Anulare act administrativ. Sentința nr. 178/2014. Curtea de Apel BRAŞOV
| Comentarii |
|
Sentința nr. 178/2014 pronunțată de Curtea de Apel BRAŞOV la data de 05-12-2014 în dosarul nr. 475/64/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL B.
SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA NR. 178/F DOSAR NR._
Ședința publică din 05 decembrie 2014
Completul constituit din:
Președinte - Lorența B. - judecător
- T. M. - grefier
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra soluționarea acțiunii formulate de reclamantul M. S. G. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.
La apelul nominal, se constată lipsa părților.
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din 19 noiembrie 2014, potrivit încheierii de ședință din acea zi, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Instanța, în vederea deliberării, a amânat pronunțarea pentru data de 26 noiembrie 2014, 03 decembrie 2014 și apoi pentru data de 05.12.2014, în condițiile art. 396 alin. 1 Cod procedură civilă.
CURTEA,
Constată că la data de 21.08.2014, s-a înregistrat pe rolul Curții de Apel B., sub nr._, cererea formulată de reclamantul M. Sf. G. în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007- 2013, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 226/14.07.2014 privind soluționarea contestației formulate de către UAT M. S. G. și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 28.05.2014 cu privire la contractul de finanțare nr. 1184/18.12.2010, cod SMIS_ cu titlul „Extinderea clădirilor în vederea modernizării atelierelor școlare și a laboratoarelor la Grupul Școlar Paskas Tivadar din M. S. G.”, emisă ca urmare a verificării proiectului cu titlul susarătat prin care, s-au stabilit și aplicat autorității contractante UAT M. Sfantu G. corecții financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție ADD nr. 1/2011 la Contractul de lucrări nr._/18.05.2011, reprezentând suma de 3896,57 lei, si TVA recuperabilă în valoare de 935,18 lei, aplicate reclamantului.
În susținerea cererii de chemare în judecată, au fost invocate următoarele motive:
Ca urmare a verificărilor efectuate de echipa de control din cadrul MDRAP- Direcția Constatare și Stabilire Nereguli având ca obiect procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de execuție lucrări suplimentare, s-au constatat - susține echipa de control - neconformități față de prevederile legislației privind achizițiile publice aplicabile la data desfășurării procedurii.
În urma constatării neconformităților menționate, s-a dispus sancționarea UAT M. S. G. cu o corecție financiară de 25% din valoarea actului adițional la contractul de lucrări nr._/18.05.2011 încheiat cu . Ambient SRL pentru execuție de lucrări suplimentare.
Valoarea lucrărilor suplimentare atribuite prin actul adițional nr. 1/2011 este în sumă de_,29 lei la care se adaugă TVA.
Corecția financiară a fost stabilită la 3896,57 lei din valoarea contractului.
Creanța bugetară este de 3818,63 si TVA în valoare de 935,18 lei.
Împotriva Notei de constatare a neregulilor, reclamantul a formulat contestație însă pârâta, prin Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, a respins-o prin Decizia nr. 226/14.07.2014 și a menținut cele dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 28.05.2014.
Corecția financiară s-a dispus pentru că, susține autoritatea de verificare, UAT M. S. G., a încălcat prevederile legislației în vigoare în materia achizițiilor publice Ia momentul achiziționării lucrărilor suplimentare ce constituie obiectul actului adițional nr. 1/2011 la contractul de lucrări mai sus menționat.
Astfel, se susține:„Alegerea procedurii de achiziție de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea lucrărilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe de asemenea imprevizibile, încălcându-se principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficienței utilizării a fondurilor publice”.
Autoritatea de control, în procesul verificării procedurii, în aplicarea legii, a adăugat de la sine putere prevederilor legale, respectiv a adăugat sintagma „absența unei urgențe imperative”. Or, această sintagmă nu este cuprinsă în dispozițiile art. 122 lit. i din OUG nr. 34 nr. 34/2006 care reglementează procedura aplicată de autoritatea contractantă - negocierea fără publicarea unui anunț de participare. Orice adăugare la lege, în aplicarea sa, conduce la o măsură nu numai abuzivă, dar si nelegală.
