Litigiu cu Curtea de Conturi. Legea Nr.94/1992. Decizia nr. 451/2014. Curtea de Apel BRAŞOV

Comentarii

0

Decizia nr. 451/2014 pronunțată de Curtea de Apel BRAŞOV la data de 12-02-2014 în dosarul nr. 646/64/2012*

ROMÂNIA

C. DE APEL B.

SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Decizia civilă nr.451/R Dosar nr._

Ședința publică din data de 12 februarie 2014

Completul compus din:

PREȘEDINTE: O. B. – judecător

Judecător: D. M. S.

Judecător: A. G. S.

Grefier: M. F.

Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra soluționării recursului declarat de pârâtele C. de C. a României și C. de C. a României - Camera de C. a Județului C. împotriva sentinței civile nr.2422/3.10.2013 pronunțată de Tribunalul C. în dosarul nr._, având ca obiect – litigii C. de C..

La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.

Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din data de 06 februarie 2014, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor menționate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte din prezenta, iar instanța, în vederea deliberării, a amânat pronunțarea pentru astăzi, 12 februarie 2014.

CURTEA,

Asupra recursului de față:

Prin sentința civilă nr.2422/3.10.2013 pronunțată de Tribunalul C. în dosarul nr._ s-a admis acțiunea formulată de reclamanta M. Național a Carpaților Răsăriteni (MNCR) în contradictoriu cu pârâtele C. de C. a României și C. de C. a României – Camera de C. a Județului C..

S-a anulat Decizia nr. 13/20.03.2012 emisă de pârâta C. de C. a României – Camera de C. a Județului C. precum și operațiunile administrative premergătoare constând în Procesul verbal de control nr. 316/20.02.2012 și Raportul de audit nr. 215/15.02.2012.

S-a anulat Încheierea nr. 28/29.08.2012 emisă de C. de C. a României de respingere a contestației prealabile formulate de reclamantă

S-a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța această soluție prima instanță a reținut că:

I . Prin acțiunea formulata la data de 25.09.2012 și înregistrată inițial pe rolul Curții de Apel B. sub nr._ reclamanta M. Național al Carpaților Răsăriteni (MNCR) a chemat în judecată pe pârâtele C. de C. a României și C. de C. a României – Camera de C. a Județului C. solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună în sensul celor de mai jos:

- anularea constatărilor și a concluziilor din Procesul verbal de control nr. 316/20.02.2012 și Raportul de audit nr. 215/15.02.2012;

- anularea Deciziei nr. 13/20.03.2012 emisă de C. de C. a României – Camera de C. a Județului C.;

- anularea Încheierii nr. 28/29.08.2012 emisă de C. de C. a României de respingere a contestației prealabile formulate de reclamantă.

În motivarea acțiunii se arată că, în fapt, în contextul în care reclamanta M. Național al Carpaților Răsăriteni nu dispunea în spațiile alocate expozițiilor - și anume Prima Școală Românească din S. G. monument istoric atestat documentar în 1799; Casa Memorială „R. C." din satul Araci, jud. C. și Sediul central din Mun. Sfântul G. - de cadrul corespunzător organizării expozițiilor și totodată în contextul în care în anul 2009, Ministerul Culturii, cultelor și Patrimoniului Național, a stabilit ca una dintre prioritățile sale în perioada 2009-2012 modernizarea expozițiilor muzeale, conducerea muzeului a solicitat ordonatorului principal de credite fonduri necesare amenajării și reamenajării spațiilor expoziționale ale muzeului, încheindu-se ulterior un contract de amenajare expozițională, iar în acest sens conducerea muzeului a luat toate măsurile posibile ca această investiție să fie una legală și realistă, astfel că înaintea încheierii contractului a fost solicitată opinia instituțiilor statului cu atribuții în domeniu, respectiv ANRMAP, ORDA, Ministerul Culturii și Patrimoniului Național, specialiștii muzeului studiind temeinic practica investițiilor similare efectuate în ultimii ani în România și în alte țări ale Uniunii Europene, fiind aleasă soluția deja consacrată în acel moment, și anume încredințarea prin procedura prevăzută la art. 122 lit. b din OUG 34/2006 a lucrării firmei care a demonstrat în mod practic capacitatea de a realiza o astfel de operă la standarde superioare, europene și în timp util, astfel că începând cu data inaugurării spațiilor nou amenajate - 18 mai 2011 – M. a devenit una dintre cele mai moderne instituții muzeale din România.

Arată reclamanta că încheierea contractului a fost făcută publică prin publicarea pe SEAP, în Monitorul Oficial și în Jurnalul Uniunii Europene, astfel că orice persoană interesată și mai ales instituțiile abilitate ale statului ar fi avut posibilitatea să sesizeze posibilele nereguli, ceea ce nu s-a întâmplat, pentru ca în luna februarie 2012 C. de C. să încheie raportul de audit, procesul verbal de constatare și ulterior decizia atacată prin care s-a stabilit că încheierea contractului de amenajare a spațiilor muzeale este nelegală, fiind încălcate dispozițiile OUG 34/2006, ceea ce ar fi condus la un prejudiciu neestimat adus bugetului statului.

