Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1/2015. Curtea de Apel ALBA IULIA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 1/2015 pronunțată de Curtea de Apel ALBA IULIA la data de 05-01-2015 în dosarul nr. 780/57/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECTIA DE C. ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 1/2015
Ședința publică din 05 Ianuarie 2015
Completul compus din:
PREȘEDINTE M. I. I.
Judecător M. Ș.
Judecător D. B. D.
Grefier R. P.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de către petenta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu intimata autoritatea contractantă S.N.T.G.N. T. S.A. și intimata T. T. Consulting S.R.L., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice DEC. 2848/C2/3406/10.11.2014
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru petenta S.C. A. S.A. av. P. T. S., pentru intimata autoritate contractantă S.N.T.G.N. T. S.A. consilieri juridici, Șindilaru M. și B. M., iar pentru intimata T. T. Consulting S.R.L, av. S. T..
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează instanței că dispozițiile date la termenul anterior de judecată au fost îndeplinite.
Reprezentanta intimatei T. T. Colsulting S.R.L., av. S. T. depune, în ședință, împuternicirea avocațială.
Reprezentantul petentei av. P. T. S. arată că înțelege să formuleze o cerere în probațiune, respectiv proba cu înscrisuri, solicitând să depună la dosar fișele tehnice a echipamentelor Epson T 7000 și Epson T 7200, pe care le are asupra sa, pentru a dovedii asemănarea caracteristicilor tehnice ale celor două echipamente de imprimare/fotocopiere.
De asemenea, solicită depunerea contractului încheiat cu expertul extern în 20.06.2014, anterior numirii comisiei de evaluare a ofertelor, contract pe care îl apreciază nelegal conform art. 73 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006 care prevede că astfel de persoane se numesc odată cu numirea comisiei sau ulterior și nicidecum înainte.
Instanța acordă cuvântul părților adverse cu privire la cererea în probațiune formulată de reprezentantul petentei av. P. T. S..
Reprezentantul intimatei autoritate contractante, S.N.T.G.N. T. S.A., consilier juridic Șindilaru M. solicită respingerea cererii în probațiune motivat de faptul că aceste probe cu înscrisuri trebuiau solicitate în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor, apreciind că în cauză nu are incidență acest contract încheiat cu expertul extern.
Având cuvântul reprezentanta intimatei T. T. Colsulting S.R.L. av. S. T. arată că se opune cererii în probațiune formulate de reprezentantul petentei, av. P. T. S., achiesând la motivele expuse de către reprezentantul intimatei autoritate contractantă.
În deliberare, instanța încuviințează proba cu înscrisurile solicitată de reprezentantul petentei, respectiv depunerea fișelor tehnice ale echipamentelor de imprimare/fotocopiere în discuție pentru că administrarea acestei probe nu duce la amânarea cauzei și aceste înscrisuri au fost solicitate și prin plângerea inițială. În ceea ce privește proba solicitată de reprezentantul petentei, referitoare la depunerea contractului cu expertul extern, apreciind-o ca fiind neconcludentă, iar prin administrarea acesteia cauza ar suferii o amânare, motiv pentru care o respinge.
Reprezentantul petentei av. P. traian S. depune fișele tehnice ale echipamentelor de imprimare/fotocopiere, Epson T 7000 și Epson T 7200.
Nemaifiind alte cereri, instanța acordă cuvântul reprezentantului petentei, în susținerea plângerii.
Reprezentantul petentei, av. P. T. S. solicită instanței admiterea plângerii așa cum a fost formulată și conform petitelor enunțate în aceasta, respectiv desființarea deciziei nr. 2848/C2/3406/10.11.2014 pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, cu consecința admiterii contestației formulate de către petentă, înregistrată la CNSC sub nr._/27.10.2014; anularea ca neîntemeiat a actului de procedură întitulat „Comunicare rezultat procedură nr._/19.09.2014 și în consecință obligarea autorității contractante la emiterea unui act de procedură prin care să califice modificarea ofertei petentei ca o abatere tehnică minoră conform art. 79 alin. 2 lit b) din H.G. nr. 925/2006; obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de achiziție publică și anularea procedurii de achiziție în cazul în care se constată a fi întemeiate motivele de nelegalitate invocate.
Precizând că nu înțelege să solicite cheltuieli de judecată.
În motivarea plângerii arată că au fost invocate 3 motive de nelegalitate, după cum urmează: momentul la care echipamentele ofertate trebuie să se afle în producția curentă a producătorului, este momentul livrării acestora și nu data depunerii ofertelor; declararea ofertei ca neconformă raportat la cele 2 motive ale comisiei de evaluare a ofertelor, motive care în opinia acestuia se exclud reciproc; iar al treilea motiv fiind că actul de procedură contestat nu cuprinde detaliat argumentele pentru care oferta a fost calificată neconformă, îndeosebi acelea care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță din caietul de sarcini.
Se apreciază că au fost încălcate prevederile art. 207 alin 2 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 207 alin. 2. din O.U.G. nr. 34/2006.