În opinia reclamantului, cele cuprinse în Nota justificativă nr._/08.12.2011 a Compartimentului de Achiziții Publice coroborate cu adresa nr. 246/20.09.2011 a Inspectoratului pentru Situații de Urgență „M. V.” al Județului C. reflectă îndeajuns caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, respectiv realizarea unei scări suplimentare de acces la etaj pentru asigurarea numărului de fluxuri de evacuare necesare, mai cu seamă că I.S.U. „M. Viteazul”, anterior formulării adresei nr. 246/20.09.2011, a vizat proiectul tehnic care a stat la baza procedurii și a emis avizul de securitate la incendiu nr._/30.06.2009, iar ulterior atribuirii contractului de lucrări, în timpul execuției, prin Nota nr. 246 a afirmat că: „este necesară găsirea unei soluții tehnice pentru respectarea prevederilor art. 4. 2.103 și 4.2.105 din Normativul de siguranță la foc a construcțiilor - Indicativ PI 18-99. Această situație se putea evita la o analiză mai atentă a proiectului de către ISU.
În această situație, nu există o culpă a UAT M. S. G. care a făcut toate demersurile legale și a obținut toate avizele solicitate, iar situația apărută ulterior, la recomandarea ISU privind necesitatea „găsirii unei soluții tehnice”, se încadrează în situațiile cu caracter imprevizibil reglementate de dispozițiile art. 122 lit. i din OUG nr. 34 nr. 34/2006.
Autoritatea de control a înlăturat explicațiile date în Nota justificativă formulată, nu le-a analizat în coroborare cu adresa nr. 246/2011 a ISU și, prin urmare, a ajuns la concluzii contradictorii, cu aplicarea unor măsuri ilegale.
Cu toate că reclamantul a arătat în nota justificativă caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, realizate în baza recomandărilor ISU formulate în adresa nr. 246, reprezentând în fapt situații imprevizibile în înțelesul prevederilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, autoritatea de verificare a reținut că dispozițiile art. 122 lit. i nu sunt aplicabile în absența unei urgențe imperative, motiv pentru care a dispus sancționarea cu o corecție financiară de 25% din valoarea contractului pentru lucrări suplimentare, în conformitate cu Anexa 2.2 la OUG nr. 66/2011.
Față de constatările și măsurile dispuse de autoritatea de verificare, menținute de pârâta prin Decizia nr. 226/14.07.2014 emisă de Serviciul de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP S-au mai invocat următoarele:
UAT M. S. G. nu a încălcat legislația ce reglementează achizițiile publice la atribuirea lucrărilor suplimentare aferente actului adițional nr. 1 la contractul de lucrări nr._/20.07.2011, ci dimpotrivă, a respectat pas cu pas prevederile legii. Astfel, potrivit prevederilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, „Autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care, datorită unor circumstanțe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial”.
Situația de fapt se încadrează întrutotul în reglementarea invocată, iar măsurile dispuse sunt abuzive și nelegale întrucât: lucrările suplimentare executate nu puteau fi separate de cele ce fac obiectul contractului inițial, acestea făcând parte indisolubil din acesta, iar fără executarea acestor lucrări ar fi compromisă funcționalitatea și chiar utilizarea clădirii care are destinația de muzeu, deci nu puteau fi separate nici tehnic, nici economic de lucrările cuprinse în contractul inițial; valoarea lucrărilor atribuite prin actul adițional nr. 1 nu depășește 20% din valoarea contractului inițial, iar atribuirea s-a făcut contractantului inițial.
Din cele arătate, rezultă că au fost îndeplinite cumulativ condițiile impuse de prevederile dispoziției de lege invocate și, prin urmare, reclamantul apreciază că a respectat legea.
Dacă legiuitorul a considerat necesar a reglementa, prin art. 122 din OUG 34/2006, situații de excepție care derogă de la situațiile obișnuite în care se pot stabili de la început toate aspectele ce țin atât de proiectare cât și de execuția lucrărilor, aceste situații excepționale nu pot fi negate nici chiar de autoritatea de verificare din cadrul MDRAP.
Ar fi fost justificată măsura aplicată de către autoritatea de verificare doar în situația în care nu ar exista reglementare pentru aceste situații care derogă de la cele obișnuite. De vreme ce există reglementare, iar situația se circumscrie întrutotul acestei reglementări, atât faptic cât și legal, măsura corecțiilor financiare de 25% aplicată nu este justificată, este abuzivă și se solicită a fi anulată.