Se arată că organul de control a interpretat eronat contractul și dispozițiile legale aplicabile, motiv pentru care a fost formulată contestație, aceasta fiind respinsă prin încheierea nr. 28 din data de 29.08.2012, sens în care a fost formulată prezenta acțiune.

Motivând cererea de chemare în judecată, reclamantă arată în primul rând că decizia emisă de pârâtă este lovită de nulitate față de faptul că nu există nicio referire la obiecțiunile anterioare ale reclamantei, respectiv în decizie nu se indică rațiunile de înlăturare a argumentelor din obiecțiuni cu privire la procedura de atribuire și la încheierea contractului, iar desconsiderarea "pur si simplu" a Obiecțiunilor, fără niciun argument pertinent, ci doar pe motiv că obiecțiunile nu conțin argumente in plus, contravine prevederilor exprese ale art. 35 din Legea 94/1992, ducând la răsturnarea prezumției de legalitate a unui astfel de act.

Pe fond, se arată că auditorul se plasează, prin constatările sale, într-o confuzie de fapt și de drept în ceea ce privește procedura de atribuire, încheierea contractului și natura juridică a acestuia, reținând în mod greșit că reclamanta nu a respectat dispozițiile OUG 34/2006 privind achizițiile publice în ceea ce privește procedura și tipul de contract, iar sub acest aspect, un prim fapt care se subliniază vizează faptul că în speță nu se discută despre consolidarea și restaurarea clădirilor în care funcționează muzeele, această componentă fiind supusă procedurilor de achiziție publică în conformitate cu prevederile OUG 34/2006 și derulată în cadrul altor contracte.

Arată reclamanta că anterior contractului a solicitat opinia ANRMAP care a făcut trimitere în răspunsul său la serviciile de opere artistice ce se regăsesc în Anexa 2B la OUG 34/2006 astfel că reclamanta nu era constrânsă de aplicarea vreunei proceduri instituite de OUG 34/2006, specificându-se că dacă valoarea estimată a contractului depășește pragul de la art. 57 alin.2, sunt necesare doar întocmirea caietului de sarcini și transmiterea anunțului de atribuire, fără însă a se preciza tipul de contract; de asemenea s-a solicitat punctul de vedere al ORDA, care a comunicat faptul că lucrările ce urmau să fie contractate reprezintă opere de creație intelectuală în virtutea art. 7 din Legea 8/1996, iar nu servicii în sensul OUG 34/2006, recomandându-se încheierea unui contract de cesiune exclusivă conform art. 39 din Legea 8/1996; totodată, s-a solicitat punctul de vedere al Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, acesta fiind similar celui al ORDA, cu precizarea că s-a recomandat încheierea contractului prin aplicarea procedurii prevăzută de art. 122 lit. b din OUG 34/2006.

În sensul celor de mai sus, cât privește natura contractului prin raportare la obiectul acestuia, se arată că amenajările muzeistice constau într-o acțiune complexă de reorganizare a expoziției de bază, a spatiilor adiacente precum si a serviciilor oferite publicului prin organizarea spatiilor muzeale în nou format, atât în ceea ce privește tematica științifică cât si proiectul de amenajare care să includă dotări la standarde internaționale, respectând normele muzeologice, muzeotehnice si de conservare absolut necesare realizării unei expoziții, iar în condițiile în care obiectul contractului de amenajării muzeale consta, in principal, din lucrări de artă grafică sau plastică, de arhitectură, sculptură, pictură, gravură, arta monumentală, scenografie, plastica sticlei si a metalului, desene, design, machete, programe pentru calculator, baze de date, fotografii. lucrări scrise, hărți si desene din domeniul, topografiei, arheologiei, literaturii, geografiei si științei în general, activități care, prin specificul lor, presupun o muncă de creație intelectuală, științifică si artistică, s-a considerat, având in vedere si recomandările ORDA si ale Ministerul Culturii, că „amenajarea muzeistica" ce face obiectul contractului se încadrează la „opere de creație intelectuala" prevăzute de art. 7 si 8 din Legea 8/1996.

Arată de asemenea reclamanta că, în contextul în care este de necontestat că orice operă de creație intelectuală sau artistică în formă finită, este rezultatul unei lucrări, individuale sau comune, lucrare ce nu se poate realiza fără achiziția unor servicii sau produse necesare realizării operei sau cu care se realizează opera, fie ea literara, pictura, de sculptura, de gravura, design sau muzicala, serviciile și lucrările pentru care ANRMAP recomanda atribuirea pe baza unor contracte separate reprezintă lucrări pregătitoare creării și finalizării propriu-zise a operei de creație intelectuală, iar aceste servicii sau produse necesare realizării operei cad întotdeauna în sarcina celui care se obligă să realizeze opera la comandă, astfel că ele nu puteau face obiectul unor contracte distincte, reprezentând în mod efectiv o parte a operei comandate, iar pe de altă parte, în măsura în care s-ar fi realizat o astfel de separare artificială a acestor lucrări, aceasta putea fi interpretată ”in extenso” ca o încălcare a art. 23 din OUG 34/2006 care interzice divizarea contractului de achiziție publică în scopul subevaluării valorii estimate a contractului respectiv.

