Anulare act administrativ. Decizia nr. 2291/2013. Curtea de Apel BACĂU
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2291/2013 pronunțată de Curtea de Apel BACĂU la data de 30-05-2013 în dosarul nr. 5582/110/2011
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 2291/2013
Ședința publică de la data de 30 Mai 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE M. G. B.
Judecător M. G. C.
Judecător Olguța L. T.
Grefier A. R.
**********************************************
Pe rol fiind pronunțarea asupra recursului promovat de recurenta G. F. – Comisariatul General București împotriva sentinței civile nr. 940 din data de 30.05.2012 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr._ .
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 23 mai 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când, instanța, la cererea intimatului-reclamant prin reprezentant, a amânat pronunțarea la data de 30.05.2013.
CURTEA
- deliberând –
Asupra recursului în materia contenciosului administrativ de față constată următoarele:
Prin cererea înregistrată la Tribunalul Bacău sub nr._ /24.10.2011, reclamantul G. V. a chemat în judecata pârâtele G. F. – Secția județeană Bacău și G. F. – Comisariatul General pentru a se dispune anularea deciziei nr. 60 din 22.07.2011 emisă de G. Financiara – Secția județeana Bacău, suspendarea executării acestei decizii, obligarea la plata despăgubirilor reprezentând drepturi salariale de la data emiterii deciziei contestate și până la data reintegrării, precum și obligarea la plata cheltuielilor de judecata. La termenul din 14 martie 2012, reclamantul a depus completare la acțiune, prin care a solicitat reintegrarea în funcția publică deținută anterior emiterii actului administrativ contestat.
Pârâta G. Financiara – Secția județeana Bacău a invocat excepția lipsei calității sale procesuale pasive, solicitând scoaterea sa din cauza și introducerea Gărzii Financiare – Comisariatul General, motivat de faptul că, în baza prevederilor art. III din HG nr. 566/2011 pentru modificarea și completarea HG nr. 1324/2009 privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare, Secția județeana Bacău nu mai are personalitate juridică.
Prin Încheierea din 14 martie 2012, instanța a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a Gărzii Financiare secția județeana Bacău, motivat, în principal, pe faptul că această pârâtă este emitenta deciziei a cărei anulare se solicită și pentru celelalte motive arătate în această încheiere.
Prin sentința civilă nr. 940 din 30.05.2012 Tribunalul Bacău a admis în parte acțiunea, astfel cum a fost completată și în consecință: a anulat decizia nr. 60 din 22.07.2011 emisă de G. F. - Secția Județeană Bacău; a dispus reintegrarea reclamantului în funcția publică de execuție deținută anterior emiterii deciziei anulate; a obligat pârâtele la plata drepturilor salariale cuvenite contestatorului de la data de 25.07.2011 și până la data reintegrării efective în funcție; a respins cererea de suspendare ca nefondată; a obligat pârâtele la plata către reclamant a sumei de 539,3 lei cheltuieli de judecată.
Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut următoarele:
Reclamantul a îndeplinit funcția de comisar clasa I, în cadrul Gărzii Financiare – secția județeana Bacău. La data de 23.06._, pârâta G. Financiara – Secția județeana Bacău, având în vedere Ordinul Președintelui ANAF nr. 2253/2011 și adresa nr. 803.950 din 23.06.2011 a Gărzii Financiare – Comisariatul General a înaintat reclamantului preavizul nr._ din 23.06.2010, pentru o perioadă de 30 zile calendaristice. În motivarea acestuia s-a reținut că funcția publică deținută de reclamant a fost supusă reorganizării, potrivit dispozițiilor anexei 1 a HG nr. 1324 /2009 si Ordinului nr. 2253/2011 a președintelui A.N.A.F.; de asemenea, i s-a adus la cunoștință că are posibilitatea să opteze pentru numirea în una din funcțiile publice vacante corespunzătoare din cadrul Gărzii Financiare – conform noii structuri organizatorice, ce va fi publicată pe site-ul Gărzii Financiare, a ANAF și la avizierele Gărzii Financiare - Comisariatul General și secțiilor teritoriale, opțiunea trebuind a fi exprimată până la data de 01.07.2011 întrucât nu se încadrează în situațiile prevăzute de art. 100 al. 1 și al. 2 din Legea nr. 188/1999, examenul urmând a fi susținut în datele de 11.07.2012 și respectiv 15.07.2012. Potrivit acestei adrese, bibliografia de examen și ordinul 2253/2011 puteau fi consultate pe site-ul GF și a ANAF și la avizierul Comisariatului General și al secțiilor teritoriale.