Referitor la primul motiv invocat că așa cum s-a putut observa și în caietul de sarcini depus în extras la dosarul cauzei, echipamentele livrate în contract trebuie să fie noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului, prin urmare, arată că momentul analizării dacă echipamentele se află în producția curentă a producătorului nu este data depunerii ofertelor ci momentul livrării, nefiind incidente prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006, aspect confirmat și prin întâmpinarea depusă de intimata T. Tranding Consulting S.R.L.
Referitor la motivele pentru care oferta petentei a fost declarată neconformă, respectiv prevederile art. 79 alin. 2 coroborat cu art. 36 alin. 2 din H.G. 925/2006 arată că acestea se exclud reciproc pentru că potrivit primului temei legal, ofertantul a modificat prin răspunsurile la cererile de clarificare prezentate, conținutul ofertei tehnice, iar cel de-al doilea motiv prevede că oferta nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, iar în opinia petentei aceste echipamentele ofertate au caracteristici tehnice similare.
Cu privire la al treilea motiv de nelegalitare, respectiv că actul de procedură nu cuprinde în mod detaliat motivele pentru respingerea ofertei petentei, invocă încălcarea prevederilor art. 207 alin. 1 lit. b) rap. la art. 207 alin. 2 din O.U.G nr. 34/2006.
Reprezentantul petentei A. S.A., av. P. T. S. relevă cu privire la solicitarea formulată, în subsidiar, că raportat la prevederile art. 285 alin. 1 lit. d) din O.U.G nr. 34/2006 potrivit cărora instanța în cazul în care admite plângerea poate dispune orice alte masuri necesare în vederea remedierii încălcării dispozițiilor aplicabile în materia achizițiilor publice, solicită anularea procedurii de achiziție publică datorită repetatelor încălcării arătate detaliat în cuprinsul plângerii.
Acesta mai învederează, cu privire la nelegalitatea procedurii de achiziție publică, că persoana semnatară a răspunsurilor nr._/20.08.2014 și nr._/04.09.2014 la cererile de clarificare formulate de operatorii economici interesați, nu se află printre persoanele enumerate în anunțul de participare și în fișa de date a achiziției ca persoană cu funcție de decizie, precum și că această persoană nu a dat declarațiile de confidențialitate și imparțialitate.
Concluzionând, solicită admiterea plângerii formulate, constatarea procedurii de achiziție publică ca fiind nelegală și în consecință, anularea acesteia, anularea, de asemenea a deciziei pronunțate de către CNSC și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de achiziție publică.
Având cuvântul, în dezbaterea plângerii, reprezentantul intimatei autoritate contractantă, c.j. Șindilaru M. solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei pronunțate de CNSC ca fiind legală având în vedere motivele expuse în întâmpinarea formulată.
Pe fond arată că la data de 07 august 2014 a fost depusă în S.E.A.P. documentația de participare și anunțul de deschidere a procedurii de achiziție publică, iar termenul maxim de aplicare a participanților a fost data de 29 august 2014, totodată echipamentul Epson T 7000 a ieșit din producție în luna iulie 2014 astfel oferta A. S.A. nu respecta cerințele caietului de sarcini, susținând că nu poate fi acceptată afirmația ca momentul când aceste echipamente să fie în producție să fie „cândva”.
Referitor la motivele răspunsului la procedura de achiziție relevă ca în acesta se enunță detaliat motivele respingerii ofertei A. S.A. și mai exact la oferta privind echipamentele Epson T 7000, pe care ulterior petenta a modificat-o cu echipamentele Epson T 7200, motivând ca acestea au caracteristici asemănătoare și ar fi fost vorba de o eroare tehnică minoră.
Cu privire la critica referitoare la persoana care a semnat adresele nr._/20.08.2014 și nr._/04.09.2014 se arată că în momentul publicării în S.E.A.P. a anunțului de deschiderea a procedurii de achiziție publică întradevăr nu ocupa o funcție de conducere, dar care ulterior numirii într-o astfel de funcție a dat acele declarații de confidențialitate și imparțialitate necesare potrivit dispozițiile legale, considerând ca tardivă această constatare a petentei.
Pentru cele expuse anterior și având în vedere motivele din întâmpinare, reprezentantul intimatei autoritate contractantă, c.j. Șindilaru M. solicită respingerea plângerii formulate de către petenta A. S.A, respingerea capetelor de cerere formulate de aceasta, menținerea deciziei CNSC nr. 2848/C2/3406/10.11.2014.
Reprezentanta intimatei T. Tranding Consulting S.R.L., av. S. T. solicită respingerea ca neîntemeiată a plângerii formulate de către petentă, menținerea deciziei CNSC ca temeinică și legală și de asemenea respingerea ca neîntemeiată a cererii de anulare a actului „Comunicare rezultat procedură” pentru motivele expuse pe larg în întâmpinarea formulată. Cu cheltuieli de judecată conform înscrisurilor justificative pe care aceasta le depune la dosarul cauzei.
Față de actele dosarului și solicitările părților, instanța reține cauza în pronunțare.