În concluzie, relativ la natura contractului, se arată că obiectul contractului încheiat se circumscrie noțiunii de Cesiune exclusiva a unei opere viitoare, contract a cărui natura juridica este data de prevederile legii 8/1996 privind dreptul de autor si drepturile conexe potrivit căreia – art. 1 alin.2 – operele de creație intelectuală sunt recunoscute și protejate independent de aducerea lor, chiar în forma nefinalizată și nu doar opere în forma finită, fiind astfel recunoscută și protejată opera de creație intelectuală aflată în oricare dintre etapele de realizare a ei, opera în forma finală fiind rezultatul acestora și încorporând toate serviciile sau produsele necesare realizării sale, fără a putea fi disociată de acestea și fără ca aceste servicii sau produse să poată fi tratate distinct si diferit, regimul juridic aplicabil operei în ansamblul său aplicându-se atât etapelor si fazelor de realizare a operei cât produselor sau serviciilor încorporate în aceasta sau necesare realizării sale.

Pe de altă parte, relativ la dispozițiile OUG 34/2006, se arată că aceasta exclude în mod expres achizițiile de servicii culturale de la aplicarea procedurilor comune de achiziție publică, prevederile art. 16 coroborate cu cele ale art. 122 lit. b și cu cele ale Anexei 2B stabilind faptul că operele de creație artistică și intelectuală sunt exceptate de la procedurile de achiziție instituite prin ordonanță, procedura de achiziție fiind în acest caz o procedură internă a autorității contractante, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin.2 din ordonanță, subliniindu-se că dreptul de autor poartă asupra operelor originale de creație intelectuală în domeniul literar, artistic sau științific, oricare are fi modalitatea de creație, modul sau forma de exprimare și independent de aria și destinația lor, obiect care nu poate fi adaptat perfect la metodologia cuprinsa in O.U.G. 34/2006, modificările și completările ulterioare.

Mai arată reclamanta, relativ la susținerea din actul de control potrivit căreia între contractul de cesiune exclusivă prevăzut de Legea 8/1996 și contractul de achiziție publică astfel cum acesta este definit de art. 3 /1 din OUG 34/2006 nu ar exista nicio diferență, în sensul că cel dintâi se poate încheia și în urma atribuirii acestuia prin procedurile reglementate de aplicabilitatea OUG 34/2006, ar rezulta că, urmând această perspectivă a pârâtei, un tablou de G., de exemplu, deținut de o persoană bine determinată, cu nume și prenume, trebuie cumpărat prin aplicarea procedurilor prevăzute de OUG 34/2006, ceea ce este de neconceput.

Formulând apărări în mod punctual față de susținerile din decizia atacată, reclamata arată că, relativ la constatarea folosirii ineficiente a unor fonduri, de orice natură, nu poate fi susținută decât în condițiile efectuării unui studiu comparativ care să aibă în vedere lucrări similare, iar în ceea ce privește încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, se arată că, auditorul nu aduce nicio probă cu privire la existența unei alte societăți care să fi fost capabilă să realizeze proiectul și care să fi fost exclusă, în mod deliberat, prin alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare, subliniindu-se că, în urma prospectării pieței, a rezultat cu certitudine că, la momentul declanșării procedurii, în România nu exista nici un alt operator specializat în acest domeniu.

Se arată, invocându-se și prevederile art. 21 și 22 din Directiva 2004/18/CE/31.03.2004 cu referire la contractele de servicii reglementate de art. 3/1 din OUG 34/2006, faptul că procedura de atribuire a contactului prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este o procedură admisă legal, iar faptul că această procedură nu are un nivel de transparență în comparație cu celelalte proceduri prevăzute de OUG 34/2006 nu poate fi considerat culpa autorității contractante, orice altă interpretare putând conduce la concluzia că această procedură, permisă de lege, nu ar trebui niciodată folosită de către nicio autoritate contractantă deoarece, în opinia auditorului, ea nu asigură respectarea principiilor invocate.

Relativ la faptul că estimarea valorii contractului s-ar fi realizat de către prestator contrar art. 25 din OUG 34/2006, arată reclamanta că această afirmație nu corespunde realității, reclamanta fiind cea care a estimat valoarea contractului conform prevederilor legale, sondând piața luni de zile, apelând la specialiști, înainte de a întocmi nota justificativă de estimare a valorii contractului, înainte de inițierea procedurii de atribuire și înainte de transmiterea invitației de participare pentru atribuirea contractului, subliniindu-se că, în cadrul depunerii diligențelor pentru identificarea prețului cât mai realist pentru lucrarea ce se dorea a fi achiziționată, încercându-se estimarea valorii contractului prin consultarea cu alte instituții din domeniu care au realizat lucrări similare, s-a constatat că singura firmă specializată în domeniu este S.C. Artex Services Internațional S.R.L. motiv pentru care s-a procedat la contactarea acesteia tocmai în scopul obținerii informațiilor necesare cu privire la costul de piață al unei astfel de lucrări, iar consultarea acestor specialiști nu a fost pentru manifestarea unei intenții de contractare sau de atribuire, ci din nevoia de informare asupra valorii reale a lucrărilor, precizându-se de asemenea că la momentul respectiv reclamanta nici nu avea certitudinea aprobării resurselor financiare, doar ulterior solicitându-se Ministerului de resort finanțarea, care putea fi aprobată sau nu.