În realitate însă, din Ordinul nr. 2253/23.06.2011 al președintelui ANAF nu a fost publicată decât anexa 8, cuprinzând Regulamentului pentru organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională a funcționarilor publici, anexă care a fost ulterior modificată, prin Ordinele nr. 2433 din 07.07.2011 și respectiv nr. 2434 din 07.07.2011 ale președintelui ANAF.
Preavizul nr._ din 23.06.2011 a fost emis ca urmare a adresei nr._ din 23.06.2011 a Comisariatului General al GF prin care se comunică statul de funcții și structura organizatorică aprobate prin Ordinul nr. 2253 din 23.06.2011 al președintelui ANAF însoțită de un model de preaviz ce urma să fie comunicat în aceeași zi către funcționarii publici ce nu se mai regăsesc în noua structură organizatorică.
La data de 30.06.2011, reclamantul a optat pentru funcția publică de comisar superior al GF – Secția Județeană Bacău. Întrucât numărul opțiunilor a fost mai mare decât numărul de posturi, s-a organizat examen de testare profesională, reclamantul fiind respins, conform listei cuprinzând rezultatele finale.
În baza acestui rezultat a fost emisă decizia nr. 60 din 22.07.2011 prin care reclamantul a fost eliberat din funcția publică deținută, începând cu data de 25.07.2011, conform art. 97 lit. c), coroborate cu art. 99 al. 1 lit. b, al 2,3,5, art. 103 și art. 104 din Legea nr. 188/1999. Reclamantul a contestat administrativ atât preavizul, cât și această decizie, răspunsul la aceste plângeri fiindu-i comunicat în sensul că preavizul și deciziile contestate sunt legale, conform adresei nr._ din 19.04.2012.
Raportul de serviciu al funcționarului public este reglementat de Legea nr. 188/1999 care se completează (conform art. 117 din această lege) cu prevederile legislației muncii, respectiv ale Codului Muncii, în măsura în care nu contravin legislației specifice funcției publice. Cum Legea nr. 188/1999 nu conține prevederi cu privite la sarcina probei, se aplică dispozițiile din legislația muncii, potrivit cărora angajatorul trebuie să dovedească legalitatea și temeinicia deciziei contestate.
Pârâtele și-au întemeiat apărarea privind legalitatea și temeinicia deciziei contestate pe existența Ordinului nr. 2253/2011 al Președintelui ANAF. Totodată, părțile au poziții total diferite cu privire la caracterul de act administrativ normativ sau individual al acestui ordin.
Ordinul nr. 2235/2011 al președintelui ANAF este un act administrativ individual și nu normativ deoarece aplicabilitatea sa nu este generală „erga omnes”, ci el se aplică doar salariaților Gărzii Financiare. În acest sens, s-a pronunțat și Î.C.C.J. prin Decizia civilă nr. 562 din 03.02.2012, pronunțată în dosarul nr._ .
Ca atare, nu era obligatorie publicarea lui în MO al României, fiind suficientă comunicarea lui către persoanele cărora li se aplică prevederile acestui Ordin, prin publicarea pe site-ul instituțiilor pârâte. Însă, nu rezultă că această modalitate de publicare a fost îndeplinită, pârâtele nefăcând dovada publicării, deși reclamantul a susținut că doar anexa nr. 8 a fost publicată.
Pe de altă parte, deși în cuprinsul Ordinului nr. 2235/2011 se face trimitere la art. 99 al. lit. b) din Legea nr. 188/1999 privind reducerea personalului ca urmare a reorganizării activității, iar în art. 100 din aceeași lege se reglementează cazurile și criteriile ce trebuie avute în vedere și respectate de către angajator, cu ocazia reorganizării, pârâtele susțin că art. 100 nu se aplică în cauză, dar nici nu dovedesc ce criterii au fost avute în vedere pentru reorganizarea activității.