CURTEA DE APEL
Asupra plângerii de față:
Constată că prin Decizia nr. 2848/C2/3406 din 10.11.2004 adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-a respins ca nefondată contestația formulată de contestatoarea S.C. A. S.A. în contradictoriu cu autoritatea contractantă S.N. T. S.A. și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a adopta această decizie C.N.S.C. a reținut următoarele:
Societatea Națională de Transport gaze Naturale T. S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, cu fază finală - licitație electronică, a acordului - cadru de achiziție publică de servicii, având ca obiect „Servicii de imprimare/fotocopiere/scanare/fax”, cod CPV_-2 și având sursa de finanțare: „surse proprii”.
În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în S.E.A.P., anunțul de participare nr._/07.08.2014, potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este de 9.721.200 lei, reprezentând echivalentul a 2.189.212,93 euro, fără T.V.A.; la pct. IV.2).1) din cadrul anunțului de participare anterior menționat, s-a precizat că a fost ales criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut”.
În cadrul procesului - verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/22.09.2014, autoritatea contractantă a consemnat denumirea ofertanților, documentele de calificare prezentate de aceștia, precum și prețul, fără T.V.A., aferent ofertelor depuse, astfel: S.C. T. T. Consulting S.R.L. - 9.719.760 lei; S.C. A. S.A. - 9.504.000 lei.
Ulterior evaluării ofertelor, în cadrul raportului procedurii înainte de faza finală de licitație electronică nr._/16.10.2014, autoritatea contractantă a precizat următoarele: ,,oferta aparținând S.C. A. S.A. - ofertă tehnică modificată - neconformă în baza art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 (...) oferta admisă pentru etapa finală de licitație electronică aparținând S.C. T. T. Consulting S.R.L, cu o valoare a ofertei de 9.719.760 lei”.
Decizia de mai sus a fost transmisă S.C. A. S.A. prin adresa nr._/16.09.2014; în urma luării la cunoștință a conținutului documentului anterior menționat, ofertantul în cauză a formulat contestația dedusă soluționării, susținând că ,,demersurile autorității contractante, de a-i califica oferta modificată drept neconformă, nu sunt justificate”; motiv pentru care a solicitat inclusiv ,,suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea fondului cauzei".
Conform dispozițiilor art. 2751 alin. (1) și (2) din O.u.G. nr. 34/2006, „în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, Consiliul, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună, în termen de 3 zile, la cererea părții interesate, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziție publică. Consiliul soluționează cererea de suspendare luând în considerare consecințele acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public".
Aplicând, în mod corespunzător, norma juridică anterior enunțată, prin Decizia nr. 628 S/C2/3406/29.10.2014, Consiliul a respins cererea de suspendare formulată de către S.C. A. S.A..
Referitor la fondul cauzei, Consiliul a luat în considerare faptul că, potrivit art. 275 alin. (5) din O.u.G. nr. 34/2006, „procedura în fața Consiliului este scrisă” cu alte cuvinte, Consiliul are obligația să se pronunțe, în cauzele deduse soluționării, în mod esențial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei.
Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul a constatat și incidența principiului disponibilității, consacrat în dispozițiile articolului 22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia ,,judecătorul trebuie să se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut; fără însă a depăși limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel”.
Prin urmare, Consiliul a soluționat contestația în cauză analizând modul în care autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertei contestatorului, cu luarea în considerare a legislației în vigoare în domeniul achizițiilor publice și a argumentelor transmise de către petenți.
În mod subsecvent, cu privire la contestația anterior menționată, Consiliul a apreciat că sunt incidente și dispozițiile art. 207 alin. (2) lit. b) din O.u.G. nr. 34/2006, conform cărora ,,în cadrul comunicării (...), autoritatea contractantă are obligația de a informa ofertanții/candidații care au fost respinși sau a căror ofertă nu a fost declarată câștigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă și/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță prevăzute în caietul de sarcini”.
Consiliul a luat în considerare faptul că în cadrul adresei nr._/16.09.2014, referitor la oferta aparținând S.C. A. S.A., autoritatea contractantă a precizat că aceasta ,,(...) nu a fost admisă la faza finală de licitație electronică întrucât a fost declarată neconformă în temeiul art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 deoarece:
,,în contextul în care în caietul de sarcini s-a impus la capitolul 2.1.1 ca echipamentele livrate în contract să fie noi, de ultimă generație, aflate în producția curentă a producătorului, potrivit confirmării primite în data de 14.10.2014 de la producătorul EPSON ale cărui produse le aveți incluse în oferta dvs., imprimanta ofertată de dumneavoastră Epson Sure Color . ieșit din fabricație începând cu luna iulie 2014, fiind înlocuită de alt produs și anume Epson Sun Color . luna august 2014, anterior depunerii ofertei de către dvs.;
- cu toate acestea în răspunsurile dumneavoastră de clarificări ați arătat clar și fără echivoc că deși ați ofertat produsul Epson Sure Color . unei interpretări eronate a caietului de sarcini sunteți dispuși să modificați oferta prin înlocuirea produsului inițial cu Epson Sure Color . în acest sens o abatere tehnică minoră în conformitate cu dispozițiile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Comisia de evaluare nu e putut fi de acord cu justificarea dumneavoastră, considerând că prin răspunsul la clarificări ați modificat oferta tehnică depusă inițial”.