Relativ la faptul că încadrarea lucrărilor de amenajare a muzeului în ”operă de creație intelectuală” a fost inițiată chiar de către autoritatea contractantă pentru a induce răspunsurile date de autoritățile publice competente ale statului se arată că acest demers este atributul exclusiv al autorității contractante și în cazul contractelor de achiziții publice, iar dacă intenția reclamantei M. ar fi fost aceea de eludare a legii, aceasta ar fi presupus o acțiune unilaterală și omisivă din partea autorității, care nu ar fi solicitat în aceste condiții atâtea clarificări din partea instituțiilor superioare competente în domeniu.

În ceea ce privește faptul că nu s-a probat dreptul special și exclusiv al prestatorului acordat de autoritatea competentă, se arată că la momentul declanșării procedurii acesta era singurul operator capabil să efectueze amenajarea spațiilor muzeale conform standardelor impuse de MNCR, iar relativ la înregistrarea operei la ORDA se arată că opera de creație intelectuală și artistică a fost creată ulterior încheierii contractului, vizând o operă viitoare care, în mod firesc, s-a înregistrat după ce, la comanda reclamantei, a fost elaborat proiectul acestei opere, subliniindu-se sub același aspect că înscrierea în Registrul de opere este un mijloc de probă facultativ, astfel că înscrierea operei este un drept, iar nu o obligație, mențiunea ”facultativ” nefiind echivalentă cu cea de ”puțin valabil”, ORDA nedeclinându-și răspunderea privind încadrarea lucrărilor în categoria ”opera de creație intelectuală”.

În ceea ce privește constatările din Decizia atacată referitoare la prețul contractului, se arată că în cadrul etapei de estimare a prețului prin sondaje a rezultat că în ultimii ani lucrări de genul celor pe care intenționa să le realizeze reclamanta au fost contractate de M. de Istorie Naturală G. A. - cca. 10.000.000 euro fără TVA, Complexul Muzeal „M." - cca. 56.000.000 euro fără TVA, M. Național de Istorie a Transilvaniei - cca. 11.000.000 euro fără TVA, iar plecând de la aceste prețuri, având în vedere raportul de suprafață și complexitatea lucrărilor, s-a estimat că valoarea lucrării la MNCR în jurul cifrei de 2.700.000 euro, iar ulterior în cadrul negocierii, Comisia din cadrul reclamantei M. a făcut tot posibilul să obțină un preț cât mai mic, încercând o reducere cu 10%, moment la care negocierile au intrat în impas, până la urmă, ofertantul fiind de acord să reducă prețul cu 5% (cea. 125.000 euro) față de oferta inițială.

Tot în sensul celor de mai sus, cu privire la regulile de evaluare a operelor, se arată că astfel de reguli exacte nu există (la kilogram, număr de exponate, etc,), însă lipsa unor astfel de criterii nu poate fi considerată culpa reclamantei, specificându-se că potrivit art. 43 din Legea 8/1996 cuantumul remunerației se face în sumă fixă sau în orice alt mod, iar când aceasta nu a fost stabilită prin contract, se realizează avându-se în vedere sumele plătite uzual pentru aceeași categorie de opere, destinația și durata utilizării, în speță singura soluție corectă adoptată fiind aceea de a negocia cu prestatorul, cu condiția încadrării în bugetul alocat acestui contract.

Relativ la faptul că nu s-a apelat la serviciile de expertizare ORDA se arată că acest organism are doar atributul de expertizare, contra cost, a unei opere, în special în domeniul pirateriei, și nu de evaluare financiară a acesteia, noțiunea de expertizare nefiind sinonimă cu cea de ”evaluare economică”, iar în ceea ce privește estimarea prețului viitoarei opere de creație intelectuală se arată că opera la momentul stabilirii prețului nu exista, iar pe de altă parte esențială era nu stabilirea valorii estimate, ci indicarea prețului fix, preț care se stabilește pe baza acordului părților, arătând de asemenea reclamanta că, relativ la criteriile de stabilire a prețului, s-a ținut cont de prețuri aplicate în cazul contractelor similare la alte muzee, iar legalitatea desfășurării procedurii a fost confirmată de corpul de control al Ministrului Culturii în urma controlului efectuat la muzeu în iunie-iulie 2011.

În ceea ce privește invocarea în cadrul deciziei a unor prevederi din Directivele europene se arată că acestea nu sunt analizate în nici un mod, subliniindu-se că însăși Directiva utilizează termenul ”se poate” cu privire la utilizarea procedurii negociate cu publicarea prealabilă a unui anunț, ceea ce nu echivalează cu impunerea unei obligații.