Invocarea, în preambulul acestui ordin, a OUG nr. 229/2008 privind măsuri pentru reducerea cheltuielilor bugetare, la doi ani și jumătate de la . acestei ordonanțe, pentru a justifica reorganizarea Gărzii Financiare, după ce salariaților acestuia le-au fost reduse salariile cu 25%, apare ca un argument neserios. În lipsa respectării criteriilor prevăzute de art. 100 al. 1 din Legea nr. 188/1999, măsura dispusă de pârâtă apare ca nefundamentată și arbitrară, fiind încălcat și principiul stabilității în exercitarea funcției publice, prevăzut de art. 3 lit. f) din Legea nr. 188/1999. Ordinul Președintelui ANAF fiind un act juridic inferior legii, nu poate să modifice sau să completeze Legea nr. 188/1999, putând doar să detalieze cu privire la dispozițiile cuprinse în această lege.
Nici modul în care pârâtele au înțeles să aplice Legea nr. 188/1999 nu poate fi reținut ca fiind corect, deoarece întâi trebuia organizat examenul de verificare a cunoștințelor (în măsura în care s-a optat pentru acest criteriu de departajare) și doar celor care nu au promovat examenul să li se comunice preavizul, ca o consecință a nepromovării. Pârâtele au procedat la organizarea examenului înainte de vacantarea funcțiilor.
Este întemeiată susținerea reclamantului cu privire la necompetența organului emitent de a emite această decizie deoarece, potrivit art. 99 al. 1 din Legea nr. 188/1999, măsura de eliberare din funcție se dispune de către persoana care are competența legală de numire în funcția publică, dispoziție ce se coroborează cu art. 3 al. 4 din HG nr. 1324/2009.
Pârâta G. F. – Comisariatul General a invocat, în concluziile scrise, prevederile art. II din HG nr. 566/2011, în sensul că dispozițiile HG nr. 566/2011, art. 3 al. 4 devin incidente în termenul de 45 zile de la . HG nr. 566/2011, așa cum este pre văzut în alin. 1 al art. II. În aceste condiții, se aplică dispozițiile art. 6 al. 1 din HG nr. 1324/2009. Or, din decizia contestată, rezultă că ea a fost emisă de către comisarul șef de secție al secției județene al Gărzii Financiare, funcție care, după susținerile pârâtei, nu exista la data emiterii acestei decizii.
Pe de altă parte nici din robele administrate de către pârâta și nici din cuprinsul deciziei de eliberare din funcție nu rezultă existența unui aviz conform (care este obligatoriu) din partea Comisariatului General privind eliberarea din funcție a reclamantului. Ca atare, decizia de eliberare din funcția de execuție de reclamant nu respectă condițiile legale, fiind lovită de nulitate absolută neputând să producă efecte juridice.
Prin admiterea cererii de anulare a deciziei, reclamantul nu mai justifică un interes în soluționarea cererii de suspendare, iar pe de altă parte, la data formulării acțiunii, decizia era deja executată. Pe de altă parte, cererea de suspendare a executării nu întrunește nici cerințele art. 14 coroborat cu art. 15 din Legea nr. 544/2004 privind cazul bine justificat și paguba iminentă, condiții ce trebuie îndeplinite cumulativ. Dacă sub aspectul legalității, s-a dovedit că decizia contestată este nelegală, sub aspectul pagubei iminente, reclamantul nu a dovedit îndeplinirea acestei cerințe.
În termenul prevăzut de art. 20 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 împotriva hotărârii tribunalului, pârâta G. F. – Comisariatul General a formulat prezentul recurs în motivarea căruia a susținut următoarele:
Nelegalitatea hotărârii conform art. 304 pct. 9 din Codul de procedură civilă.