Prin raportare la conținutul documentului anterior precizat, Consiliul a respins alegațiile contestatorului potrivit cărora ,,autoritatea contractantă nu arată, în concret, motivele pentru care nu a putut califica modificarea ofertei sale cu privire la un echipament (...)”, în condițiile în care autoritatea contractantă a detaliat considerentele pe baza cărora a decis că ,,prin răspunsul la clarificări”, contestatorul „a modificat oferta tehnică depusă inițial”.
Potrivit dispozițiile art. 35 alin. (1) și (2) din O.u.G. nr. 34/2006, ,,caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice, care, la rândul lor, reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante”.
În acest sens, Consiliul a luat în considerare că, în cadrul caietului de sarcini se precizează următoarele:
Pct. 2.1.1. Cerințe Minime și Obligatorii/Echipamente, pag. 2: ,,(...) Echipamentele livrate în contract trebuie să fie noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului. Neîndeplinirea acestor condiții atrage descalificarea din motive tehnice a ofertei”;
Pct. 7.7. Situații de descalificare a ofertantului: „următoarele situații vor avea ca și consecință descalificarea ofertantului: b) nerespectarea de către ofertant a prevederilor articolului 2.1. Echipamente cu privire la ofertarea de produse noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă”.
Subsecvent, Consiliul a apreciat că, în situația în care, referitor la conținutul cerinței redate mai sus, contestatorul, în exercitarea propriei voințe, nu a formulat absolut nicio critică, în sensul prevăzut de art. 255 alin. (1) din O.u.G. nr. 34/2006, în interiorul termenelor imperativ prevăzute de art. 2562) din cadrul aceluiași act normativ, în mod automat, se prezumă că acesta din urmă a acceptat și însușit conținutul acestora, urmând, deci, a se conforma solicitărilor aferente; prin urmare, față de oferta sa fiind incidente dispozițiile art. 170 din O.u.G. nr. 34/2006, care stipulează că „ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire”.
Procedând la analiza propunerii tehnice aparținând S.C. A. S.A., Consiliul a reținut că aceasta a ofertat și următorul tip de echipament: „Tip 5 - Imprimantă A0 color - EPSON T7000 - 7 buc.”.
De asemenea, Consiliul a luat în considerare că, referitor la propunerea tehnică a contestatorului, în cadrul raportului de specialitate nr. 1/BAS 180/29.09.2013 (4) se precizează că ,,(...) din documentele suport ale echipamentelor nu reiese în mod clar că echipamentele ofertate sunt de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului. Prin urmare, propun următoarea solicitare de clarificare „referitor la cerința de la punctul 2.1.1 Cantitate minimă Echipamentele livrate în contract trebuie să fie noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului, vă rugăm să furnizați documente suport emise de producători sau distribuitori autorizați de producători din care să rezulte că echipamentele ofertate sunt de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului”.
Potrivit dispozițiilor art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate”.
Din analiza documentelor anexate dosarului cauzei, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă, aplicând norma juridică de mai sus, prin adresa nr._/01.10.2014, a solicitat contestatorul următoarele clarificări: ,,(...) 2. Oferta tehnică: Referitor la cerința din caietul de sarcini de la punctul 2.1.1 Cantitate minimă. Echipamente: Echipamentele livrate în contract trebuie să fie noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului, vă rugăm să furnizați orice document din care să rezulte că echipamentele ofertate sunt de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului”.
Prin adresa nr. 2448/03.10.2014, înregistrată la autoritatea contractantă sun nr._/03.10.2014, contestatorul a răspuns astfel: ,,(...) Referitor la furnizarea unui document din care să rezulte a fi îndeplinită cerința ca echipamentele să fie noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului anexat depunem confirmările importatorilor și/sau producătorilor echipamentelor ofertate a căror autenticitate poate fi confruntată cu informațiile de pe site-urile oficiale ale producătorilor. Mai mult chiar, cu privire la fabricarea echipamentului EPSON SURECOLOR . de la data publicării caietului de sarcini în SEAP și până la date solicitării de clarificări nr._/01.10.2014, producătorul a decis înlocuirea producției acestui tip de echipament cu unul superior mode Epson SureColor . caracteristici tehnice corespunde întrutotul cerințelor din caietul de sarcini. Autoritatea contractantă va trebui să aibă în vedere că nu a reglementat în caietul de sarcini o asemenea ipoteză, aceasta putându-se ivi între data publicări anunțului de intenție și până la implementarea acordului - cadru. Or raportat la cerința expresă ca echipamentele să fie, nu doar noi și de ultimă generație, ci să se afle în producția curentă a producătorul este evident că livrarea noului model de echipament, aflat în producție curentă a producătorului, se subînțelege”.
