Sentința civilă nr. 609/2013. Contencios. Anulare act administrativ
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ NR. 609/2013
Ședința publică din data de 18 decembrie 2013 Instanța constituită din: PREȘEDINTE: M. B.
GREFIER: V. D.
S-a luat spre examinare, pentru pronunțare, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul M. B. R. PRIN P. M.
, în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A. P. R. PRIN V. M. L. D., având ca obiect anulare act administrativ - Decizia nr. 82/_ .
În data de_, reclamantul a trimis la dosarul cauzei, prin fax, înscrisul solicitat de către instanță, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. AC 384/_ .
Se constată că, mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de_, încheiere care face partea integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea hotărârii s-a amânat pentru termenul de azi.
C U R T E A
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la data de_ de reclamantul M. B. reprezentat legal prin P. M. B., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A. P. reprezentat prin viceprim ministru L. D., s-a solicitat ca prin sentința ce se va pronunța:
Să se dispună anularea Deciziei nr. 82/_ a comisiei de soluționare a contestațiilor numita prin Ordinul M. lui D. R. și A. P. nr. 657/_ ,
Să se admită Contestația privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 384/_ privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare nr. 640 din_, cod SMIS 5305 - Consolidarea și modernizarea clădirii cls. I-IV Colegiul Național A. Mureșanu - municipiul B. ,
Să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 384/_ privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare nr. 640 din_, cod SMIS 5305 - Consolidarea și modernizarea clădirii cls. I-IV Colegiul Național A. Mureșanu- municipiul B.
.
Să fie obligații pârâții la reluarea procedurii de finanțare. În motivarea acțiunii reclamantul a arătat următoarele:
Ca și temei de drept a notei de constatare atacate se retine ca ar fi existat o încălcare a prevederilor art. 178 alin.(2) și art. 188 alin. 3 din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 8 din HGR nr. 925/2006.
În concret se apreciază ca ar fi existat o cerința restrictiva prin solicitarea de îndeplinire a cerinței "prezentarea a cel puțin unui contract cu o valoare egala
sau mai mare decât 1.400.000 (exclusiv TVA) lei sau 2 contracte cu o valoare egala sau mai mare decât 700.000 lei (exclusiv TVA).
In fapt, cu nr. de anunț 103060/_ M. B. a organizat procedura de atribuire, prin licitație deschisa a contractului EXECUȚIE DE LUCRĂRI AFERENTE PROIECTULUI "CONSOLIDAREA și MODERNIZAREA CLĂDIRII CLS. I-IV COLEGIUL NATIONAL A. MURESANU" .
Cerința din anunțul de participare are următorul conținut: III .2.3) Capacitatea tehnica
Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate lista privind principalele lucrări executate în ultimii 5 ani; Lista cu dotările specifice, utilajele, echipamentul tehnic, mijloacele de transport, laboratoarele și alte mijloace fixe pe care ofertantul se angajează sa le utilizeze pentru îndeplinirea contractului; Declarație privind efectivul mediu anual al personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani; declarație privind conducerea tehnica de specialitate și personalul muncitor de specialitate necesar pentru execuția lucrării.
Nivel(uri) specific(e) minim(e) necesar(e)
un contract cu o valoare egala sau mai mare decât 1.400.000 lei (exclusiv TVA) sau 2 contracte cu o valoare egala sau mai mare decât 700.000 lei fiecare (exclusiv TVA) și a căror obiect a fost execuția unor lucrări similare.
Potrivit art. 188 în forma în vigoare la acea data - aplicabila proceduri:
"(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări și care vor conține valori, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați;".
Se observa ușor ca solicitarea autorității contractante corespunde perfect cerințelor legale, de altfel chiar în nota de constatare se retine acest lucru alineatul 4 de la pag. 4.
Deci atâta vreme cat se retine ca s-a respectat legea nu înțelege cum poate fi aplicata o corecție financiara.
Cerința privind experiența similara se regăsește în nota justificativa și este perfect în concordanța cu obiectul procedurii solicitându-se experiența similara pe lucrări similare și nu alte categorii de lucrări.
