Anulare act administrativ. Sentința nr. 165/2013. Curtea de Apel BACĂU
| Comentarii |
|
Sentința nr. 165/2013 pronunțată de Curtea de Apel BACĂU la data de 26-09-2013 în dosarul nr. 392/32/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL B.
- SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Sentința nr. 165/2013
Ședința publică de la 26 Septembrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE: M. G. C. - judecător
Grefier: L.-D. D.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a venit spre judecare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Județul B., în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice, succesor în drepturile și obligațiile Ministerului D. Regionale și Turismului, având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns consilier juridic C. H. pentru reclamantul Județul B., cu delegație la fila 4 dosar, lipsă fiind reprezentantul pârâtului M. D. Regionale și Administrației Publice.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:
La interpelarea instanței referitor la decizia contestată, consilier juridic C. H. pentru reclamantul Județul B. arată că este o eroare materială, o greșeală de redactare, precizând că decizia contestată este Decizia nr. 178/8.11.2012, decizie care este depusă la dosarul cauzei. Totodată, arată că Decizia nr. 178/2012 se referă la această notă de constatare nr. CA_ și pur și simplu a fost vorba de o eroare materială, considerând că și pârâtul a înțeles că a fost vorba de o eroare din moment ce nu a făcut nici un fel de discuții în acest sens, astfel că se poate prezuma că pârâtul și-a dat seama care este numărul corect.
Instanța, având în vedere precizarea formulată și susținerile reprezentantului reclamantului, luând în considerare și întâmpinarea formulată de pârât prin care acesta formulează concluzii cu privire la acțiunea prin care se solicită anularea Deciziei nr. 178/2012, consideră că nu se impune amânarea cauzei pentru ca pârâtului să-i fie comunicată precizarea făcută de reclamant astăzi.
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Consilier juridic C. H. pentru reclamantul Județul B., având cuvântul, solicită admiterea cererii de chemare în judecată așa cum a fost formulată, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/21.09.2012, precum și anularea Deciziei nr. 178/8.11.2012, pentru motivele expuse pe larg în cererea de chemare în judecată cât și în probatoriul aferent.
Consideră că actul adițional nr. 6 la contractul de execuție lucrări nr. 9369/2009 a respectat legislația în vigoare, respectiv prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice. Arată că acest act adițional a fost încheiat în baza unor condiții ce nu puteau fi previzionate la data încheierii contractului, respectiv ploile abundente din lunile iunie și iulie 2010 care au condus la deteriorarea într-un mod mult mai mare a drumului care trebuia reabilitat, respectiv Căiuți-P., creșterea exploatărilor forestiere din zonă, precum și anumite lucrări de branșamente la utilități, toate acestea au condus la evaluarea întregului proiect. Arată că acest lucru s-a făcut și în baza unei expertize care a constatat aceste condiții esențiale, iar acest act trebuia semna pentru a se continua lucrările de refacere a drumului și, așa cum a mai precizat, au fost îndeplinite condițiile legale.
În concluzie, față de acestea, solicită admiterea cererii de chemare în judecată așa cum a fost formulată.
S-au declarat dezbaterile închise.
CURTEA:
- deliberând -
Asupra acțiunii în contencios administrativ de față constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la Curtea de Apel B. sub nr._ din 16.05.2013, reclamantul Județul B. a chemat în judecată M. D. Regionale și Turismului în contradictoriu cu care a solicitat anularea notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_ din 21.09.2012, precum și a deciziei nr. 178/8._.
În motivarea acțiunii, reclamantul a susținut următoarele:
Actul adițional nr. 6 la contractul de execuție lucrări nr. 9369/17.09.2009 a fost încheiat în urma degradărilor corpului drumului, ca efect al precipitațiilor abundente din iunie 2010. Toate lucrările suplimentare au apărut în urma unor circumstanțe imprevizibile la data elaborării proiectului tehnic, așa cum s-a stabilit și prin raportul de expertiză pentru stabilirea stării tehnice a drumului (efectuat în septembrie 2010). O parte a lucrărilor suplimentare au apărut numai din cauza fenomenelor meteo produse în perioada iunie – iulie 2010, amploarea acestor fenomene impunând suplimentarea protecției talazului de beton.