1. Contrar celor reținute de instanța de fond Ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2253/2011 a fost emis la data de 26.06.2011 și a fost adus la cunoștința subiecților cărora li se adresează. Astfel cum rezultă din referatul nr._/23.06.2011 și din extrasul de pe site-ul www.gardafinanciară.ro – secțiunea anunțuri, Ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2253/2011 a fost afișat atât pe site, cât și la avizierul Gărzii Financiare. De asemenea, Ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2253/2011 a fost afișat la vizierele tuturor secțiilor teritoriale al Gărzii Financiare; mai mult, în conținutul preavizului comunicat reclamantului era specificată modalitatea de comunicare a ordinului.
2. Este vădit netemeinică motivarea instanței de fond privind nulitatea și nelegalitatea deciziei prin raportare la art. 99 alin. 3, 5 și 6 din Legea nr. 188/1999. La emiterea preavizului au fost respectate dispozițiile Legii nr. 188/1999, fiind de reținut dispozițiile art. 100 alin. 1 și 3, precum și cele ale art. 99 alin. 5. În raport de aceste dispoziții, susținerea tribunalului că preavizul trebuia să fie comunicat ulterior testării profesionale, este completă eronată. Sub acest aspect este de reținut decizia nr. 4623/28.10.2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție prin care s-a statuat că preavizul de 30 de zile trebuie să fie anterior eliberării din funcția publică; este de reținut, totodată, decizia nr._, în dosarul nr. 3546/2009.
Așadar, în situația reorganizării, punerea la dispoziția funcționarilor publici a posturilor vacante, opțiunea acestora și eventual, participarea la testarea profesională, trebuie să aibă loc în interiorul termenului de preaviz, termen care începe să curgă de la data comunicării acestuia. Mai mult, eliberarea reclamantului din funcția publică s-a făcut în temeiul art. 99 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 188/1999, iar comunicarea preavizului și a listei funcțiilor publice vacante s-a făcut în conformitate cu art. 99 alin. 3 și 5.
Reclamantul și-a exprimat opțiunea pentru ocuparea uneia dintre funcțiile publice vacante și a participat la examenul organizat în acest sens.
Sunt de reținut dispozițiile art. 99 alin. 2 din Legea nr. 188/1999, precum și cele ale art. 2 alin. 1 și art. 31 din anexa 8 a Ordinului președintelui A.N.A.F. nr. 2253/2011. Este de observat că, în situația în care postul de comisar nu ar fi fost ocupat prin modalitatea legală expusă în aceste dispoziții, susținerea reclamantului este lipsită de interes având în vedere că au existat candidați care au obținut un punctaj mai mare decât reclamant, astfel încât nici în acea ipoteză respectivul post nu ar fi fost ocupat de reclamant.
3. Neîntemeiată este și motivarea instanței de fond potrivit căreia decizia este nelegală întrucât a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor art. 99 alin. 1 lit. b) coroborate cu art. 100 alin. 5 din Legea nr. 188/1999. Testarea profesională la care au fost supuși funcționarii publici din cadrul Gărzii Financiare nu a fost un concurs în sensul recrutării sau promovării potrivit Legii nr. 188/1999, ci o acțiune de a se asigura celor ale căror funcții se reduc posturi de nivelul celor deținute sau inferioare. Pe lângă faptul că organizarea unui examen este permisă de lege, această modalitate este de stabilire a unor criterii obiective întrucât, tocmai în ipoteza stabilirii unor criterii, s-ar fi putut invoca subiectivismul și discriminarea.
Prin aprobarea noii structuri organizatorice a instituției, cu un număr de posturi redus față de structura organizatorică anterioară, nu sunt încălcate dispozițiile art. 100 alin. 5 din Legea nr. 188/1999 deoarece nu este vorba despre ipoteza reglementată de acest text, de înființare a unor posturi similare celor desființate prin procesul de reorganizare, ci de stabilire a numărului de posturi corespunzător noii structuri organizatorice, prin reducerea unor posturi, operațiune care constituie însăși esența procesului de reorganizare.
4. Nelegală este și susținerea instanței de fond cu privire la necompetența organului emitent al deciziei de eliberare din funcție. Sunt de reținut dispozițiile art. II. Din H.G. nr. 566/2011, dispoziții potrivit cărora până la expirarea termenului de 45 de zile pentru încadrarea personalului în limita numărului de posturi și în noua structură organizatorică, activitatea Gărzii Financiare este supusă dispozițiilor cuprinse în actele normative privind organizarea și funcționarea acesteia în vigoare până la data intrării în vigoare a H.G. nr. 566/2011. Totodată, sunt de reținut dispozițiile art. 3 alin. 4 din H.G. nr. 1324/2009.