În mod greșit nu s-a observat ca s-a folosit sintagma "sau" peste tot, deci nu este vorba despre îndeplinirea concomitent a cerințelor și un contract de
1.400.000 lei și doua contracte de 700.000 lei așa cum se arata la același alineat 4 de la pag. 4.
În alta ordine de idei textul de lege, respectiv art. 188 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, în forma citata în nota de constatare nu este cel aplicabil procedurii în discuție.
Astfel forma reținuta este: "a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit";.
Acest text a fost introdus prin O.U.G. nr. 76/2010 publicata în Monitorul Oficial 453 din 2 iulie 2010 deci ulterior publicări anunțului de participare și a documentației pe SEAP.
Apreciază în continuare ca din conținutul confuz al notei de constatare și al deciziei nu rezulta care este în concret abaterea reținuta, ci doar se rețin prezumții fără probe și justificări pertinente și care, în opinia acesteia, nu sunt susținute de prevederile legale invocate.
Mai mult interesul pentru procedura a fost ridicat și au participat un număr de 7 ofertanți și nu a existat vreo oferta respinsa pentru acest motiv.
Pe de altă parte toată documentația de atribuire a fost publicată pe SEAP asigurând transparența și accesul egal al tuturor operatorilor economici interesați de această procedură. Dacă cerința solicitată era restrictivă și cu siguranță că se solicitau clarificări cu privire la această cerință de calificare sau chiar se depuneau contestații. Acest lucru însă nu s-a întâmplat.
În concluzie solicită să se constate că procedura de achiziție s-a derulat cu respectarea prevederilor legale și a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și, în consecință, să se elimine corecția financiară aplicată.
Pârâtul M. D. R. Șl A. P. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii.
Cu titlu prealabil, a fost invocată excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Cluj, apreciindu-se că instanța competentă este Curtea de Apel B. .
Cu privire la acest incident procedural, Curtea constată că
potrivit art.
96 pct. 1 Cod procedură civilă " curțile de apel judecă: 1. în primă instanță, cererile în materie de contencios administrativ și fiscal, potrivit legii speciale", iar potrivit art. 10 alin. 1 indice 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, "toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă dîn partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel";
Pârâta și-a întemeiat poziția procesuală pe prev. art. 23 alin. (1) din Contractul de finanțare nr. 640/_, cod SMIS 5305, încheiat cu reclamanta, conform cărora: "în eventualitatea unui litigiu între AMPOR/OI și Beneficiar, survenit în executarea acestui Contract, se va încerca soluționarea acestuia pe cale amiabilă. În situația în care nu se poate ajunge la o înțelegere pe cale amiabilă, litigiul va fi soluționat de către instanțele judecătorești competente material din raza teritorială a M. B. ".
Conform celor susținute de pârâtă, în cazul de față, raportat la clauza contractuală agreată de ambele părți, reclamanta a renunțat la beneficiul conferit de prev. art. 10 alin. 3 din LCA, astfel încât singura instanță competentă teritorial este cea cu sediul în B. .
Deși Curtea nu contestă, de principiu, susținerile referitoare la posibilitatea părților de a prevedea o astfel de clauză, în acord cu prev. art. 126 C.pr.civ., constată că, fiind vorba despre o derogare de la norme generale de procedură, ea trebuie interpretată restrictiv, nefiind permisă o extindere artificială a domeniului său de aplicare.
Astfel, instanța achiesează apărărilor reclamantei în acord cu care, dat fiind contextul general și specificul acestui litigiu, conferit de prev. OUG nr. 66/2011, clauza din textul art. 23 alin. (l) din contractul de finanțare, nu este aplicabilă, fiind discutabilă chiar și posibilitatea de a se renunța la beneficiul pe care legea i-l procură reclamantului, înainte de nașterea dreptului alegat, precum
și de intrarea în vigoare a OUG nr. 66/2011. Or, acesta este actul în baza căruia au fost emise actele contestate, iar nu contractul de finanțare.
Ca atare, Curtea, analizând obiectul litigiului, consideră că este competentă teritorial să judece pricina având în vedere că s-a contestat o decizie emisă de pârât într-o procedură de soluționare a unei contestații la o Notă de constatare a unor pretinse nereguli și de stabilire a corecțiilor, unele aspecte contestate putând excede prevederilor contractului de finanțare încheiat între părți, astfel nu se justifică aplicarea cu rigurozitate a dispoziției legate de instanța convenită de părți a soluționa eventualele litigii legate de derularea contractului de finanțare.