De asemenea, adresei de mai sus, contestatorul i-a anexat și o ,,informare”, emisă de către EPSON EUROPE B.V., în calitate de producător al echipamentului respectiv, în cadrul căreia se precizează următoarele: ,,(...) echipamentul Epson SureColor . din fabricație și a fost înlocuit cu Epson SureColor . de ultimă generație, aflat în producția curentă a producătorului din luna august 2014”.
Față de cele de mai sus, Consiliul va lua în considerare faptul că, la pct. IV.3.4) din cadrul anunțului de participare nr._/07.08.2014 s-a precizat că: ,,Termenul limită pentru primirea ofertelor (...) este: 22.09.2014 - ora 08.30 (...) Numărul de zile până la care se pot solicita clarificări înainte de data limită de depunere a ofertelor: 9”; altfel spus, orice operator economic interesat, în ceea ce privește cerința în cauză, putea solicita clarificări până în data de 12.09.2014, adică cu cel puțin 2 (două) săptămâni după data la care ,,echipamentul Epson SureColor . din fabricație și a fost înlocuit cu Epson SureColor .> Or, în condițiile în care contestatorul nu a solicitat nicio clarificare în ceea ce privește cerința ,,echipamente (...) aflate în producția curentă a producătorului”, în mod automat, se prezumă că a înțeles și acceptat că trebuie să prezinte în cadrul propunerii tehnice echipamente care erau produse inclusiv la data limită de depunere a ofertelor; scenariul imaginat de către contestator și descris în cadrul adresei nr. 2448/03.10.2014, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/03.10.2014 neavând absolut nicio legătură cu speța în cauză.
Din această perspectivă, Consiliul a apreciat că având în vedere modul în care contestatorul a răspuns la solicitarea de clarificări, față de oferta acestuia din urmă sunt incidente dispozițiile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora ,,(...) în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă”.
O concluzie similară se desprinde și din raportul de specialitate nr. 2/BAS 183/09.10.2014, în cadrul căruia, referitor la propunerea tehnică a contestatorului, s-au precizat următoarele:
- ,,(...) referitor la cerința de la punctul 2.1.1 Cantitate minimă Echipamente: Echipamentele livrate în contract trebuie să fie noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului, am constatat că a fost ofertat echipamentul EPSON SureColor . ieșit din fabricație și a fost înlocuit de producător de un alt echipament produs în luna August;
- având în vedere că termenul de depunere a ofertelor a fost 19.09.2014 și coroborând adresa trimisă de Epson, în calitate de producător, către ofertant, cu adresa trimisă de Epson (...) rezultă că echipamentul ofertat de S.C. A. Business Center S.A., EPSON Sure Color . din producție din luna iulie, adică înainte chiar de publicarea anunțului de participare în SEAP, respectiv 07.08.2014;
- prin urmare ofertantul se află în situația în care oferta sa este neconformă deoarece nu a respectat prevederile pct. 2.1.1 din caietul de sarcini (...) coroborat cu pct. 7.7 (...);
- (...) nu este nicăieri prevăzut că, în cazul în care pe parcursul derulării contractului, echipamentele sunt scoase din producția curentă acestea să fie înlocuite de către furnizor, deci afirmația S.C. A. Business Center S.A. că schimbarea unor echipamente cu echipamente noi se subînțelege este eronată (...)"
În conformitate cu dispozițiile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, ,,În cazul în care exista incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare (...) și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens”.
Față de acest aspect, Consiliul a luat în considerare faptul că, prin adresa nr._/08.10.2014, autoritatea contractantă a solicitat Epson Europe B.V., în calitate de producător al echipamentelor EPSON, următoarele clarificări: ,,(...) vă rugăm să aveți amabilitatea să ne comunicați data exactă a scoaterii din producție a aparatului menționat și data intrării în producție a produsului Epson SureColor . nr. 279/14.10.2014, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/14.10.2014, EPSON EUROPE- B.V. a răspuns că ,,(...) echipamentul Epson SureColor . ieșit din fabricație începând cu luna iulie 2014 și a fost înlocuit cu Epson SureColor . ultimă generație, aflat în producția curentă a producătorului din luna august 2014”.
Or, în aceste condiții, în mod evident, contestatorul, ca de altfel oricare operator economic interesat, trebuia să fie diligent și să se asigure că echipamentele ofertate se află în procesul curent de fabricație.
Din această perspectivă, Consiliul a apreciat că răspunsul contestatorului nr. 2519/13.10.2014, la solicitarea de clarificări nr._/08.10.2014, emisă de către autoritatea contractantă, potrivit căruia ,,(...) subscrisa a interpretat cele trei condiții (...) ca fiind cumulative (...) înțelegând (...) orice schimbare intervenită în producția curentă a producătorului între data publicării în SEAP și data executării obligației de livrare a echipamentelor (...)”, nu face altceva decât să consolideze raționamentul potrivit căruia față de oferta în cauză sunt incidente dispozițiile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.
