angaja personalul pe perioada derulării proiectului, fiind astfel încălcate prevederile art. 188 alin, 2 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii cu modificările și completările ulterioare.
Prin Sentința civilă nr. 784/2012 pronunțată de Curtea de Apel C. la data de_, instanța a admis excepția necompetenței sale materiale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului C. .
Cauza a fost înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ iar instanța a administrat proba cu înscrisuri.
Analizând înscrisurile depuse la dosar, instanța reține următoarele:
Reclamantul M. C. -N. a încheiat la data de_ trei contracte de finanțare cu AMPOR (MDRT) pe axa 1 - poli de creștere în programul operațional regional (POR) - cu finanțare europeană, finanțare buget local și buget de stat - aferente cererilor de finanțare și proiectelor: SMIS 19602 "Restaurarea ansamblului monument istoric parcul central S. Bărnuțiu și casino din M. C. ";, SMIS 19603 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B-dul Muncii în M. C. "; și 19604 "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - P-ța Gării în M. C. ";.
În vederea implementării acestor proiecte, Unitatea Administrativ Teritoriala beneficiara a finanțării a realizat achizițiile publice în privința execuției de lucrări, a dirigenției de șantier aferentă și a realizat și achiziția serviciilor de publicitate pentru proiecte; de asemenea, a fost realizată și procedura de achiziție publică pentru achiziția serviciilor de audit și de management de proiect. Serviciile de dirigenție de șantier au fost achiziționate de la asocierea IRIMAT CONS si ACCI. A Ingenieria SA iar serviciile de management de proiect de la asocierea AECOM Ingenieria SRL cu asociatul SC PM & Pertmaster SRL.
În procesul de verificare a cererii de rambursare, s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice și s-a procedat la întocmirea Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19603, beneficiar UAT C. -N. nr. 49742/_ (filele 26-27 din dosarul Curții), în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, prin care s-a apreciat că se impune aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de servicii de management nr. 169532/_ încheiat cu SC AECOM Ingineria SRL în asociație cu SC PM & PERTMAS. SRL, respectiv de 45.966,70 lei. De asemenea, OI/AM au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii de dirigenție nr. 103693/_ încheiat cu asocierea IRIMAT CONS si ACCI. A Ingineria SA și a fost aplicată o reducere procentuală de 25%, respectiv de 3.163,06 lei.
Părțile au încercat soluționarea pe cale amiabilă a litigiului, sens în care s-a întocmit procesul-verbal de conciliere nr. 58827/_ (filele 22-24), iar acum reclamantul contestă în contenciosul administrativ măsurile dispuse.
Cu privire la contractul de servicii de dir igenție nr. 103693/(... )
, prima neregulă reținută în sarcina reclamantului constă în aceea că, potrivit fișei de date a achiziției pentru atribuirea execuției lucrărilor în cadrul proiectului "Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Piața Gării - B-dul Muncii în mun. C. -N. "; la Cap. IV. 4. Capacitatea tehnică și/sau profesională s-a solicitat îndeplinirea, în ultimii 3 ani, a unui contract finalizat sau în curs de execuție, care a avut/are ca obiect "servicii de supraveghere a lucrărilor de construcții" în domeniile linie de tramvai/metrou ușor de suprafață
. Deși s-a solicitat în clarificări extinderea perioadei de la 3 ani la 10 ani și acceptarea dovedirii experienței și prin prezentarea îndeplinirii unui contract de dirigenție de lucrări de căi ferate, autoritatea contractantă nu a acceptat modificarea criteriului.
Având în vedere faptul că lucrările de construcții la rețelele de tramvai/metrou ușor de suprafață sunt lucrări specifice, cu un grad redus de frecvență, iar domeniul de certificare pentru inspectorii de șantier cuprinde pe lângă metrou, tramvai și căile ferate (deci pentru ISC, din punct de vedere tehnic sunt asimilabile), pârâtul a apreciat că s-a restricționat posibilitatea participării la licitație, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. 2 din
nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Potrivit art. 188 alin. 2 din O.U.G. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, forma în vigoare pe parcursul procedurii de achiziție,, "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacitații tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea
serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
o lista a principalelor servicii prestate in ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent daca aceștia din urma sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. In cazul in care beneficiarul este un client privat si, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic (…)
";.
Pe de altă parte, art. 178 alin. 2 statuează că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire";.