În concluzie, dat fiind faptul că acest litigiu nu este legat, în mod direct și
indisolubil, de executarea contractului de finanțare, în înțelesul restrâns al acestui termen, prevederile art. 10 alin. 3 din LCA rămân pe deplin aplicabile, iar dată fiind manifestarea de voință a reclamantei, de a alege instanța competentă de la sediul său, excepția necompetenței teritoriale se impune a fi respinsă.
În ceea ce privește fondul cauzei,
echipa de control din cadrul instituției pârâte a procedat în perioada_ -_, la efectuarea unei verificării documentare și faptice a aspectelor menționate în sesizarea Serviciului Verificare Programe și Gestionare Nereguli nr. VT - 70930/_ VT- conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea prevederilor legale în materie de achiziție publică, la atribuirea contractului de execuție lucrări nr. 75/L//_, încheiat de către autoritatea contractantă UAT M. B. cu SC LARYLUC PROD S.R.L.
S-a constatat că astfel că "Pentru atribuirea contractului de execuție lucrări nr. 75/L//_, UAT M. B. în calitatea de autoritate contractantă, a solicitat ca cerință minimă: prezentarea a cel puțin unui contract cu o valoare egală sau mai mare decât 1.400.000 lei (exclusiv TVA) sau 2 contracte cu o valoare egală sau mai mare decât 700.000 lei (exclusiv TVA). Fișa de date a achiziției nu preia formularea întâlnită în nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare, unde apare ca cerință minimă
"încheierea și îndeplinirea în ultimii 5 ani" a acestor contracte."
După cum se poate observa, cerința minimă impusă de autoritatea contractantă se referă atât la un anumit număr de contracte (2 contracte) cât și la un prag valoric (1.400.000 lei/contract sau câte un contract egal sau mai mare de 700.000 lei).
Echipa de control a constatat că, din punct de vedere valoric, cerința respectă prevederile legale. Cu toate acestea, s-a apreciat că acei potențiali ofertanți care demonstrau experiența similară prin prezentarea a 2 contracte în valoare egală sau mai mare de 700.000 lei, nu erau calificați întrucât nu îndeplineau nici prima cerință referitoare la prezentarea unui contract în valoare egală sau mai mare de 1.400.000 lei și nici a 2-a cerință întrucât, chiar dacă pragul valoric era atins, nu îndeplineau cerința privind numărul de contracte.
Pe cale de consecință, s-a indicat de către pârâtă că cerința impusă de autoritatea contractantă, UAT M. B., contravine prevederilor art. 188 alin (3) lit. a) din OUG 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziție în cauză, potrivit cărora: "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea
lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică
beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit";.
În același timp, autoritatea contractantă ar fi putut impune o astfel de cerință, însă numai în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din HG. nr. 925/1996, cu modificările și completările ulterioare, "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin.
(1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției";.
Potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze introducerea acestei cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.
Pe cale de consecință, față de celelalte constatări, echipa de control a concluzionat că reclamantul a restricționat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea atât a prevederilor art. 178 alin. (2) cât și a dispozițiile art.188 alin.(3) din OUG 34/2006, aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție, coroborate cu dispozițiile art. 8 alin (2) din HG 925/2006, aplicabile la momentul derulării procedurii de achiziție, fiind astfel aplicată o corecție de 5% din valoarea contractului de execuție lucrări nr. 75/L//_ încheiat de către autoritatea contractantă UAT M. B. cu SC LARYLUC PROD SRL, conform subpunctului 2.3 din Anexa - Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, din OUG 66/2011, cu modificările și completările ulterioare. Valoarea corecției financiare a fost de 30.906,90 lei.
Împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.384/_, reclamantul a formulat contestație administrativă, soluționată prin Decizia nr.82/_, în sensul respingerii acesteia ca neîntemeiată.
În susținerea demersului său, reclamantul a relevat că cerința cerința privind experiența similară se regăsește în nota justificativă și este perfect în concordanță cu obiectul procedurii, solicitându-se experiență similară pe lucrări similare și nu alte categorii de lucrări.