În drept au fost invocate prevederile art. 6 alin. 3/3 și art. 51 alin 2 din OUG nr. 66/2011, art. 8 alin 1 și art. 10 alin 1/1 din Legea nr. 554/2004.
Reclamantul a depus la dosar, în copie conform cu originalul, următoarele înscrisuri: Decizia nr. 226/2014, contestația formulată, avizul de securitate la incendiu nr._/30.06.2009 și Adresa nr._/2010 ale ISU „M. Viteazul”, Nota de Constatare și Stabilire Nereguli nr._/28.05.2014.
Pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii, invocând următoarele apărări:
În baza Mandatului nr. 19.015/18.03.2014 emis de Șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional, o echipă de control din cadrul instituției pârâte a procedat la efectuarea unei verificări documentare și faptice a aspectelor menționate în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 15.093/03.03.2014 conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice la atribuirea actului adițional nr. 1/2011 la contractul de lucrări nr._/18.05.2011, încheiat între UAT M. S. G. și . Comerț și Servicii Ambient SRL.
Ca urmare a verificărilor efectuate s-a constatat că UAT S. G. a încheiat actul adițional nr. 1/2011 la contractul de lucrări nr._/18.05.2011 deși în speță nu erau îndeplinite condițiile impuse de art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006.
În urma controlului efectuat s-a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/28.05.2014, prin intermediul căreia, în conformitate cu dispozițiile punctului 2.2 din Anexa la OUG nr. 66/2011, contractul inițial a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziție, dar a fost urmat de unul sau mai multe contracte suplimentare (acte adiționale) care au fost atribuite fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unor circumstanțe neprevăzute care sa le justifice, s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea actului adițional nr. 1/2011 la contractul de lucrări nr._/18.05.2011 încheiat între UAT M. S. G. și . Comerț și Servicii Ambient SRL.
Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare menționate mai sus a fost în cuantum de 3.896,57 lei și 935,18 lei TVA, din care contribuție din fonduri UE 3.312,08 lei; contribuție publică națională de la bugetul de stat 506,55 lei; TVA 935,18 lei.
Reclamanta a formulat contestație împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/28.05.2014 care a fost soluționată prin intermediul Deciziei nr. 226/14.07.2014, în sensul respingerii acesteia ca neîntemeiată.
Procedura aleasă de către UAT S. G. pentru achiziționarea unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în contractul de lucrări inițial nr._/18.05.2011, a fost,,negocierea fără publicarea unui anunț de participare”.
Pentru actul adițional nr. 1/2011, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură de achiziție publică prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, potrivit prevederilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006. Prin actul adițional menționat anterior, UAT S. G. a majorat în mod nejustificat valoarea inițială a contractului de execuție lucrări prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în absența unei urgențe imperative rezultată din evenimente imprevizibile.
Conform Notei Justificative nr. 72.059/08.12.2011 emise de reclamantă, privind necesitatea achiziționării unor lucrări suplimentare la contractul de lucrări inițial nr._/18.05.2011 privind „Extinderea clădirilor în vederea modernizării atelierelor școlare și a laboratoarelor la Grupul Școlar Puskas Tivadar”, s-a constatat că „asigurarea numărului fluxurilor de evacuare de la nivelul etajului unde a fost prevăzută amenajarea a 6 buc laboratoare școlare, și situația reală măsurata cu ocazia eliberării spațiului dintre Corpurile 1, 2 și Corpul 3 s-a constatat că o singură scară de acces cu lățimea realizabilă în spațiul disponibil nu poate respecta prevederile Normativului de siguranța la foc a construcțiilor, iar situația creșterii numărului elevilor pregătiți în laboratoarele de la etaj impune necesitatea prevederii unei scări suplimentare de acces la etaj, asigurând numărul de fluxuri necesare”.
Potrivit Dispoziției de șantier întocmită de către dirigintele de șantier și a notei justificative emise de către autoritatea contractantă, . a acceptat soluția constructorului de realizare a unei scări suplimentare de acces la etaj, întrucât ISU „M. Viteazul” al Județului C., prin adresa nr._/16.09.2011, a constatat că o singură scară de acces nu poate respecta prevederile art. 4.2.103, art. 4.2.105 din Normativul de siguranță la foc al construcțiilor Indicativ P118-99 aprobat prin Ordinul ministrului lucrărilor publice și amenajării teritoriului nr. 27/N/07.04.1999.