Relativ la faptul că între Codurile CPV Clasa 9 prevăzute în Anexa 2B la OUG 34/2006 nu se regăsește obiectul contractului definit ca ”amenajare spații muzeale” arată reclamanta că în Anexa 2B se regăsesc în majoritate coduri implicate în activitatea ce face obiectul controlului, respectiv servicii prestate de autori, sculptori, artiști, servicii de expoziții în muzee, esențial fiind pentru analiza afirmației pârâtei dacă obiectul contractului se găsește efectiv printre codurile existente în Anexa 2A la OUG 34/2006.

În sfârșit, în ceea ce privește aprecierea potrivit căreia suma de 2.639.250 Euro plătită cu titlul de creație intelectuală constituie o plată nelegală din bani publici și o cheltuială efectuată cu încălcarea principiilor de economicitate eficacitate și eficiență a procedurilor de atribuire reglementate de art. 2 și art. 18 din OUG 34/2006, se arată că această concluzie este nelegală și tendențioasă, făcută cu scopul de a culpabiliza reclamanta, având în vedere că, cel mult o astfel de concluzie putea fi făcută în măsura în care s-ar fi demonstrat că s-au efectuat plăți pentru lucrări neexecutate, or, în cazul de față, la data efectuării controlului contractul era finalizat, iar expozițiile deschise publicului larg.

De asemenea, în sensul celor de mai sus se arată că prețul contractului nu a fost depășit, iar majorarea TVA ului pe parcursul contractului a fost suportată de cocontractant, aspect ignorat de organul de control, ca de altfel și faptul că toate plățile au fost efectuate în baza unor documente justificative, după realizarea și recepția efectivă a lucrărilor, fără a se acorda vreun avans, subliniindu-se de asemenea, din această perspectivă a eficienței, economicității și eficacității, că dintre toate lucrările de amenajare muzeală efectuate în ultimii ani în România, valoarea financiară a contractului MNCR a fost cea mai mică.

În drept se invoca dispozițiile Legii 554/2004, Legea 94/1992, Legea 8/1996, OUG 34/2006, Directiva 2004/18/CE/31 martie 2004.

Totodată, prin cererea introductivă s-a solicitat și suspendarea executării actelor administrative atacate, cererea fiind soluționată în cursul procesului, în sensul admiterii acesteia, astfel cum se va reține în continuare.

II. Prin sentința civilă nr. 212/F/01.10.2012 a Curții de Apel B. s-a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului C., dosarul fiind înregistrat sub nr._ .

III. Parata C. DE C. A ROMÂNIEI a depus la dosar la data de 31.01.2013 întâmpinare (f.10) prin care a formulat apărări doar în ceea ce privește cererea de suspendare a executării actelor administrative atacate, fără a se detalia apărări în cadrul întâmpinării și pe fondul cauzei, ulterior fiind depuse la dosar de către pârâte note scrise (fila 10 dosar Tribunal C. vol. III) relativ la fondul cererii de chemare în judecată.

IV. Prin încheierea din data de 19.02.2013 tribunalul a admis cererea de suspendare formulată de reclamantă și a dispus suspendarea executării actelor administrative atacate până la soluționarea prezentului proces, soluția fiind irevocabilă prin respingerea recursului.

V. În dovedirea acțiunii și respectiv în apărare părțile au solicitat proba cu înscrisuri, probă încuviințată de instanță și administrată în cauză sens în care au fost depuse la dosar ( în volumul II A al dosarului): procesul verbal de constatare din data de 10.02.2012, raportul de audit financiar nr. 218/2012, Obiecțiuni nr. 370/2012 împotriva procesului verbal de constatare (fila 92), Nota la obiecțiunile formulate de reclamantă împotriva procesului verbal de constatare (fila 87), decizia nr. 13/20.03.2012 (fila 72), Contestația formulată de reclamantă (fila 62), Nota la contestație nr. 880/12.06.2012 (fila 31),încheierea nr. 28/29.08.2012 (fila 4) precum și întreaga documentație care a stat la baza emiterii actelor atacate.

Totodată, instanța a solicitat părților în conformitate cu art. 129 C.. să își exprime punctul de vedere cu privire la utilitatea efectuării unei expertize tehnice în cauză, raportat la aspectele invocate în cadrul cererii de chemare în judecată, sens în care reclamanta a depus la dosar note de ședință prin care a arătat potrivit principiului disponibilității că renunță la proba solicitată inițial prin acțiune vizând efectuarea unei expertize tehnice judiciare, fundamentându-se detaliat poziția procesuală prin raportare la faptul că de esența probei cu expertiza este existența unor împrejurări de fapt cu un grad înalt de specializare în domeniu, împrejurări ce trebuie lămurite de specialiști în domeniul respectiv, însă în cauză toate problemele aflate în divergență se raportează la chestiuni de drept, nu la împrejurări de fapt, astfel că nu pot face obiectul unei expertize de specialitate.