De asemenea, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanta în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiara ori la capacitatea tehnica si/sau profesionala, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgenta, autoritatea contractantă trebuie sa fie în măsura sa motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției";.
Art. 9 detaliază că, în sensul prevederilor art. 8 alin. 1, "se prezuma ca cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit, daca se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: a) suma valorilor/cantităților de produse fumizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat
/prezentate de către operatorul economic ca dovada a experienței lui similare, sa fie mai mare decât valoarea
/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează sa fie atribuit
";.
Astfel, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita o lista cu serviciile prestate în ultimii 3 ani, iar prin cerința minimă de calificare se poate cere dovada experienței similare pentru contractul ce urmează sa fie atribuit.
Ceea ce trebuie să determinăm este dacă cerința cuprinsa în fișa de date a achiziției, privind experiența anterioară în servicii de supraveghere a lucrărilor de construcții în
domeniile li nie de tram vai/metrou uș or d e su prafața,
iar nu și în lucrările de căi ferate, a fost formulată conform prevederilor legale incidente ori dacă este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.
Or, din punct de vedere tehnic, execuția unei linii de cale ferată este diferită de execuția liniei de tramvai, deci supravegherea acestora nu poate fi considerată similară. De aceea, și experiența similară trebuia să existe în specificul contractului ce urma a se semna.
În acest sens, după cum a arătat reclamantul (și nu a combătut pârâtul), linia de tramvai din municipiul C. -N. este înglobată integral în carosabilul urban, cu specificitățile de rigoare, față de liniile de cale ferată, ce se realizează de regulă în cale proprie, extra-urban, privind: necesitatea adaptării la pofilele sistemului rutier existent; sistemul particular de prindere a căii de rulare tramvaie pe șaibă continuă; măsuri obligatorii impuse, cu tehnologii specifice în execuție, pentru izolarea antifonică și antivibratorie a liniei de tramvai față de ambiental; necesitatea corelărilor frecvente ale lucrării de bază cu cele conexe, prin coordonarea inerentă a implicațiilor privind devierile și protejările rețelelor
publice stradale aflate pe amplasament, inclusiv urmărirea realizării protecțiilor catodice și a ecisărilor electrice transversale; urmărirea măsurilor speciale de protecție a muncii, a semnalizării rutiere și fluxurilor de circulație în șantier, datorită desfășurării lucrărilor sub trafic rutier și pietonal colateral, etc.
De asemenea, liniile de tramvai se deosebesc de liniile de cale ferată prin următoarele elemente: utilizarea altui tip de șină (cu canal, față de tipul CF); prescripțiile geometrice și gabarite diferite, inclusiv pentru peroanele de călători; raze mult mai mici la curbele căii de tramvai, cu implicații în aplicarea metodologiei curbării șinelor, a menținerii ecartamentului prin antretoaze, a realizării supraînălțărilor și supralărgirilor, a racordărilor progresive la aliniamente, etc.; toleranțe admisibile diferite, inclusiv asupra ecartamentului; detensionarea sau pretensionarea căii de tramvai fără joante, înglobate în infrastructură din beton; particularități ale aparatelor de cale, cu ungătoare de șină, inclusiv pentru curbele cu raze până la 70 m; distanța de pozare diferită între traverse, impusă de viteza de exploatare mult diferită ce se realizează de către materialul rulant.
Datorită acestor diferențe, reclamantul a impus ca dirigintele de șantier să fie autorizat pentru domeniul 4 (care cuprinde și calea ferată), autorizare fără de care nu era permisă începerea lucrărilor, dar pe lângă capacitatea de exercitare a profesiei, ofertanților li s-a cerut, cu respectarea textelor legale mai sus indicate, să facă dovada faptului că au experiență anterioară similară cu cea pe care o vor presta în următorii ani, pe perioada de execuție a lucrărilor.
Acest aspect se încadrează la capacitatea tehnică/profesională a ofertantului și este o cerință distinctă, ce nu poate fi suprapusă peste domeniul de autorizare a dirigintelui; de asemenea, diferențele tehnice existente între lucrările la linia de tramvai/metrou ușor de suprafața și cele la calea ferată au justificat includerea criteriului menționat.
Cea de-a doua abatere reținută în sarcina reclamantului este aceea că autoritatea contractantă, cu încălcarea dispozițiilor legale în material achizițiilor publice, a încheiat două contracte de achiziție publică în urma organizării unei singure proceduri. Astfel, deși a organizat o licitație publică pentru atribuirea unui contract de lucrări având ca obiect
"Modernizarea liniei de tramvai pe ruta Mănăștur - Piața Gării și Piața Gării - B-dul. Muncii în municipiul C. -N. ";, în urma acestei proceduri autoritatea contractantă a încheiat două contracte distincte, cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.