De regulă, instituțiile de învățământ vor avea asigurate două căi de evacuare, distincte și independente, astfel dispuse și alcătuite încât să poată fi ușor accesibile tuturor utilizatorilor potrivit art. 4.2.103 din Normativul de siguranță la foc al construcțiilor Indicativ P11B-99 aprobat prin Ordinul ministrului lucrărilor publice si amenajării teritoriului nr. 27/N/07.04.1999.
Potrivit dispozițiilor art. 4.2.105 din normativul invocat anterior, alcătuirea și dimensionarea căilor de evacuare vor corespunde normativului, dar indiferent de lățimile rezultate din calcul, ușile dispuse pe căile de evacuare ale persoanelor vor avea lățimea de minimum 0,90 m, iar rampele scărilor și coridoarelor de cel puțin 1,20 m lățime.
Raportat la documentele menționate mai sus, documente care au stat la baza stabilirii procedurii alese și având în vedere textele legale invocate anterior, nu rezultă că aceste lucrări suplimentare sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile, ci reprezintă omisiuni ale proiectului inițial, în cadrul căruia nu s-a ținut cont de prevederile art. 4.2.103, art. 4.2.105 din Normativul de siguranță la foc al construcțiilor.
Prin întocmirea documentațiilor tehnico-economice se stabilesc, în principal, soluții funcționale, tehnologice, constructive și economice, precum și indicatorii tehnico-economici ai obiectivelor ce urmează a se realiza.
Printre lucrările suplimentare în cauză se regăsește, în principal, executarea unei scări suplimentare de acces la etaj, asigurând numărul de fluxuri necesare, ca urmare a aplicării normelor de siguranța la foc al construcțiilor, norme care erau în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire a contractului de lucrări.
În aceste condiții, reclamantul nu poate invoca cu titlul de „circumstanțe imprevizibile”, nerespectarea unor dispoziții tehnice în vigoare și obligatorii de respectat la momentul întocmirii proiectului tehnic, întrucât se ajunge în situația în care aceasta invocă propria culpă în apărarea sa.
Noțiunea de circumstanțe imprevizibile se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a contractului. O asemenea interpretare este justificată de faptul că, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Comunității Europene, derogările de la normele care urmăresc să garanteze efectivitatea drepturilor recunoscute de tratat în domeniul contractelor de achiziții publice trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte (a se vedea Hotărârea din 18 mai 1995, Comisia/Italia, C-57/94, R.., p. 1-1249, punctul 23; Hotărârea din 28 martie 1996, Comisia/Germania, C-318/94, R..,p. 1-1949, punctul 13; Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/G., C-394/02, R., p. 1-4713, punctul 33).
Prin urmare, statele membre nu pot să prevadă ipoteze de utilizare a procedurii negociate care nu sunt prevăzute de directivă sau să adauge ipotezelor expres prevăzute de directiva respectivă condiții noi care au ca efect să înlesnească recurgerea la procedura menționată (Hotărârea din 13 ianuarie 2005, Comisia/Spania, punctul 46). Sarcina de a proba că împrejurările excepționale care justifică o derogare există în mod efectiv îi revine celui care intenționează să se prevaleze de această derogare (Hotărârea din 10 martie 1987, Comisia/ltalia, 199/85, R., p. 1039, punctul 14 și Hotărârea Comisia/G. citată anterior, punctul 33 ). De asemenea, s-a statuat că pentru a asigura transparența procedurilor și egalitatea de tratament între ofertanți, modificările aduse dispozițiilor unui contract de achiziții publice în perioada în care acesta își produce efectele reprezintă o nouă atribuire a unui contract în sensul Directivei privind achizițiile, dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanțial de cele ale contractului inițiat și, în consecință, sunt de natură să demonstreze voința părților de a renegocia clauzele esențiale ale acestui contract (Hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franța, C-337/98, R., p. I-8377, punctele 44 și 46). Modificarea unui contract de achiziții publice în perioada de valabilitate poate fi considerată substanțială atunci când introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis acceptarea altor ofertanți decât cei admiși inițial sau ar fi permis selectarea unei alte forme decât cea reținută inițial. De asemenea, o modificare a contractului inițial poate fi considerată substanțială atunci când extinde contractul, într-o măsură importantă, la servicii care nu au fost prevăzute inițial.