Pe de altă parte, pârâta a indicat că dispozițiile art.188 alin.3 lit. a din OUG nr.34/2006 permit unei autorități contractante să solicite în Fișa de date a achiziției o listă cu lucrările executate în ultimii 5 ani, cu referire la valori, perioade, locul execuției și beneficiarii contractelor, toate aceste informații urmând a fi analizate de către comisia de evaluare. Nu este permis însă a fi solicitat un anumit număr de contracte, cu atât mai mult cu cât cerință nu este justificată/ argumentată într-o Nota justificativă, care ar trebui să prevadă implicit și care este relevanța numărului de contracte similare care trebuiesc prezentate, în cadrul procedurii de atribuire. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 188 alin (3), incidente la momentul inițierii procedurii de achiziției în cauză, reclamanta avea dreptul, numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, să solicite doar o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani.
Plecând de la aceste premise, Curtea reține că, la momentul efectuării controlului, contractul de execuție lucrări încheiat în urma procedurii de achiziție
publică derulată de petent, a fost finalizat, fiind onorate toate cererile de plată întocmite de către beneficiar.
Or, este evident că la baza aprobării cererilor de prefinanțare și de plată au stat verificările întreprinse cu privire la modul de organizare a procedurii de achiziție, respectiv cu privire la procedura de atribuire a contractului in discuție, fiind evident că verificările s-au finalizat prin constatarea conformității si legalității achizitiei, fapt atestat prin aprobarea solicitărilor.
În acest context, de reținut este că, controlul relativ la acordarea finantarii incumba reprezentanților paratului, in principal, in lumina dispozițiilor contractului de finanțare și a HG nr. 925/2006. Ca atare, se poate concluziona în sensul în care, cat timp cererile de plată au fost aprobate, iar sumele solicitate au fost virate beneficiarului, s-a atestat, nemijlocit, că procedura de achiziție a fost corectă.
În plus, Curtea reține că documentația de atribuire emisa de reclamant nu a fost contestata de niciun operator economic. Mai mult, interesul pentru procedura a fost ridicat și au participat un număr de 7 ofertanți, neexistând vreo oferta respinsa pentru acest motiv. Pe de altă parte, petentul subliniază că toată documentația de atribuire a fost publicată pe SEAP, asigurând transparența și accesul egal al tuturor operatorilor economici interesați de această procedură. Dacă cerința solicitată era restrictivă, este de presupus că s-ar fi solicitat clarificări cu privire la această cerință de calificare sau chiar se depuneau contestații, ceea ce însă nu s-a întâmplat.
Pornind de la cele evocate, se poate afirma că suntem in prezenta unei achiziții speciale, caracteristice, care se bucura de o încredere legitimă, de vreme ce nu a fost reclamată ca neconformă.
Aceste considerente sunt cu atât mai valabile în cauză cu cât este de menționat și că, pana la publicarea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare si selecție, care, indiscutabil, a constituit element de referința avut in vedere de parat in aplicarea corecției financiare, nimic nu 1-a oprit pe acesta sa sesizeze, sa constate și sa retina restrictivitatea criteriilor de calificare si/sau selecție.
Prin urmare, in măsura in care paratul aprecia, la momentul verificărilor realizate în vederea soluționării cererilor de prefinanțare și de plată, ca documentația de atribuire a avut caracter restrictiv, acesta avea nu numai dreptul, ci și obligația legală să refuze acordarea prefinanțării si, totodată, sa sesizeze organele competente in vederea realizării verificărilor relative la suspiciunea de neregulă. Or, acest lucru nu s-a intamplat, iar raportat la datele concrete ale speței, Curtea apreciază că pârâtul se prevalează de propria culpa, existând elemente care conturează, din partea acestuia, un abuz de drept, deoarece, deși avea posibilitatea de a sesiza pretinsele nereguli inca de la momentul realizării verificărilor preliminare, a inteles sa aplice sancțiunea la un moment în care lucrările au fost executate în integralitate și toate cererile de plată au fost onorate, punând astfel în pericol, în mod nejustificat, principiul securității juridice.