Consiliul va avea în vedere și notificarea nr. 2602/20.10.2014, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr._/20.10.2014, în cadrul căreia contestatorul, în exercitarea propriei voințe recunoaște că „modificarea ofertei tehnice se face fără modificarea ofertei financiare”; față de acest aspect, Consiliul a constatat că, în mod indubitabil, față de oferta contestatorului sunt incidente și dispozițiile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care stipulează că ,,în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă”.
În acest context, Consiliul a respins și alegațiile contestatorului potrivit cărora „modificarea ofertei tehnice fără modificarea prețului este o abatere tehnică minoră” deoarece conceptul de „abatere tehnică minoră” este definit precis de către legiuitor la art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, fiind strâns legat de „o eventuală modificare a prețului (...) care nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire”.
Or, din analiza documentelor anexate dosarului cauzei, Consiliul a apreciat că, de fapt, acceptarea de către autoritatea contractantă a unui asemenea raționament ar conduce deopotrivă la nerespectarea, prin analogie, a dispozițiilor art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora ,,(...) informații existente (...) a căror corectare/completare (...) nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire”, cât și a principiilor nediscriminării, tratamentului egal și transparenței, consacrate la art. 2 alin. (2) lit. a), b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.
Nu în ultimul rând, Consiliul, prin raportare la dispozițiile art. 255 alin. (1) și art. 2562) alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, a respins criticile contestatorului privind ,,(...) persoana semnatară a răspunsurilor la cererile de clarificări nr._/20.08.2014 și nr._/04.09.2014” ca fiind evident tardive, în condițiile în care termenul imperativ, stipulat în cadrul normei juridice anterior invocate, expira la data de 01.09.2014, respectiv data de 15.09.2014.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta S.C. A. S.A. solicitând modificarea în tot a deciziei nr. 2848/C2/3406 din 10.11.2014 adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, modificarea acesteia în sensul admiterii contestației și dispunerea anulării actului de procedură denumit Comunicat rezultat procedură, cu consecința calificării modificării ofertei petentei ca o abatere tehnică minoră și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de achiziție publică.
S-au solicitat și cheltuieli de judecată.
În motivarea opțiunii sale procesuale petenta a susținut netemeinicia deciziei contestate aducând următoarele argumente:
- CNSC în adoptarea deciziei a omis a preciza data la care această cerință se impune a fi îndeplinită, data livrării în contract și nu data depunerii ofertei, considerând însă că se prezumă că petenta a înțeles și acceptat că trebuie să prezinte în cadrul propunerii tehnice echipamente care să fie produse inclusiv la data limită de depunere a ofertelor. Ori, petenta a susținut că din cerința expresă, reglementată la prevederile pct. 2.1.1., potrivit cu care autoritatea contractantă solicită ca „Echpamentele livrate în contract trebuie să fie noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului”, rezultă fără putință de tăgadă că cerința ca echipamentele să se afle în producția curentă a producătorului trebuie îndeplinită nu doar la data depunerii ofertelor ci și la data livrării în contract, un moment ulterior celui a depunerii ofertelor;
- Modificarea ofertei tehnice depusă de petentă făcută prin răspunsurile la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, a avut loc fără modificarea ofertei financiare, ceea ce în opinia reclamantei se impunea a fi calificată ca o abatere tehnică minoră deoarece, pe de o parte, ar fi fost admisibilă chiar și o modificare a prețului care nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire or, fiind în situația nemodificării prețului ofertei se respectă întrutotul principiul juridic cine poate mai mult poate și mai puțin, iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă, însăși, prin solicitarea de clarificare nr._/08.10.2014 recunoaște expres „… specificația tehnică a celor două aparate respectă cerințele minime din caietul de sarcini, și în plus Epson Sure Color 7200 este un upgrade al aparatului Epson Sure Color 7000”;
- Comunicarea rezultatului procedurii către petentă nu conțin motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere prin detalierea argumentelor în temeiul cărora oferta a fost declarată neconformă, prezentând numai succint punctul de vedere al autorității contractante în sensul că prin răspunsul la clarificări a modificat oferta tehnică depusă inițial, fără a arăta motivele pentru care această modificare a ofertei nu se poate încadra într-o abatere tehnică minoră conform art. 79 alin. 2 lit. b din O.u.G. nr. 34/2006 raportat la pct. 2.1.1. din Caietul de sarcini;
- Legalitatea procedurii este afectată și din perspectiva persoanei semnatare a răspunsurilor la clarificări nr._/20.08.2014 și nr._/04.09.2014 la cererile de clarificare formulate de operatorii economici interesați, persoana în cauză nefiind printre cele enumerate în anunțul de participare și fișa de date a achiziției ca persoană cu funcție de decizie așa cum este definită de art. 3 lit. s indice 2 din O.u.G. nr. 34/2006. Lipsa numelui acestei persoane din lista persoanelor cu funcție de decizie din conținutul fișei de date a achiziției, a invitației de participare sau a anunțului de participare încalcă prevederile exprese și imperative ale art. 692 din O.u.G. nr. 34/2006. Aprecierea Consiliului cum că aceste critici ar fi tardiv formulate este neîntemeiată întrucât nu petenta a formulat cererea de clarificări, iar art. 2562 alin. 2 din O.u.G. nr. 34/2006 se referă la conținutul documentației de atribuire și nicidecum la răspunsurile la clarificări. Primul act prin care petenta a luat cunoștință de faptul că această persoană nu a fost învestită cu funcție de decizie în cadrul autorității contractante a fost adresa nr._/23.10.2014, iar a doua zi a formulat contestație la CNSC.