Astfel, apreciem că în speța nu se poate vorbi despre existența unor împrejurări excepționale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută de dispozițiile art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006 întrucât reclamantul avea obligativitatea de a pregăti cu o diligentă rezonabilă procedura inițială, fapt care în cauză nu s-a întâmplat.
A fost invocat și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(20l2)_/21.05.2012, adresată ANRMAP, potrivit căreia: „Cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile”.
Potrivit celor exprimate în această notificare, situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare. Situațiile invocate de către reclamant nu pot fi considerate ca fiind circumstanțe imprevizibile deoarece ele puteau fi prevăzute dacă aceasta dădea dovadă de minimă diligentă
Pârâtul a depus la dosar, în copie conform cu originalul, documentația care a stat la baza emiterii Notei de constatare atacată în prezenta cauză.
Reclamantul M. S. G. a precizat, prin notă de ședință, că înțelege să se judece cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice.
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:
Unitatea administrativ-teritorială M. S. G. este beneficiara contractului de finanțare nr. 1184/18.12.2010 încheiat cu autoritatea de management M. D. Regionale și Turismului, calitatea de organism intermediar aparținând APDRP Centru 7 A. I..
Urmare a parcurgerii procedurii de achiziție publică, M. S. G. a încheiat cu . și Servicii Ambient SRL, controlul de execuție de lucrări nr._/18.05.2011 având ca obiect executarea lucrărilor vizate de controlul de finanțare de mai sus, „Extinderea clădirilor în vederea modernizării, atelierelor școlare și a laboratoarelor la Grupul Școlar Puskas Tivadar” din municipiul S. G..
La acest contract a fost încheiat, la data de 06.01.2012, și actul adițional nr. 1/2011 prin care prețul de execuție a lucrării s-a majorat cu suma de 15.590 lei la care se adaugă TVA.
Rațiunile încheierii actului adițional, cuprinse în preambulul acestuia constau în următoarele:
„În baza Raportului procedurii nr._/21.12.2011 și în conformitate cu prevederile art. 122 lit.i din OUG nr. 34/2006, părțile contractante au convenit de comun acord încheierea actului adițional”.
Prin Nota justificativă nr._/8.12.2012 emisă de compartimentul Achiziții Publice din cadrul Primăriei Municipiului S. G., privind necesitatea achiziționării unor lucrări suplimentare respectând condițiile art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, cu privire la achiziția unor lucrări suplimentare, care nu au fost incluse în contractul inițial nr._/18.05.2011, s-au reținut următoarele:
„Conform Dispoziției de Șantier nr. 1, semnată de beneficiar, diriginte de șantier, proiectant și executant, și adresa nr. 246/20.09.2011 din parte ISU „M. Viteazul” al județului C., au apărut următoarele situații imprevizibile care conduc la apariția unor lucrări suplimentare față de lucrările din oferta financiară contractată. Conform adresei menționate, în conformitate cu art. 4.2.103, 4.2.105, din Normativul de siguranță la foc în construcții, prin care se constată că asigurarea numărului fluxurilor de evacuare de la nivelul etajului unde a fost prevăzută amenajarea a 6 buc. laboratoare școlare, și cu situația reală măsurată cu ocazia eliberării spațiului dintre corpurile 1, 2 și corpul 3, s-a constatat că o singură scară de acces cu lățimea realizabilă în spațiul disponibil nu poate respecta prevederile Normativului, iar situația creșterii numărului elevilor pregătiți în laboratoarele de la etaj impune necesitatea prevederii unei scări suplimentare de acces la etaj, asigurând numărul de fluxuri necesare”.
Prin adresa nr._/13.04.2010, ISU „M. Viteazul” al județului C. a răspuns primarului M. S. G. că nu este necesar avizul de protecție civilă pentru lucrarea „Extinderea clădirilor în vederea modernizării atelierelor școlare și a laboratoarelor la Grupul Școlar Puskas Tivadar din M. S. G.”.
Prin adresa nr._/16.09.2011, aceeași instituție a comunicat către ., în legătură cu același obiectiv de investiții, aspectele reținute de compartimentul achiziții al reclamantei în Nota justificativă anterior menționată, nr._/8.12.2012.