Pentru a dispune astfel, s-a luat act de faptul că în doctrină s-a spus că o componentă esențială a acestui principiu o reprezintă obligația administrației, în general, de a-și defini în mod clar exigențele și de a-și respecta angajamentele luate. S-a relevat, sub acest aspect, că principiul securității juridice se identifică sub unele aspecte cu principiul încrederii legitime. Cetățeanul trebuie să aibă încredere în ceea ce n-ar putea percepe altfel decât o regulă fixă de conduită a administrației, serviciile publice fiind ținute să onoreze previziunile justificate cărora le-au dat naștere ele insele.
Curtea achiesează acestor statuări, constatând că, potrivit principiului comunitar al certitudinii juridice si conform jurisprudenței constante a CEDO, o solutie dispusa printr-o lege sau prin alt act normativ trebuie implementată cu o claritate și o coerență rezonabilă pentru a evita pe cât posibil insecuritatea juridică și incertitudinea pentru subiecții de drept la care se referă măsurile de aplicare a acestei soluții.
Pe de alta parte, principiul securității juridice presupune ca dreptul să fie previzibil și ca soluțiile juridice să rămână relativ stabile. Incertitudinea - fie ea legislativă, administrativă sau provenind din practicile aplicate de autorități - este un factor important ce trebuie luat in considerare pentru a aprecia conduita culpabila a statului - prin organele sale abilitate - în luarea unei măsuri, mai ales în materie fiscală.
Or, din cele mai sus expuse, rezultă că reclamantul s-a întemeiat cu bună credință pe o situație creată tocmai ca urmare a practicii administrative a pârâtului, care a supus procedura unui control de legalitate, anterior celui finalizat prin emiterea actelor atacate, creând astfel o puternică aparență, care dă dreptul reclamantului de a se prevala de încălcarea dezideratelor expuse în cele ce preced.
Aceasta cu atât mai mult cu cât ceea ce trebuie menționat este faptul că trebuie avută în vedere conduita reclamantului, prin prisma normelor legale aplicabile la momentul derulării procedurii de atribuire, Curtea achiesând apărărilor conform cărora conținutul acestora nu respecta cerințele de previzibilitate, în măsura în care s-ar achiesa interpretării date de către pârât, cu caracter retroactiv, bazată pe modificări și acte cu caracter interpretativ emise ulterior, care nu erau în vigoare la momentul de referință.
Pornind de la aceste premise și trecând la analiza punctuală a aspectelor imputate reclamantului, Curtea constată că potrivit notei, paratul a indicat că petentul a stabilit, in Fisa de date a achiziției, cerințe restrictive privind prezentarea de către ofertanți a unui anumit număr de contracte, cu atât mai mult cu cât cerință nu este justificată/ argumentată într-o Nota justificativă, care ar trebui să prevadă implicit și care este relevanța numărului de contracte similare care trebuiesc prezentate.
Echipa de control a apreciat ca precizările făcute de beneficiar in nota justificativă nu sunt edificatoare pentru a justifica motivul pentru care a solicitat potențialilor ofertanți prezentarea exclusiv a unui anumit număr de contracte, cerința nefiind motivată, ci doar enunțată în această notă.
Curtea nu va valida această teză, întrucât apreciază că în analiza cauzei trebuie pornit chiar de la reținerile din actul de control, conform cărora, pragul impus, din punct de vedere valoric, este în acord cu specificul și complexitatea contractului a cărui atribuire se discută.
În plus, nu poate fi ignorată împrejurarea că autorității contractante ii incumbă cu precădere obligația de a se asigura ca operatorii economici participanți la procedura sunt capabili sa-si demonstreze potențialul tehnic și sa garanteze condițiile necesare, mai ales în contextul în care achiziția se derulează in cadrul unui proiect cu finanțare UE.
Asa fiind, reținând dispozițiile art. 8 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanta sau sunt disproporționate in raport cu natura si complexitatea contractului si analizând solicitarea din Fisa de date a achiziției privind experiența similară, raportat la valoarea estimata a contractului, se constata ca reclamantul a respectat dispozițiile legale atât in ceea ce privește
valoarea impusa, cat si in ceea ce privește numărul de contracte ce trebuie prezentate.