S-a solicitat judecarea cauzei în lipsă conform art. 223 alin. 3 C.proc.civ..
Prin întâmpinare autoritatea contractantă S.N. T. S.A. a solicitat respingerea plângerii petentei ca neîntemeiată.
În esență autoritatea contractantă a susținut că petenta prin conduita sa și-a manifestat intenția de a înlocui în oferta sa produsul Epson Sure Color 7000 cu produsul Epson Sure Color 7200, ceea ce a fost apreciat ca o modificare a ofertei și care nu poate fi încadrată într-o abatere tehnică minoră conform art. 79 alin. 2 lit. b din H.G. nr. 925/2006. pe de altă parte, se arată că nu poate fi primită interpretarea petentei potrivit căreia condițiile prevăzute în caietul de sarcini pe care trebuie să le îndeplinească echipamentele ar trebui îndeplinite la data livrării în contract și nu la data depunerii ofertei.
Prin modificarea plângerii de la termenul din 11.12.2014 petenta a formulat cerere de introducere în cauză în calitate de pârâtă a S.C. T. T. Consulting S.R.L., în calitate de câștigător al procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii, având ca obiect „Servicii de imprimare/fotocopiere/scanare/fax”, cod CPV_-2.
Prin încheierea de ședință din 15.12.2014 s-a dispus în temeiul art. 78 C.proc.civ. introducerea în cauză a pârâtei S.C. T. T. Consulting S.R.L..
Prin întâmpinare pârâta S.C. T. T. Consulting S.R.L.. a solicitat respingerea plângerii petentei, apreciind că decizia CNSC este temeinică și legală.
Analizând plângerea prin prisma motivelor invocate, Curtea reține că este neîntemeiată pentru următoarele:
1. Potrivit art. 170 din O.u.G. nr. 34/2006 „ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire”, oferta ce nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, ca parte a documentației de atribuire, fiind considerată neconformă în condițiile art. 36 alin. 2 lit. a din H.G. nr. 925/2006.
Conform pct. 2.1.1. Cerințe Minime și Obligatorii/Echipamente din caietul de sarcini, pag. 2: ,,(...) Echipamentele livrate în contract trebuie să fie noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă a producătorului. Neîndeplinirea acestor condiții atrage descalificarea din motive tehnice a ofertei”;
De asemenea, în raport de pct. 7.7. Situații de descalificare a ofertantului: „următoarele situații vor avea ca și consecință descalificarea ofertantului: b) nerespectarea de către ofertant a prevederilor articolului 2.1. Echipamente cu privire la ofertarea de produse noi, de ultimă generație și aflate în producția curentă”.
În oferta inițială petenta a ofertat următorul tip de echipament: „Tip 5 - Imprimantă A0 color - EPSON T7000 - 7 buc.”.
Prin răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă relativ la caracteristicile echipamentelor livrate, petenta a confirmat și nu se contestă că produsul ofertat nu îndeplinea la data depunerii ofertei de a fi nou, de ultimă generație și aflat în producția curentă a producătorului, manifestându-și intenția de a livra Epson SureColor . ultimă generație, aflat în producția curentă a producătorului din luna august 2014 și care a înlocuit produsul anterior ofertat.
Aceste calități ale produsului trebuiau a fi îndeplinite la momentul deschiderii și evaluării ofertelor, când autoritatea contractantă poate aprecia asupra îndeplinirii de către acestea a cerințelor impuse de lege și documentația de atribuire. Curtea, similar Consiliului, nu poate primi susținerile petentei în interpretarea cerințelor din documentația de atribuire legate de îndeplinirea acestor condiții la încheierea contractului. Aceste moment reprezintă un termen incert, nici autoritatea contractantă și nici ofertanții nefiind în măsură a anticipa viitorul și al prevedea. Această interpretare poate duce la situații absurde, când nici unul din ofertanți nu ar fi fost în măsură a propune oferte conforme cu produse care să răspundă cerințelor impuse la momentul încheierii contractului, datorită evoluției tehnologice.
2. Modificarea ofertei petentei nu se încadrează în noțiunea de abatere tehnică minoră.
Potrivit art. 79 alin. 2 pct. b din H.G. nr. 925/2006 modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire.
Înlocuirea unui produs care nu se mai afla în fabricație la momentul depunerii ofertelor cu alt produs care îndeplinește această condiție, nu se încadrează în noțiunea de corectare a unei abateri tehnice minore, astfel că este irelevantă susținerea că propunerea financiară nu a suferit modificări. Această operațiune este în mod evident o modificare a propunerii tehnice ceea ce conform art. 79 alin. 2 teza 1 din H.G. nr. 925/2006 atrage sancțiunea declarării ca neconformă.