La data de 27.05.2014 s-a încheiat de către M. D. Regionale și Administrației Publice – Direcția Constatare și Stabilire Nereguli – Serviciul Constatare și stabilire Nereguli P., Nota nr._ de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu privire la contractul de finanțare nr. 1184/18.12.2010 cu titlul „Extinderea clădirilor în vederea modernizării atelierelor școlare și a laboratoarelor la Grupul Școlar Puskas Tivadar din M. S. G.” beneficiar UAT M. Sf.G..
Verificările în baza cărora s-a încheiat această Notă, au vizat exclusiv respectarea condițiilor legale și contractuale de către autoritatea contractantă în ceea ce privește procedura de atribuire a actului adițional la contractul de lucrări nr._/18.05.2011.
Prin Nota de constatate, la cap. „Motivele de fapt”, s-au reținut următoarele:
La data de 8.12.2011 a fost întocmită Nota justificativă nr._ prin care s-a ținut cont de Dispozița de șantier nr. 1 și adresa nr. 246/20.09.2011 a Inspectoratului pentru situații de urgență „M. Viteazul” al județului C..
Analiza circumstanțelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006 relevă faptul că acesta este reglementat ca o excepție de la regula instituită prin art. 20 al. 1 din același act normativ.
Obligația autorității contractante este de a motiva și justifica aplicabilitatea prevederilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006 în sensul îndeplinirii cumulative a condițiilor prevăzute de aceste dispoziții legale.
Cu privire la circumstanțele imprevizibile, obligatorii de a fi îndeplinite în mod cumulativ alături de celelalte, s-a constatat, raportat la conținutul Dispoziției de șantier nr. 1, al notei justificative și al adresei nr. 246/20.09.2011 a IUS „M. Viteazul” al județului C., că lucrările menționate de acestea puteau în mod rezonabil să fie prevăzute în proiectul inițial dacă proiectarea era bazată pe situația reală din teren.
Ținând seama că elaborarea documentației de atribuire este, conform art. 3 al. 1 din HG nr. 925/2006, o atribuție a autorității contractante, față de dispozițiile art. 35 din OUG nr. 34/2006, s-a apreciat că la momentul întocmirii documentației de atribuire aferentă contractului, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că proiectul tehnic respectă cerințele legale și corespunde necesităților autorității contractante.
Autoritatea contractantă avea posibilitatea revizuirii și întocmirii corespunzătoare a proiectului tehnic înainte de lansarea procedurii de atribuire.
Astfel, s-a constatat că nu au fost îndeplinite condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanțele care au dus la modificarea, prin act adițional, a contractului de execuție de lucrări inițial, au avut caracter imprevizibil.
Faptul că documentația tehnică a fost întocmită cu omisiuni de proiectare și nu s-a dimensionat corespunzător accesul la laboratoare ținând seama de numărul de elevi preconizat, nu se încadrează în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare în mod direct, fără competiție, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 122 lit. i și principiile instituite de art. 2 din OUG nr. 34/2006, dar, și art. 31 al. 4 lit.a din Directiva nr. 18/2004.
Legiuitorul a acordat dreptul autorității contractante de a utiliza procedura de negociere fără publicarea unui anunț prealabil pentru atribuirea unor lucrări care nu puteau fi anticipate (imprevizibile) inițial, iar nu pentru lucrări a căror execuție a fost omisă (nu a fost prevăzută) în proiectul tehnic. A fost sancționată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora.
S-a concluzionat, de către echipa de verificare, că alegerea procedurii de achiziție de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea lucrărilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe de asemenea imprevizibile, încălcându-se principiul concurenței sau al transparenței cu efecte directe asupra eficientizării utilizării fondurilor publice.
Din ansamblul conținutul înscrisurilor de mai sus, rezultă că în cursul execuției proiectului „Extinderea clădirilor în vederea modernizării atelierelor școlare și a laboratoarelor la Grupul Școlar Puskas Tivadar din M. S. G.” s-a constatat necesitatea găsirii unei soluții tehnice pentru respectarea prevederilor art. 4.2.103 și 4.2.105 din Normativul de siguranță la foc a construcțiilor – Indicativ P118-99.