5. Hotărârea este nelegală și netemeinică și sub aspectul reintegrării reclamantului în funcția publică deținută anterior. Postul reclamantului a fost suspus reorganizării, în prezent fiind ocupat de funcționari publici care au participat la testarea profesională și au obținut un punctaj corespunzător.
Este de reținut și practica instanțelor - Înalta Curte de Casație și Justiție, Curtea de Apel Pitești, Curtea de Apel C., Tribunalul B., Tribunalul V., Tribunalul Dâmbovița – în cauze similare.
Nefiind întrunite condițiile revăzute de art. 274 alin. 1 din codul de procedură civilă nu poate fi obligată nici la plata cheltuielilor de judecată.
Examinând hotărârea recurată, curtea de apel constată următoarele:
Competența de emitere a deciziei de eliberare în funcție.
Numărul maxim de posturi pentru G. F. este stabilit prin hotărâre emisă de Guvern, acesta fiind de 1.805 posturi până la . H.G. nr. 566/2011 pentru modificarea și completarea Hotărârii Guvernului nr. 1.324/2009 privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare (publicată în Monitorul Oficial al României nr. 405 din 9.06.2011), precum și a H.G. nr. 564/2011 pentru modificarea și completarea Hotărârii Guvernului nr. 109/2009 privind organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare Fiscală (publicată în Monitorul Oficial al României nr. 407 din 9.06.2011). Prin art. 2 alin. 3 din H.G. 1.324/2009, astfel cum a fost modificată și completată prin H.G. nr. 566/2011, precum și prin art. 8 alin. 5 din H.G. nr. 109/2009, astfel cum a fost modificată și completată prin H.G. nr. 564/2011, numărul maxim de posturi a fost redus la 1.092.
Prin H.G. nr. 566/2011 a fost modificate și competențele comisarului general (art. 3) și ale conducătorilor secțiilor județene (art. 6), numirea, angajarea, promovarea, sancționarea și eliberarea din funcție a personalului de execuție din subordinea (foștilor directori coordonatori) conducătorilor secțiilor județene – care potrivit art. 6 alin. 1 în forma anterioară modificării care i-a fost adusă prin H.G. nr. 566/2011, revenea conducătorilor secțiilor județene – au fost transferate în competența comisarului general, prin art. 3 alin. 4 teza I, astfel cum a fost modificat prin H.G. nr. 566/2011, prevăzându-se că numirea, angajarea, promovarea, sancționarea și eliberarea din funcție, în condițiile legii, a personalului de execuție din G. F. se face de comisarul general. Aceste dispoziții au fost reținute de prima instanță ca motiv de nulitatea absolută a deciziei de eliberare din funcție a reclamantului.
Pe lângă modificarea și completarea, prin art. I, a H.G. nr. 1.324/2009, H.G. nr. 566/2011 conține, în art. II și III, relevante în cauză fiind cele cuprinse în art. II. Art. II alin. 1 prevede un termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a hotărârii pentru a se realiza încadrarea personalului în limita numărului de posturi și în noua structură organizatorică; potrivit alin. 2 „Până la data expirării termenului prevăzut la alin. (1), activitatea Gărzii Financiare este supusă dispozițiilor cuprinse în actele normative privind organizarea și funcționarea acesteia, în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri.”
În baza acestui din urmă text, în privința eliberării din funcție, competența revenea, potrivit art. 6 alin. 1 din H.G. nr. 1.324/2009, directorului coordonator, cu avizul conform al comisarului general. Însă, este de constatat că funcția de director coordonator a fost înființată prin art. IV din O.U.G. nr. 105/2009 (privind unele măsuri în domeniul funcției publice, precum și pentru întărirea capacității manageriale la nivelul serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale și ale altor servicii publice, precum și pentru reglementarea unor măsuri privind cabinetul demnitarului din administrația publică centrală și locală, cancelaria prefectului și cabinetul alesului local), text care, prin trimiterea făcută la anexa nr. 1, a privit și conducătorii secțiilor Gărzii Financiare; astfel în anexa 1, (Lista cuprinzând serviciile publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale și alte servicii publice), la lit. F. pct. 3 au fost menționate secțiile județene, respectiv a municipiului București ale Gărzii Financiare.