Analizând actele și lucrările dosarului, prima instanță a reținut următoarele:

VI. În urma controlului efectuat de C. de C. a României - Camera de

C. a Județului C. la entitatea verificată M. NAȚIONAL AL CARPAȚILOR RĂSĂRITENI - ale cărui constatări sunt evidențiate în Procesul verbal de control nr. 316/20.02.2012 și Raportul de audit nr. 215/15.02.2012 – a fost emisă Decizia nr. 13/20.03.2012 (f.132) prin care s-a reținut, în esență, că reclamanta M. Național al Carpaților Răsăriteni a încheiat în mod nelegal contractul nr. 2156/04.12.2009 prin încredințare directă, urmare a aplicării ”procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare”, contract definit ”cesiune exclusivă a operei de creație intelectuală” la un preț de 11.562.000 lei – 2.707.250 Euro inclusiv TVA, prețul fiind stabilit în mod discreționar, nefundamentat economic în ceea ce privește elementele constitutive ale ofertei financiare.

S-a reținut, în sensul celor de mai sus, că încheierea și derularea contractului au fost rezultatul încadrării nelegale, în mod premeditat, a ”lucrărilor de amenajare muzeală aflate în administrarea MNCR” în categoria de opera de creație intelectuală și artistică, reclamanta prevalându-se de art. 7 din Legea 8/1996 fără a avea la bază criterii de evaluare, raportare și garantare, cu focalizare directă asupra eludării prevederilor OUG 34/2006 în integralitatea sa, privind procedurile de atribuire compatibile cu acest gen de lucrări, respectiv dialogul competitiv, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare și concursul de soluții reglementate de art. 18 alin.1 lit.c și d și alin.2 din același act normativ, toate aceste demersuri manageriale fiind efectuate cu încălcarea bunei gestiuni financiare reglementată de art. 5 din OG 119/1999 și art. 22 din Legea 500/2002 și a scopului și principiilor care stau la baza contractului de achiziție publică – art. 2 din OUG 34/2006, toate acestea conducând la prejudicierea bugetului de stat cu o sumă estimată de 11.263.610,27 lei - echivalent 2.572.775 Euro inclusiv TVA, cu titlu de creație artistică, adică valoarea contractului.

Organul de control a reținut că entitatea auditată reclamantă a combinat în cadrul aceluiași tip de contract contrar art. 16 alin.3 din OUG 34/2006 atât servicii din categoria celor incluse în Anexa 2B cât și servicii din Anexa 2A precum și lucrări din Anexa 1, fără ca acestea să fie evaluate și comparate în vederea stabilirii procedurilor de atribuire a tipurilor de contracte aferente, nerespectând îndrumarea dată de ANRMAP în acest sens.

De asemenea, s-a reținut că estimarea lucrării s-a realizat chiar de către prestator, discreționar, fără a avea la bază metode, reguli, instrumente de evaluare sau criterii de raportare, iar oferta financiară a fost prezentată într-un mod abstract, elementele componente ale obiectului lucrării fiind definite generic și cuantificate procentual, reținându-se că, în speță, ”conceptul expozițional” nu beneficiază de protecția legală a drepturilor de autor.

S-a mai reținut în cadrul deciziei atacate că nu a fost probat un drept exclusiv al prestatorului, drept care să rezulte din autorizări sau acte administrative acordate de o autoritate competentă, care să aibă ca efect rezervarea desfășurării de activități în domeniul anumitor servicii publice numai de către una sau de un număr limitat de persoane, astfel că nu era aplicabil art. 122 lit. b din OUG 34/2006.

De asemenea, s-a reținut de către auditor că înregistrarea la ORDA s-a realizat ulterior încheierii contractului și sub o altă denumire, și anume proiect de arhitectură, serviciu care este menționat în Anexa 2A din OUG 34/2006 și care intră sub incidența Ordonanței, iar potrivit documentului eliberat de ORDA nu se garantează calificarea lucrării ca fiind operă, specificându-se de asemenea că au fost încălcate prevederile Directivei 92/50/CEE potrivit cărora pentru serviciile intelectuale care nu pot fi specificate cu suficientă precizie se poate utiliza cel puțin procedura negociată cu publicarea prealabilă a unui anunț.

În sfârșit, s-a reținut neînregistrarea în contabilitate, neinventarierea și neevaluarea unor bunuri definite nelegal ca fiind cedate ”cu titlu gratuit” ca rezultat al derulării contractului, în condițiile în care aceste bunuri sunt părți componente ale lucrării de amenajare muzeală, încălcate fiind dispozițiile art. 2, art. 6 și art. 11 din Legea 82/1991 a contabilității, abaterile având drept consecință subevaluarea patrimoniului entității auditate și denaturarea situațiilor financiare încheiate la finele anului 2011, fiind vorba despre bunurile indicate în procesul verbal de recepție nr. 830/16.05.2011 și lucrările de construcții montaj estimate la suma de 298.289,73 lei.