Așadar, aplicarea acestor cerințe minime obligatorii cu privire la lucrările/serviciile ce urmează a fi achiziționate prin procedura de achiziție aleasa, nu este o cerință restrictivă.
În conținutul notei justificative, se menționează următoarele: "Ofertantul trebuie să prezinte, ca și cerință minimă pentru experiența similară, încheierea și îndeplinirea în ultimii 5 ani cel puțin a unui contract cu o valoare egală sau mai mare decât 1.400.000 lei sau 2 contracte cu o valoare egală sau mai mare decât
700.000 lei fiecare și al căror obiect a fost execuția unor lucrări similare.... Cerințele au fost formulate cu îndeplinirea principiului proportionalității,
sunt în legătură cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit, și urmăresc asigurarea îndeplinirii în condiții optime a contractului, luând în considerare exigentele specifice legate de natura, valoarea și complexitatea acestuia";.
În acest context, petentul subliniază corect că faptul de a nu detalia in amănunt motivarea cerințelor nu presupune de plano ca s-au nesocotit prev. art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, mai cu seama că in privința tuturor cerințelor s-a evidențiat motivul stabilirii lor. Ca atare, este neavenita o Nota de aplicare a corecției financiare prin care se ignora motivarea prezentata in nota justificativa, care reda, chiar daca succint, argumentele care stau la baza stabilirii cerințelor. De altfel, aplicarea corecției financiare numai pentru lipsa motivării detaliate a cerințelor stabilite, fără a tine cont de complexitatea contractului, de specificitatea acestuia si de interesul porteguit ridica serioase semne de intrebare, întrucât nu detalierea motivelor (care, de regula, reproduc standardele si normativele aplicabile in diverse sectoare) da valoare notei justificative si asigura conformitatea ei. O nota justificativa in care motivele sunt succint detaliate nu conduce automat la concluzia ca cerințele sunt restrictive sau ca s-a favorizat un singur operator economic. Important este ca autoritatea care realizează verificările sa determine neconfomitatea acestora cu legislația in vigoare, or in cazul de față nu s-au invocat astfel de abateri.
Nu trebuie omis ca art. 7 din HG nr. 925/2006 instituie obligația de a stabili criteriile de calificare si/sau selecție spre scopul demonstrării potențialului tehnic, financiar si organizatoric, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta de a indeplini contractul si de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.
De asemenea, nu trebuie uitat nici faptul ca restricționarea la procedura exista numai daca cerințele nu prezintă relevanta in raport de natura si complexitatea contractului ori sunt disproporționate in raport de natura si complexitatea acestuia.
Pe de altă parte, în același context, se invocă și faptul că nota de constatare este rezultatul greșitei interpretări a dispozițiilor legale, corecția financiară fiind aplicată în baza pct. 2.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011. Or, raportat la toate prevederile legale cu incidență în acest domeniu, Curtea constată că legiuitorul condiționează aplicarea corecției financiare de stabilirea unor criterii de calificare si selecție contrare legii/restrictive, care au avut ca efect împiedicarea unor potențiali participanți să participe la procedură, aspecte care nu se verifică, raportat la interesul crescut manifestat față de procedura de achiziție în discuție.
Important de subliniat este și faptul că motivul principal in aplicarea corecției il constituie "nemotivarea" notei justificative relative la criteriile de calificare si/sau selecție, or, este extrem de discutabilă încadrarea acestei așa- zise abateri în textul pct. 2.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011, din moment ce este sancționată aplicarea unor criterii de calificare si selecție sau a unor factori de
evaluare nelegali, neputând fi echivalate eventualele vicii de motivare ale notei justificative cu această ipoteză.
În acest context, Curtea remarcă și că, la data organizării procedurii de atribuire, nu exista nicio prevedere legala care sa oblige autoritatea contractanta la a accepta un număr mai mare sau mai mic de contracte prin care să se justifice experiența similară a ofertanților. Aceste limite s-au precizat abia prin Ordinul nr. 509/2011 care, insa, nu poate constitui element de referința in realizarea unor verificări ulterioare momentului organizării procedurii, deoarece aceasta ar implica retroactivitate.