Contrar celor reținute în nota de constatare, la nota justificativă au fost anexate dispozițiile de șantier și expertiza tehnică care relevă motivele pentru care a recurs la selectarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț.
În drept, reclamanta a invocat dispozițiile din O.U.G. nr. 34/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011.
Prin întâmpinare, pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice (iar nu M. D. Regionale și Turismului, cum a indicat reclamantul prin cererea de chemare în judecată) – înființat, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 96/2012, prin reorganizarea Ministerului D. Regionale și Turismului și prin preluarea activității în domeniul administrației publice, a structurilor și a instituțiilor specializate în acest domeniu de la M. Administrației și Internelor – a invocat excepția de necompetență teritorială a Curții de Apel B., iar pe fond, a solicitat respingerea acțiunii, susținând, în esență, că reclamantul a încălcat prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece din documentele invocate în cadrul dispoziției de șantier nr. 7, care au stat la baza actului adițional nr. 6, nu rezultă că lucrările suplimentare sunt datorate în totalitate unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză; autoritatea contractantă ar fi trebuit să dispună reanalizarea proiectului tehnic anterior declanșării procedurii de atribuire, iar cauzele degradărilor de tip structural și de suprafață ar fi trebuit să fie cunoscute încă de la început de autoritatea contractantă și de proiectant având în vedere arealul forestier în care se află porțiuni ale drumului și faptul că în zonă au loc precipitații specifice unei zone de munte; dacă ploile torențiale pot constitui o cauză imprevizibilă, celelalte elemente puteau fi prevăzute cu ușurință.
Excepția necompetenței teritoriale a fost respinsă prin încheierea din 22.08.2013 reținându-se următoarele:
Având în vedere dispozițiile art. 51 alin. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, instanța consideră aplicabile dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, reclamantul având alegerea între domiciliul său și cel al pârâtului, ținându-se seama și de faptul că este vorba de contestarea, printr-o acțiune de contencios administrativ, a unui titlu executoriu - titlu de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_, iar nu de un litigiu în legătură cu executarea contractului de finanțare invocat ca argument în susținerea excepției necompetenței materiale invocată de către pârât. Acest contract de finanțare se referă exclusiv la litigiile ivite între AMPOR/OI, care nu este parte în prezenta cauză și beneficiar – Județul B.. Prin urmare, dând prioritate dispozițiilor legale menționate la începutul acestor considerente și nu celor contractuale străine de cauza de față, instanța a respins excepția de necompetență teritorială a Curții de Apel B..
Situația de fapt reținută pe baza probelor administrate.
Prin nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_ din 21.09.2012 s-a stabilit o corecție de 25% din valoarea actului adițional nr. 6 din 20.09.2010 la contractul de execuție lucrări nr. 9369/17.09.2009 aferent dispoziției de șantier nr. 7, act care nu respectă dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 atribuit fără organizarea unei licitații adecvate. Contestația administrativă formulată de reclamant împotriva notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare CA-_ din 21.09.2012 a fost respinsă, ca nefondată, prin decizia nr. 178/8.11.2012 emisă de M. D. Regionale și Turismului. Prin actele contestate s-au reținut, în esență, următoarele:
Actul adițional a fost încheiat în baza dispozițiilor de șantier nr. 6 din 2.08.2010 și nr. 7 din 8.09.2010, valoarea lucrărilor fiind de 403.153,52 lei fără TVA; reclamanta a întocmit situația de plată, transmisă cu adresa nr._/30.08.2012, fără să fi defalcat situația de plată aferentă lucrărilor executate ca urmare a dispoziției de șantier nr. 6.