Art. IV din O.U.G. nr. 105/2009 a fost constatat ca fiind neconstituțional prin decizia nr. 1629/3.12.2009 pronunțată de Curtea Constituțională (publicată în Monitorul Oficial al României nr. 28/14.01.2010). Prin decizia nr. 1/1995 privind obligativitatea deciziilor sale pronunțate în cadrul controlului de constituționalitate (publicată în Monitorul Oficial al României nr. 16/16.01.1995), Curtea Constituțională a reținut, în privința efectelor deciziilor în diferitele situații ale controlului de constituționalitate, că „decizia prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate face ca legea sau ordonanța declarată neconstituțională ori textul din cadrul lor să nu se mai aplice, ca și cum ar fi abrogate prin lege”. Prin urmare, în cauză, că dispozițiile art. 6 alin. 1 din H.G. nr. 1324/2009 (în forma în vigoare anterior modificării sale prin H.G. nr. 566/2011) trebuie considerat ca fiind abrogate ca efect al deciziei nr. 1269/2009 pronunțată de Curtea Constituțională. Aceasta înseamnă că în vigoare a rămas art. 6 alin. 1 în reglementarea cuprinsă în H.G. nr. 533/2007, text potrivit căruia „Secțiile județene și Secția Municipiului București sunt conduse fiecare de un comisar șef secție, ordonator terțiar de credite, care numește, angajează, promovează, sancționează și eliberează din funcție personalul de execuție din subordinea sa”. Aceasta înseamnă că decizia de eliberare din funcție a reclamantului a fost emisă de persoana care avea competența legală în acest sens, respectiv de comisarul șef al Secției județene Bacău, fără a fi fost necesar avizul conform al comisarului general.
Conformitatea procedurii de reorganizare cu dispozițiile Legii nr. 188/1999.
În executarea dispozițiilor H.G. nr. 109/2009 și H.G. nr. 1.324/2009, astfel cum au fost modificate prin H.G. nr. 564/2011 și respectiv H.G. nr. 566/2011, în scopul încadrării personalului în limita numărului de posturi și în noua structură organizatorică, președintele Agenției Naționale de Administrare Fiscală a emis Ordinul nr. 2253/23.06.2011, act normativ cu caracter individual care produce efecte numai în raport cu persoanele care au făcut parte din cadrul structurii Gărzii Financiare și ale căror funcții au fost supuse reorganizării prin reducerea numărului de posturi.
Nefiind vorba de un act administrativ cu caracter normativ, susținerea reclamantului referitoare la nepublicarea acestuia în Monitorul Oficial al României, nu este fondată, nefiind reținută nici prin hotărârea recurată. În privința altor modalități de comunicare a acestui ordin, contrar celor reținute de tribunal, prin cererea de chemare în judecată reclamantul nu a susținut că Ordinul nr. 2253/_ nu ar fi fost publicat pe portalul Gărzii Financiare, ci că nu a fost publicată doar anexa nr. 8 - anexă care reprezintă Regulamentul pentru organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională a funcționarilor publici - reclamantul susținând că în acest fel a fost „în imposibilitate de a ne informa cu privire la conținut și a formula eventuale apărări sau contestații”. Prin urmare, neîndeplinirea modalității de comunicare prin postarea pe portalul Gărzii Financiare nu este fapt contestat de reclamant decât parțial (în privința regulamentului examenului). De altfel, reclamantul nici nu putea să conteste faptul că nu a luat cunoștință de acest ordin atâta vreme cât s-a supus procedurii de testare profesională prescrisă de ordin, cu respectarea termenelor și condițiilor pe care le reglementează. Pe de altă parte, din referatul de afișare nr._/23.06.2011 depus în recurs, rezultă că recurenta a publicat pe site-ul www.gardafinanciara.ro și la avizierul Gărzii Financiare, Ordinul nr. 2253/2011 împreună cu anexele 1-7 precum și, separat, anexa nr. 8, bibliografia și lista funcțiilor vacante din cadrul Gărzii financiare.