În adresa nr._/16.09.2011, ISU „M. Viteazul” a arătat că, potrivit scenariului de securitate la incendiu, numărul fluxurilor de evacuare a fost calculat pentru un număr de 160 de elevi, din care 60 la parter și 100 la etaj, rezultând un număr de două fluxuri de evacuare de la nivelul etajului și un flux de evacuare de la nivelul parterului.
Pentru proiectul menționat a fost emis avizul de securitate la incendiu nr._/30.06.2009; act care este elaborat, conform art. 1 al. 1 lit.b din Legea nr. 307/2006, de inspectoratul pentru situații de urgență județean, după verificarea de conformitate cu prevederile reglementărilor tehnice în vigoare a măsurilor de apărare împotriva incendiilor, adoptate în documentațiile tehnice de proiectare, pentru îndeplinirea cerinței esențiale – securitate la incendiu – a construcțiilor, instalațiilor și a altor amenajări.
Ulterior elaborării scenariului de securitate la incendiu, s-a stabilit că pe teren condițiile existente nu permit amenajarea scării de acces cu lățimea minimă a rampei de 1,20 m, fiind necesară găsirea unei soluții tehnice.
Scenariul de securitate la incendiu se elaborează de proiectant și este parte a proiectului pentru care există aviz de securitate din partea ISU „M. Viteazul”.
Pentru remedierea acestei situații, pe baza Dispozițiilor de șantier din 10.10.2011 și a notelor justificative, M. S. G. a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de atribuire, încheiat cu același executant actul adițional nr. 1/2011 prin care s-a majorat, urmare a modificării modului de execuție al căii de acces, prețul de execuție al contractului nr._/18.05.2011.
Art. 122 din OUG nr. 34/2006 prevede situațiile când autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. La lit.i se prevede situația necesității achiziționării unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză și numai dacă se respectă în mod cumulativ următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20 % din valoarea contractului inițial.
Conform art. 31 pct. 4 lit. a din Directiva 2004/18/CE, în cazul contractului de achiziții publice de lucrări și al contractului de achiziții publice de servicii, autoritățile contractante pot atribui contracte de achiziții publice printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de negociere, pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute în proiectul estimat inițial și nici în contractul inițial și care au devenit necesare, ca urmare a unei situații neprevăzute, pentru execuția lucrării sau serviciilor descrise de acestea, cu condiția atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare sau serviciu: în cazul în care respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul inițial fără a constitui un inconvenient major pentru autoritățile contractante sau în cazul în care respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului inițial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia.
În plus, este prevăzut plafonul de 50% din valoarea contractului inițial.
Ca urmare, legislația națională folosește sintagma de „circumstanțe imprevizibile”, iar cea comunitară de „situații neprevăzute”.
În analiza acestor sintagme se impune a se avea în vedere următoarele:
Elaborarea documentației de atribuire este, potrivit art. 3 al. 1 din HG nr. 925/2006, o atribuție a autorității contractante. Cu privire la conținutul documentației de atribuire, legislația din domeniul achizițiilor publice precizează că aceasta trebuie să fie clară și să conțină toate informațiile necesare operatorilor economici pentru elaborarea în mod corespunzător a ofertei ( care cuprinde propunerea tehnică și propunerea financiară ), așa cum stipulează art. 33 al.2 din OUG nr. 34/2006. Caietul de sarcini cuprinde, conform art. 35 din acest act normativ, specificații tehnice, respectiv cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu, lucrare să fie descris în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
Ca urmare, la momentul întocmirii documentației de atribuire, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității și condițiilor reale. În măsura în care aceste specificații nu mai corespund realității, se impune ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situației, inclusiv modificarea proiectului tehnic în privința unei căi de acces pentru respectarea unor dispoziții din Normativul de siguranță la foc a construcțiilor.
Proiectantul lucrării ar fi trebuit, potrivit art. 23 din Legea nr. 307/2006, să cuprindă în documentație măsurile de apărare împotriva incendiilor și să prevadă, potrivit reglementărilor specifice, inclusiv Normativul mai sus menționat, mijloacele tehnice pentru apărarea împotriva incendiilor, iar executantul, în realizare acestor măsuri de apărare să procedeze la realizarea lor integrală.
Însă în cauză documentația tehnică de proiectare a fost avizată de ISU după verificarea de conformitate cu prevederile reglementărilor tehnice în vigoare a măsurilor de apărare împotriva incendiilor, iar în scenariul de securitate au fost prevăzute două fluxuri de evacuare.