Dispoziția de șantier nr. 6 din 2.08.2010 a propus executarea de șanțuri pereate în locul celor de pământ pe o lungime de 3300 ml, propunerea fiind elaborată avându-se în vedere mențiunile procesului-verbal de constatare nr. 1099/30.06.2010 întocmit de Comisia de constatare a calamităților produse de inundațiile din luna iunie 2010, în acest mod fiind justificate circumstanțe imprevizibile care au determinat necesitatea unor lucrări suplimentare.
Dispoziția de șantier nr. 7 din 8.09.2010 a fost întocmită în baza unei expertize tehnice și a avut în vedere modificări față de prevederile documentației inițiale întrucât starea tehnică a drumului s-a agravat ca urmare a apariției de degradări de tip structural și degradări de suprafață. Procesul-verbal de constatare nr. 1099/30.06.2010 întocmit de Comisia de constatare a calamităților produse de inundațiile din luna iunie 2010, menționat și în dispoziția nr. 7, nu menționează faptul că s-ar impune lucrări de natura celor propuse prin aceasta.
Autoritatea contractantă ar fi trebuit să dispună reanalizarea proiectului tehnic anterior declanșării procedurii de atribuire, iar cauzele degradărilor de tip structural și de suprafață ar fi trebuit să fie cunoscute încă de la început de autoritatea contractantă și de proiectant având în vedere arealul forestier în care se află porțiuni ale drumului și faptul că în zonă au loc precipitații specifice unei zone de munte; dacă ploile torențiale pot constitui o cauză imprevizibilă, celelalte elemente puteau fi prevăzute cu ușurință. Se adaugă faptul că pe drumul respectiv se cunoștea situația traficului greu și a exploatațiilor forestiere care au condus la creșterea sarcinii pe osia mijloacelor de transport care foloseau drumul. De asemenea, orice lucrare într-o zonă forestieră necesită o atenție deosebită când se demarează o astfel de reabilitare, începând cu studiul de fezabilitate și finalizând lucrările de construcție.
În combaterea constatărilor cuprinse în actele contestate, reclamanta a susținut imprevizibilitatea circumstanțelor care au determinat încheierea actului adițional nr. 6 prin negociere directă. Pentru a-și susține această apărare, reclamanta a invocat expertiza tehnică privind stabilirea stării tehnice a drumului județean DJ 119 F, efectuat în septembrie 2010 de .. Piatra N..
Ca element caracteristic al drumului expertizat, prin raportul de expertiză s-a evidențiat intensitatea medie a traficului, iar în privința regimului hidrologic, așa cum reiese din studiul geotehnic, a fost menționat regimul 2b corespunzător condițiilor hidrologice defavorabile. În privința stării de degradare s-a constatat o degradare mediocră pe partea dreaptă și rea pe partea stângă, pe ambele tronsoane; corespunzător acestor constatări, obligatorii au fost considerate executarea unui covor de mixturi asfaltice pe ambele tronsoane ale părții drepte a drumului, respectiv ranforsarea structurii rutiere pe ambele tronsoane ale părții stângi a drumului. D. cauze principale ale stărilor tehnice actuale a tronsoanelor de drum au fost relevate: acțiunea agresivă a traficului greu din cauza exploatărilor forestiere din zonă; creșterea sarcinii pe osie; cedări ale stratului de fundare prin infiltrări ale apelor pluviale datorate ploilor torențiale din anul 2010; natura terenului de fundare – pământuri argiloase sensibile la umezire; evacuarea defectuoasă a apelor pluviale prin șanțurile de pământ; intervențiile în corpul drumului prin efectuarea de branșări la rețelele de utilități.
Motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția.
Regula prevăzută de art. 20 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 (în forma în vigoare la data încheierii contractului inițial de executare a lucrărilor - septembrie 2009) impune autorității contractante „obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă”; excepția este prevăzută la alin. 2 care prevede îndreptățirea autorității „de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau 124.”