Potrivit art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Autoritatea contractanta are obligatia de a preciza in cadrul documentatiei de atribuire orice cerinta, criteriu, regula si alte informatii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completa, corecta si explicita cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. (2) Documentatia de atribuire trebuie sa cuprinda, fara a se limita la cele ce urmeaza, cel putin: a) informatii generale privind autoritatea contractanta, in special cu privire la adresa - inclusiv telefon, fax, e-mail -, persoane de contact, mijloace de comunicare etc.; b) instructiuni privind date limita care trebuie respectate si formalitati care trebuie indeplinite in legatura cu participarea la procedura de atribuire;c) daca sunt solicitate, cerintele minime de calificare, precum si documentele care urmeaza sa fie prezentate de ofertanti/candidati pentru dovedirea indeplinirii criteriilor de calificare si selectie; d) caietul de sarcini sau documentatia descriptiva, aceasta din urma fiind utilizata in cazul aplicarii procedurii de dialog competitiv sau de negociere e) instructiuni privind modul de elaborare si de prezentare a propunerii tehnice si financiare;f) informatii detaliate si complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei castigatoare, corespunzator prevederilor cap. V - sectiunea a 3-a; g) instructiuni privind modul de utilizare a cailor de atac; h) informatii referitoare la clauzele contractuale obligatorii";.
Sub acest aspect, reclamantul recunoaște că a recurs la această "construcție artificială";, în singurul scop ca decontarea banilor să fie făcută mai ușor, pentru fiecare proiect în mod separat.
Tribunalul apreciază, însă, că decontarea sumelor putea fi efectuată ușor și în cazul încheierii unui singur contract, atâta vreme cât cele două tronsoane trebuie executate succesiv. De asemenea, reclamantul nu a făcut dovada că Autoritatea de Management Programul Operațional Regional ar fi solicitat în mod expres semnarea unor contracte separate pentru cele două tronsoane, corespunzător contractelor de finanțare.
Nici argumentul că rezultatul procedurii ar fi fost același cu cel obținut din procedura deja derulata de către autoritatea contractanta în cazul în care licitația de execuție lucrări ar fi fost împărțită pe loturi nu este de natură a justifica încălcarea dispozițiilor legale incidente în materie de achiziție.
Astfel, în anunțul de participare s-a precizat că este vorba despre un contract de achiziție publică. De asemenea, în formularul de contract, anexat la documentația de atribuire, la obiectul contractului este precizată execuția lucrărilor aferente celor două tronsoane luate împreună. Pe cale de consecință, prin răspunsul la clarificări, prin care ofertanții au fost informați că vor fi încheiate două contracte separate pentru fiecare tronson în parte, UAT M. C. -N. a modificat implicit documentația de atribuire, cu nerespectarea dispozițiilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006.
Aceste aspecte se încadrează în sfera noțiunii de neregulă, definită de art. 2 alin.1 lit. a din O.U.G. nr. 66/2011 drept "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit";, întrucât discutăm despre o abatere de la dispozițiile legale naționale incidente.
Sub aspectul posibilului prejudiciu, modificarea obiectului contractului, inițial unic, prin împărțirea în două tronsoane și încheierea a două contracte distincte, a condus la modificarea unor clauze contractuale, după cum urmează: garanția de bună execuție‚ în condițiile în care restituirea garanției este determinată de data recepției la terminarea lucrărilor care se efectuează potrivit HG nr. 273/1994, se încheie la terminarea tuturor lucrărilor din contract; or, prin încheierea a două contracte pentru primul tronson, executantul va putea primi garanția mai devreme; rezilierea contractului: contractul pentru al doilea tronson nu este afectat în cazul rezilierii contractului aferent primului tronson, în vreme ce în situația contractului unic, acesta ar fi reziliat pentru ambele tronsoane; perioada de garanție acordată lucrărilor este determinată de data recepției la terminarea lucrărilor; penalitățile daune-interese, întrucât prin încheierea a două contracte, executantul nu ar mai datora eventuale penalități pentru întârzierea lucrărilor la primul tronson, calculate și pentru lucrările neexecutate aferente tronsonului al doilea.
Astfel, neregula constatată este de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, nefiind necesară dovedirea unui prejudiciu suplimentar, după cum pretinde reclamantul.