Față de constatările de mai sus pârâta C. de C. – Camera de C. a Județului C. a dispus în sarcina reclamantei următoarele măsuri:

- Pct.1 – (fila 138 dosar) - Declanșarea procedurilor de inventariere a bunurilor primite fără valoare de natura echipamentelor: electronice, IT, climatizare și tehnologice, enumerate în Procesul verbal de recepție nr. 830/16.05.2011 precum și a lucrărilor de construcții montaj estimate la suma de 298.389,73 lei, respectiv înregistrarea bunurilor primite ”fără valoare” și a ”lucrărilor de construcții montaj” efectuate la cele trei imobile – sediul Muzeu, Prima Școală Românească și Casa Memorială ”R. C.” în conturi contabile corespunzătoare;

- Pct.2 (fila 139 dosar) - Stabilirea și întinderea prejudiciului cu titlu de creație intelectuală și artistică și dispunerea măsurilor de recuperare a acestuia care rezultat al încadrării nelegale, în mod premeditat a lucrărilor de amenajare muzeală aflate în administrarea Muzeului Național al Carpaților Răsăriteni în opera de creație intelectuală și artistică prin prevalarea nelegală de dispozițiile art. 7 din Legea 8/1996.

Împotriva acestei decizii reclamanta a formulat contestație, aceasta fiind respinsă prin încheierea nr. 28/29.08.2012 a Comisiei de Soluționare a Contestațiilor din C. Curții de C. a României (fila 106 ), sens în care a fost promovată prezenta acțiune în contencios administrativ conform art. 227 din Hotărârea Nr. 130 din 4 noiembrie 2010 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum și valorificarea actelor rezultate din acestea, acțiune în cadrul căreia s-a solicitat anularea deciziei și a încheierii de soluționare a contestației pe parcursul procesului dispunându-se suspendarea măsurilor dispuse cu privire la reclamantă prin decizia atacată.

VII. Soluționând acțiunea prin raportare la aspectele constatate și reținute în sarcina reclamantei prin decizia Curții de C. și respectiv prin raportare la motivele expuse în cadrul cererii de chemare în judecată, instanța a constatat că aspectul esențial al cauzei, interpretat diferit de părți, vizează natura juridică a contractului nr. 2156/04.12.2009, respectiv calificarea juridică a acestuia, iar subsecvent, în directă legătură cu stabilirea naturii contractului, stabilirea dispozițiilor legale care guvernează încheierea sa.

VIII. În prealabil însă, instanța a analizat motivul de nulitate invocat de reclamantă cu privire la decizia atacată, aceasta invocând faptul că decizia nu cuprinde nicio referire în fapt și în drept cu privire la respingerea obiecțiunilor reclamantei, invocându-se încălcarea prevederilor exprese ale art. 35 din Legea 94/1992, cu consecința răsturnării prezumției de legalitate a unui astfel de act.

Sub acest aspect tribunalul a avut în vedere că potrivit textului legal invocat, și anume art. 35 din Legea 94/1992, obiecțiile scrise formulate față de constatările din raportul întocmit de auditorul public extern vor fi avute în vedere că valorificarea constatărilor, adică la emiterea deciziei.

Din această perspectivă, tribunalul a reținut în primul rând că obiecțiile (în terminologia legii) înregistrate sub nr. 370/2012 formulate de reclamantă împotriva procesului verbal de constatare (fila 92) au fost analizate detaliat de auditorul extern astfel cum rezultă din nota la obiecțiuni cu nr. 398/05.03.2012 (fila 87 dosar), împrejurare din care rezultă că aceste obiecții au fost avute în vedere la valorificarea constatărilor prin emiterea ulterioară a deciziei la data de 20.03.2013 (fila 77), în sensul vizat de art. 35 din Legea 94/1992.

Pe de altă parte, instanța a avut în vedere că punctul 181 din Regulamentul Curții de C. arată care sunt elementele pe care trebuie să le cuprindă decizia, iar Anexa 11 la Regulament arată care sunt forma și cuprinsul acesteia, niciunul dintre textele arătate neprevăzând includerea în cadrul deciziei a unei motivări sau argumentări cu privire la obiecțiile anterioare ale entității auditate.

IX. Pe fond, instanța a procedat în primul rând la calificarea naturii contractului nr. 2156/04.12.2009 încheiat de reclamantă (fila 191.

a) Astfel, potrivit articolului 2 din contract (fila 192) – ”în scopul realizării unui cadru unitar și novator de expunere și punere în valoare a bunurilor muzeale aflate în colecțiile sale”, cesionarul M. Național al Carpaților Răsăriteni comandă opera de creație intelectuală în ansamblul său intitulată ”amenajarea spațiilor muzeale aflate în administrarea Muzeului”, iar cesionarul S.C. Artex Services Internațional S.R.L. le ”concepe, elaborează și realizează pe baza comenzii cesionarului”, opera de creație intelectuală ce face obiectul contractului fiind constituită - potrivit pct.2.5. din contract (fila 192)” în principal, dar nu limitativ, din opera de artă grafică sau plastică precum opera de sculptură, pictură, gravură, artă monumentală, scenografie, plastica sticlei și a metalului, desene, design, din planșe, machete, opera audiovizuale, opere fotografice, opera scrise, lucrări plastice, hărți și desene din domeniul istoriei, artei, etnografiei și științei în general”.