În cauză, încheierea actului adițional nr. 6 (fila 79) – la contractul de execuție de lucrări nr. 9369/17.09.2009 (filele 81-89) încheiat între Consiliul județean B., în calitate de autoritatea contractantă și Asocierea S.C. R. Impex Prest S.R.L. – .., contract având ca obiect executarea și finalizarea lucrării denumite „Reabilitarea drumului județean DJ119F Căiuți-P., km 0+000-14+300, județul B.” și o valoare de 9.046.921 lei (fără TVA) – s-a făcut prin negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
Dreptul autorității contractante de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este prevăzut de art. 122 din O.U.G. Între cazurile prevăzute de acest text, la lit. i), se prevede cazul când este necesară achiziționarea unor lucrări „care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză” și numai cu respectarea cumulativă a condițiilor enumerat de acest text (condiții care nu fac obiectul analizei de față având în vedere că, prin actele contestate, nu s-a reținut neîndeplinirea acestora).
Ceea ce se impune a fi analizat este natura circumstanțelor care au determinat achiziționarea de către reclamant a lucrărilor suplimentare prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
Pe de o parte, se constată, așa cum s-a reținut și prin actele contestate, este aceea că actul adițional menționează ca valoare a lucrărilor suplimentare suma de 403.153,53 lei, incluzându-le atât pe cele din dispoziția de șantier nr. 7 – în legătură cu care a fost emisă nota de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare – cât și pe cele din dispoziția de șantier nr. 6. Aceasta din urmă a fost încheiată avându-se în vedere exclusiv inundațiile din luna iunie 2010, pe baza mențiunilor procesului-verbal de constatare nr. 1099/30.06.2010 întocmit de Comisia de constatare a calamităților produse de inundațiile din luna iunie 2010; pentru aceste lucrări, emitentul notei de constatare a reținut ca fiind justificate circumstanțe imprevizibile care au determinat necesitatea unor lucrări suplimentare.
Pe de altă parte, dintre cauzele relevate prin raportul de expertiză efectuat în septembrie 2010 de .., doar caracterul torențial al ploilor din luna iunie 2010 care au infiltrat stratul de fundare al drumului poate fi considerată circumstanță imprevizibilă, nu și fenomenul meteo ca atare având în vedere regimul hidrologic constatat prin aceeași expertiză, respectiv regimul hidrologic defavorabil. Exploatările forestiere din zonă, creșterea sarcinii pe osie și natura terenului de fundare sunt împrejurări preexistente declanșării procedurii de atribuire inițiale. De altfel, însăși autoritatea contractantă, așa cum rezultă din referatul de necesitate nr. 1673/9.09.2010 (fila 117) a indicat drept cauze ale suplimentării lucrărilor doar ploile torențiale din luna iulie 2010 și traficul greu; în privința branșamentelor la rețelele de utilități nici măcar reclamantul nu a făcut vreo constatare, dispoziția de șantier nr. 7/8.09.2013 nefăcând altceva decât să reproducă concluziile expertizei tehnice.
Față de cele ce preced, reținând că ploile abundente din iunie 2010 reprezintă, doar una din condițiile nefavorabile (iar nu singura cauză) care au determinat cedarea stratului de fundare, circumstanțiată, însă, de regimul hidrologic defavorabil al zonei, curtea de apel constată că pârâta a reținut, în mod corect, încălcarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu consecința menținerii actelor contestate.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Județul B., cu sediul în B., ., județul B., având Codul de înregistrare fiscală_ și cont deschis la Trezoreria B. RO88TREZ__, în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice, succesor în drepturile și obligațiile Ministerului D. Regionale și Turismului, cu sediul în București, ., Latura Nord, sector 5.
Cu drept de recurs, în termen de 15 zile de la comunicare. Cererea de recurs se depune la Curtea de Apel B..
Pronunțată în ședința publică din 26 septembrie 2013.
Președinte, M. G. C. | ||
Grefier, L.-D. D. |
Red./Tehnored. s. G. M. C./4.10.2013
L.D.D. – ex. 4
L.D.D. – 07 octombrie 2013
| ← Pretentii. Decizia nr. 1242/2013. Curtea de Apel BACĂU | Anulare act administrativ. Sentința nr. 167/2013. Curtea de... → |
|---|