Curtea ia act de justețea apărărilor conform cărora această cerință era de natură să ateste că operatorii economici participanți la procedura sunt capabili sa-si demonstreze potențialul tehnic și profesional și sa garanteze îndeplinirea în bune condiții a obiectului contractului, aspecte ce nu pot fi apreciate nici in extremis ca fiind lipsite de relevanta. Interesul asigurării capacității ofertantului este unul care, în mod evident, urmărește ducerea la bun sfârșit a angajamentului. Ca atare, cerința in discuție nu este restrictiva, ci, dimpotrivă, un mijloc esențial de siguranță.
În plus, în privința tuturor celor imputate reclamantului, Curtea constată justețea argumentelor conform cărora este disproporționata aplicarea unei corecții financiare fara observarea specificității contractului, a interesului proteguit și a procedurii de achiziție derulate de petent, deoarece, in lumina acestor elemente esențiale, cele imputate reclamantului pot reprezinta, cel mult, scăpări minore. Totodată, considerentele paratului nu concorda realității contemporane momentului organizării procedurii de atribuire si nu au nimic comun cu dovedirea neconformitatii documentației de atribuire.
Pârâtul nu beneficiază de o putere discreționara in a aplica corecții financiare pentru omisiuni minore si fara relevanta in stabilirea conformității documentației de atribuire. Așa fiind, orice corecții financiare aplicate in baza unor motive minore raportat la toate elementele anterior expuse nu poate fi apreciata ca fiind în acord cu principiul proporționalității, încălcarea acestuia fiind evidentă în situațiile în care se adoptă acte sub acoperirea unei norme, dar care urmăresc un rezultat excesiv.
Rezumând, în cauză suntem in prezenta unui act nelegal, atâta vreme cat s-a dovedit incalcarea dispozițiilor OUG nr. 66/2011, prin aceea ca:
legiuitorul nu prevede posibilitatea aplicării de corecții financiare in mod discreționar, ci strict sub condiția dovedirii nelegalitatii stabilirii criteriilor de calificare si selecție, dovadă care nu s-a făcut,
legiuitorul nu prevede posibilitatea aplicării de corecții in mod discreționar, ci strict sub condiția dovedirii restrictionarii accesului la procedura, ca urmare a impunerii unor cerințe de calificare si selecție restrictive, dovada care, nici de aceasta dată, nu s-a făcut.
Așa fiind, în baza prev. art. 51 din OUG nr. 66/2011, art. 1,8 și 18 din LCA, acțiunea va fi admisă în parte, dispunându-se anularea deciziei nr. 82/_
, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 384/_, ambele emise de către pârâtul M. D. R. ȘI A. P. .
Va fi respins petitul privind reluarea procedurii de finanțare, având în vedere cele anterior expuse, în sensul în care lucrarea a fost finalizată, iar pârâtul a onorat și ultima cerere de plată depusă în executarea contractului de finanțare.
Totodată, se va lua act de faptul că nu au fost solicitate cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
H O T Ă R Ă Ș T E
Respinge excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Cluj.
Admite în parte acțiunea formulată de reclamantul M. B., prin Primar cu sediul în B., cod poștal 4., P. C., nr. 6, jud. B. -Năsăud, e- mail: primaria@primariabistrita.ro htlp://www.primariabistrita.ro, telefonul cetățeanului 0263-984, telefon 0263-2., 2., fax 0263-2., CIF 4347569, cont_ Z10124700271XXXXX la Trezoreria B., în contradictoriu cu pârâtul M.
D. R. ȘI A. P. cu sediul în str. A. nr.17 latura nord, sector 5, B., având adresa electronică (email) reprezentare@mdrap.ro și nr. de fax 0732111553, reprezentat legal prin V. -M., M. l dezvoltării regionale și administrației publice, L. N. D., Cod unic de inregistare fiscala: 14945454, Cont bancar_ Z 70054010505XXXXX
, și în consecință:
Dispune anularea deciziei nr. 82/_, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 384/_, ambele emise de către pârâtul M. D. R. ȘI A. P. .
Respinge petitul privind reluarea procedurii de finanțare. Fără cheltuieli de judecată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, care se va depune la Curtea de Apel Cluj, sub sancțiunea nulității.
Sentința este executorie.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE, GREFIER,
M. B. V. D.
Red.M.B./dact.L.C.C.
4 ex./_