3. Potrivit art. 207 alin. (2) lit. b) din O.u.G. nr. 34/2006, ,,în cadrul comunicării (...), autoritatea contractantă are obligația de a informa ofertanții/candidații care au fost respinși sau a căror ofertă nu a fost declarată câștigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă și/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerințelor de funcționare și performanță prevăzute în caietul de sarcini”
Adresa nr._/16.09.2014, referitor la oferta aparținând petentei, autoritatea contractantă a precizat că aceasta ,,(...) nu a fost admisă la faza finală de licitație electronică întrucât a fost declarată neconformă în temeiul art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 coroborat cu art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 deoarece:
,,în contextul în care în caietul de sarcini s-a impus la capitolul 2.1.1 ca echipamentele livrate în contract să fie noi, de ultimă generație, aflate în producția curentă a producătorului, potrivit confirmării primite în data de 14.10.2014 de la producătorul EPSON ale cărui produse le aveți incluse în oferta dvs., imprimanta ofertată de dumneavoastră Epson Sure Color . ieșit din fabricație începând cu luna iulie 2014, fiind înlocuită de alt produs și anume Epson Sun Color . luna august 2014, anterior depunerii ofertei de către dvs.;
- cu toate acestea în răspunsurile dumneavoastră de clarificări ați arătat clar și fără echivoc că deși ați ofertat produsul Epson Sure Color . unei interpretări eronate a caietului de sarcini sunteți dispuși să modificați oferta prin înlocuirea produsului inițial cu Epson Sure Color . în acest sens o abatere tehnică minoră în conformitate cu dispozițiile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Comisia de evaluare nu e putut fi de acord cu justificarea dumneavoastră, considerând că prin răspunsul la clarificări ați modificat oferta tehnică depusă inițial”.
Așa fiind, criticile petentei legate de faptul că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu conține motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere sunt neîntemeiate, adresa arătată răspunzând întrutotul exigențelor prevăzute de art. 207 alin. (2) lit. b) din O.u.G. nr. 34/2006.
3. În fine, în acord cu Consiliul, Curtea apreciază criticile petentului privind persoana semnatară a răspunsurilor la cererile de clarificări nr._/20.08.2014 și nr._/04.09.2014 drept tardive.
Art. 2562) alin. (1) lit. a) din O.u.G. nr. 34/2006, invocat de Consiliu în aprecierea tardivității acestor critici, se referă la orice act al autorității contractante considerat nelegal și nu exclusiv la conținutul documentației de atribuire.
Clarificările sunt acte administrative prin care se aduc din oficiu sau la cererea competitorilor lămuriri dispozițiilor neclare sau aparent neclare din documentația de atribuire, contestabile fiecare în măsura în care sunt apreciabile ca vătămătoare.
Momentul de la care curge termenul de contestare a acestora după distincțiile prevăzute la art. art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006 este cel al aducerii la cunoștință, respectiv al publicării lor în SEAP, aceste clarificări beneficiind de același regim de comunicare ca documentația de atribuire.
Ori, din acest punct de vedere nu se poate lua în considerare susținerea petentei conform cărei a luat cunoștință de existența celor două adrese de clarificări la data de 23.10.2014, ci la data publicării lor în SEAP, în raport de care criticile sunt tardive.
În atare situație, Curtea constată că plângerea petentei este neîntemeiată, astfel că o va respinge în consecință.
Întrucât petenta este în culpă procesuală în temeiul art. 453 C.proc.civ. va fi obligată să plătească intimatei S.C. T. T. Consulting S.R.L. suma de 3.500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată parțiale, apreciate ca rezonabile în raport de complexitatea cauzei și volumul de muncă depus de avocatul acesteia.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta S.C. A. S.A. Târgu M. cu sediul în Târgu M., .. 185, județul M. înregistrată la registrul comerțului sub nr. J/_, C. RO_ în contradictoriu cu autoritatea contractantă S.N. T. S.A. cu sediul în Mediaș, Piața C.I. Montaș, nr. 1, județul Sibiu, înregistrată la registrul comerțului sub nr. J/_ și intimata S.C. T. T. Consulting S.R.L. cu sediul în București, ., înregistrată la registrul comerțului sub. nr. J/40/_/1993, Cod fiscal R39008945 și sediul procesual ales la B. și Asociații SPRL, cu sediul în București, ., nr. 70 având ca obiect Decizia nr. 2848/C2/3406 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor adoptată la 10.11.2014.
Obligă petenta să plătească intimatei S.C. T. T. Consulting S.R.L. suma de 3.500 lei cu titlu de cheltuieli de judecată parțiale.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 05 Ianuarie 2015.
Președinte, M. I. I. | Judecător, M. Ș. | Judecător, D. B. D. |
Grefier, R. P. |
Red./Tehnored. I.M.I.
Ex.5/R.P./24.02.2015
| ← Anulare act de control taxe şi impozite. Decizia nr. 373/2015.... | Anulare act de control taxe şi impozite. Decizia nr. 197/2015.... → |
|---|