Întrucât condițiile existente pe teren nu au permis amenajarea scării de acces de la etaj, ca fiind a doua cale de evacuare, cu respectarea dimensiunilor prevăzute de art. 4.2.105 din Normativ, a fost necesară găsirea unei soluții tehnice.
Chiar dacă, în contextul celor expuse mai sus, această situație nu poate fi calificată drept „neprevăzută” sau datorată unor „circumstanțe imprevizibile”, așa cum în mod întemeiat s-a reținut prin Nota de constatare atacată, instanța reține că necesitatea găsirii unei soluții nu a fost înlăturată prin nota menționată, ci a fost sancționată modalitatea de alegere a procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare.
Echipa de verificare nu a supus analizei în ce au constat lucrările suplimentare și dacă acestea puteau fi, din punct de vedere tehnic, separate de cele ce fac obiectul contractului inițial, pentru a putea fi atribuite pe calea intrării în negocieri a unui număr de operatori economici care să asigure o concurență reală, conform art. 123 din OUG 34/2006.
Nu rezultă din Nota de constatare care sunt lucrările suplimentare care ar fi trebuit să facă obiectul unei atribuiri în condiții de negociere cu publicare prealabilă a unui anunț de participare.
În Dispoziția de șantier, proiectantul își dă acordul pentru soluția găsită de constructor cu privire la amenajarea scării de acces cu respectarea articolelor din Normativ.
Această soluție tehnică se află în interdependență cu executarea din punct de vedere tehnic a proiectului, astfel că, nu rezultă din Nota de constatare cum ar fi putut fi separate, din punct de vedere tehnic, lucrările suplimentare, de restul lucrărilor.
În aceste condiții, așa cum, prin folosirea sintagmei „în absența unei urgențe imperative rezultate din eveniment imprevizibile”, echipa de verificare a analizat posibilitatea incidenței art. 122 lit. c din OUG nr. 34/2006, tot așa ar fi putut verifica dacă vreo altă situație dintre cele prevăzute de art. 122 din acest act normativ, s-ar putea regăsi în stare de fapt verificată.
Astfel, soluția tehnică găsită pentru încadrarea în prevederile Normativului se află în strânsă legătură cu execuția proiectului inițial, nefiind separată sub forma unor lucrări determinate în concret și care ar fi putut, din punct de vedere tehnic, să facă obiectul unei atribuiri către un alt operator economic, situație care se circumscrie celei prevăzute de art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006.
Ca urmare, astfel cum susține în mod întemeiat reclamanta, există o reglementare pentru situația în care aceasta s-a aflat la încheierea actului adițional, respectiv art. 122 lit.b din OUG nr. 34/2006, fapt ce justifică alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare.
Art. 6 al. 3/3 din OUG nr. 66/2011 a fost introdus după emiterea Notei de constatare, neregăsindu-și incidența, în cauză.
Nici cu ocazia soluționării contestației formulate împotriva Notei de constatare nu s-a explicat cum s-ar putea realiza o delimitare din punct de vedere tehnic între modificarea substanțială a condițiilor inițiale ( pag. 5 din decizie ) și condițiile inițiale, astfel ca să se poată contura obiectului unui nou contact care ar fi trebuit reofertat, cum s-a susținut în motivarea deciziei de soluționare a contestației.
Pentru toate aceste considerente, instanța va admite acțiunea și va dispune anularea Notei de constatare și a Deciziei de soluționare a contestației.
Fără cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Admite acțiunea formulată de reclamantul M. S. G., reprezentată prin primar, cu sediul în municipiul S. G., ., nr. 2, județul C. în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice, cu sediul în municipiul București, ., Lautra Nord, Sector 5 și, în consecință,
Dispune anularea Deciziei nr. 226/14.07.2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/28.05.2014 emise de pârât.
Fără cheltuieli de judecată.
Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare, recurs care se depune la Curtea de Apel B.-Secția contencios administrativ și fiscal.
Pronunțată în ședință publică, azi 05.12.2014.
Președinte,
Lorența B.
Grefier,
T. M.
Red.: LB/09.02.2015
Tehnored.: T.M./11.02.2015
4 ex.
| ← Pretentii. Decizia nr. 1630/2014. Curtea de Apel BRAŞOV | Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 393/2014.... → |
|---|