În ceea ce privește contractul de servicii de management nr. 169532/_ , autoritatea contractantă a solicitat la capitolul IV. 4. din fișa de date a achiziției - capacitatea tehnică și/sau profesională ca "Persoanele nominalizate ca responsabile pentru îndeplinirea
contractului de servicii trebuie să fie angajații operatorului economic sau să fie colaboratori ai acestuia, colaborare stabilită prin contracte ferme sau alte documente echivalente. Cel puțin 10 persoane care lucrează în echipele de proiect trebuie să fie angajații proprii ai ofertantului (cumulat pentru membrii asocierii) în trei domenii relevante pentru acordul cadru
";.
Deși în clarificări s-a solicitat reformularea acestei cerințe, autoritatea contractantă și- a menținut punctul de vedere, arătând că acel contract de colaborare la care s-a făcut referire poate îmbrăca forma unui act între părți în care să se cuprindă declarația de disponibilitate și obligația ofertantului de a angaja respectiva persoana pe perioada derulării proiectului licitat (de exemplu).
Având în vedere faptul că obiectul licitației este un acord cadru pe durata maximă, de 4 ani, este restrictivă impunerea obligației de a angaja personalul pe perioada derulării proiectului, fiind astfel încălcate prevederile art. 188 alin, 2 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii cu modificările și completările ulterioare.
Potrivit art. 188 alin. 2 lit. d și e din OUG 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora "d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;
e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani
".
După cum se observă, aceste dispoziții legale permit solicitarea de informații referitoare pregătirea persoanelor responsabile de la momentul derulării procedurii, dar în niciun caz nu permit impunerea de angajamente de colaborare nici din partea ofertanților și nici din partea persoanelor responsabile pentru derularea contractului de servicii. Nu s-ar putea echivala informațiile privind studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului cu obligația de prezentare a unui acord de voință între părți prin care să se garanteze că persoana prestatoare va fi la dispoziția autorității contractante pentru a îndeplini obligațiile contractuale. O astfel de solicitare este de natură a încălca drepturile angajaților și ale angajatorilor cu privire la libertatea de voință în încheierea și derularea contractelor de muncă.
Se mai impune a se preciza faptul că hotărârea judecătorească la care face referire reclamantul - Decizia civilă nr. 2135/_ a Curții de Apel C., pronunțată în dosarul nr._ (filele 42-45) - nu a abordat fondul procedurii de achiziție, fiind admisă excepția lipsei calității procesuale active a petentei. De aceea, nu se poate aprecia că există putere de lucru judecat pe vreun aspect discutat în prezenta cauză.
Pentru toate acestea, în temeiul art. 218 din Codul de procedură fiscală raportat la art. 18 din Legea nr. 554/2004, se va admite în parte cererea, în sensul anulării parțiale a notei privind aplicarea reducerilor procentuale și a procesului-verbal de conciliere, cât privește încălcarea art. 178 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la contractul de servicii de dirigenție; de asemenea, se vor menține actele administrative atacate cu privire la corecția de 25% din valoarea contractului aplicată pentru contractul de servicii de management și respectiv corecția de 5% aplicată contractului de servicii de dirigenție.
În temeiul art. 274 alin. 1 din Codul de procedură civilă, pârâtul va fi obligat la plata în favoarea reclamantului a sumei de 4,3 lei cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând contravaloarea taxei judiciare de timbru și a timbrelor judiciare depuse.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul M. C.
-N.,
cu sediul în C. -N., str. M. nr..1-3, jud. C., în contradictoriu cu pârâtul M.
R. și T.
, cu sediul în B., str. A. nr. 17, Latura Nord, sector 5.
Anulează în parte Nota privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 19603, beneficiar UAT C. -N. nr. 49742/_ și procesul-verbal de conciliere nr.58827/_, în ceea ce privește încălcarea art. 178 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la contractul de servicii de dirigenție nr. 103693/_ .
Menține actele administrative atacate cu privire la corecția de 25% din valoarea contractului aplicată pentru contractul de servicii de management nr. 169532/_ și respectiv corecția de 5% aplicată contractului de servicii de dirigenție nr.103693/_ .
Obligă pârâtul la plata în favoarea reclamantului a sumei de 4,3 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din data de 11 martie 2013.
Președinte,
G. C.
Grefier,
O. -R. L.
Red.AGC/Tehnored.VAM 4 ex./_