Faptul că, la data de 24.06.2011, reclamantul a semnat de primirea preavizului nr._/23.06.2011, precum și participarea sa la examenul de testare profesională înlătură neregularitatea pretinsă de reclamant, în sensul că nu a fost respectat termenul de preaviz pentru faptul că a avut 3 zile de concediu medical, în perioada 24.06.2011 – 26.06.2011.
Tribunalul a reținut, ca argumente pentru nelegalitatea deciziei de eliberare a reclamantului din funcție, încălcări ale prevederilor Legii nr. 188/1999 (art. 100) în ceea ce privește Ordinul nr. 2253/2011. Legalitatea Ordinului nr. 2253/_ și a H.G. nr. 566/2011 nu a fost invocată nici măcar pe cale de excepție și, prin urmare, extinderea analizei instanței asupra legalității temeiurilor în drept ale deciziei de eliberare din funcție excedează posibilităților de analiză impuse de obiectul cererii de chemare în judecată.
Așa cum s-a prevăzut în art. 5 din Ordinul nr. 2253/2011, dispozițiile art. 99 alin. 1 lit. b) alin. 3, 4, 5 și 6 din Legea nr. 188/1999 sunt direct aplicabile, iar documentația depusă de recurenta-pârâtă demonstrează că aceste dispoziții au fost respectate. Reclamantul a pretins că nu au fost respectate dispozițiile alin. 5 și 6 din Legea nr. 188/1999, în sensul că nu i s-au pus la dispoziție funcții publice vacante.
Art. 99 alin. 5 prevede că „În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b), c), și e), în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici.”, iar alin. 6 dispune că „În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a) - c) și e), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante. În cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere.” Din analiza celor două texte se constată că acestea nu pot avea aplicabilitate simultană, alin. 6 fiind incident doar în situația în care nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice supusă reorganizării.
În cauză, odată cu afișarea Ordinului președintelui A.N.A.F. nr. 2253/2011 a fost afișată și lista funcțiilor publice vacante în cadrul Gărzii Financiare, fapt adus la cunoștința reclamantului prin preavizul nr._/23.06.2011 și în urma căruia, prin cererea înregistrată la Secția județeană Bacău sub nr._/21.06.2011, reclamantul și-a exercitat opțiunea pentru reîncadrarea sa în noua structură organizatorică în funcția publică de comisar superior clasa I. Însă, dată fiind împrejurarea că numărul opțiunilor a fost mai mare decât cel al posturilor (consecință firească a reducerii numărului de posturi prin H.G. nr. 564/_ și H.G. nr. 566/2004), autoritatea pârâtă a recurs la organizarea unui examen de testare profesională în considerarea faptului că această modalitate de selecție corespunde cel mai bine unor criterii obiective.
Față de cele ce preced, curtea de apel constată că se impune, pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 coroborat cu art. 3041 din Codul de procedură civilă, modificarea hotărârii recurate sub aspectul soluționării acțiunii în fond.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
D EC I D E
Admite recursul promovat de recurenta G. F. – Comisariatul General București împotriva sentinței civile nr. 940 din data de 30.05.2012 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul-reclamant G. V. și cu intimata-pârâtă G. F. – Secția Județeană Bacău.
Modifică în parte sentința recurată în sensul că respinge acțiunea reclamantului, astfel cum a fost completată, ca nefondată, menține dispoziția din sentință privind respingerea cererii de suspendare.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 30 mai 2013.
Președinte, M. G. B. | Judecător, M. G. C. | Judecător, Olguța L. T. |
Grefier, A. R. |
Red.sent.D. Ș.
Tehno.red.dec.rec. G.M.C./3.06.2013
3ex
| ← Pretentii. Decizia nr. 1392/2013. Curtea de Apel BACĂU | Pretentii. Decizia nr. 3523/2013. Curtea de Apel BACĂU → |
|---|