Totodată, conform art.2 pct.6 din contract, opera de creație ce face obiectul contractului poate încorpora, implicit sau explicit, programe pentru calculator, baze de date sau alte opere, iar conform pct.2.7. opera de creație poate cuprinde și orice echipamente, utilaje sau alte bunuri incorporate în operă sau direct necesare scopului pentru care va fi realizată opera, chiar dacă acestea nu reprezintă prin ele însele opera de creație intelectuală, fiind necesară o încorporare artistică a acestora.

În sensul celor de mai sus, conform clauzei 2.8 (fila 193) pentru realizarea obiectului contractului cedentul s-a obligat să conceapă, să elaboreze și să realizeze opera în ansamblul său, să autorizeze utilizarea operei în modalitățile și potrivit scopurilor convenite prin contract, să cesioneze Muzeului toate drepturile patrimoniale asupra operei, să cedeze gratuit cesionarului suporturile materiale în care este încorporată opera, totodată să instaleze la destinația finală - sediul Muzeului și toate celelalte spații muzeale ale cesionarului – opera de creație intelectuală și orice echipamente, utilaje sau bunuri conexe acesteia, care sunt necesare funcționalității și scopului pentru care a fost comandată opera.

De asemenea, conform art. 4 din contract, cedentul cesionează cu titlu exclusiv cesionarului în conformitate cu prevederile Legii 8/1996 (potrivit contractului) totalitatea drepturilor patrimoniale necesare pentru utilizarea și exploatarea operei cum ar fi, dar fără a se limita la: transmiterea drepturilor către terți, utilizarea, prezentarea sau comunicarea publică, direct sau indirect, a operei, prin orice mijloace, inclusiv prin punerea operei la dispoziția publicului, astfel încât să poată fi accesată în orice loc și în orice moment ales, în mod individual, de către public, reprezentarea publică prin expoziții, prezentări, orice fel de manifestări publice, mijloace radio și tv, internet și alte mijloace de reprezentație publică, reproducerea sau fixarea operei sau a unor părți ale acesteia.

b) În continuare instanța a reținut că obiectul contractului s-a realizat integral,

în sensul că toate obligațiile contractuale asumate de cedent au fost executate, aspect necontestat în cauză, prestațiile executate fiind descrise în Nota de fundamentare atașată la fila 245 dosar, și anume remodelarea conceptului expozițional, modelarea tridimensională a exponatelor, simulări tridimensionale ale spațiului expozițional, crearea scenariilor în vederea realizării filmelor ce fac obiectul contractului, crearea designului aferent terminalelor digitale în vederea prezentării informației științifice, documentarea științifică și artistică în vederea realizării reconstituirilor de tip locuință Cucuteni Ariușd, Ciomortan (complex ritual) și Wietenberg, realizarea proiectului scenografic de reprezentare a reconstituirilor de tip locuință mai sus arătate, documentarea și crearea designului vestimentar al siluetelor expuse în complexul ritual Ciomortan, documentarea și realizarea crochiurilor de mișcare aferente siluetelor umane prezentate în expoziție, crearea scenariului de prezentare a informației științifice, crearea scenariului de lumini în vederea elaborării studiului de light desing din spațiul expozițional.

Totodată, al doilea spațiu de expunere al muzeului, și anume ”Prima școală românească” din S. G. s-a procedat, între altele, la remodelarea spațiului expozițional, documentarea și realizarea designului de obiect în vederea reconstituirii unei săli de clasă din perioada aferentă, respective a unui dormitor de învățător din perioada aferentă, punerea în operă parțial a reconstituirilor de mobilier – bănci școlare, catedră, realizarea scenariului aferent prezentării informațiilor istorice din acea perioadă, crearea designului de obiect aferent suportului de prezentare a informațiilor istorice, tipodimensionarea pieselor expuse în spațiul expozițional, crearea scenariului de lumini în vederea elaborării studiului de light design din spațiul expozițional, demersuri similare fiind realizate și la obiectivul spațiu muzeal ”Casa memorială R. C.” din ..

Relativ la conținutul concret al prestațiilor, tribunalul a mai reținut că în cadrul procesului verbal de recepție provizorie din data de 24. no.2010 (fila 255) sunt evidențiate lucrările intelectuale, artistice și conexe constatate și recepționate la data respectivă, între acestea fiind - realizarea finisajelor conform conceptului expozițional, realizarea sistemelor de prezentare a informației digitale, realizarea story board de prezentare a informației științifice, realizarea softurilor de prezentare virtuală a informației științifice conform conceptului expozițional, realizarea story board film situl Cucuteni Ariușd, Băile Figa, modelarea tridimensională a locuințelor aferente filmului, modelarea tridimensională a terenului din zona sitului, realizarea reconstituirilor locuințelor Cucuteni Ariușd, Ciomorstan complex ritual și Wietenberg, realizarea grafică a circuitului expozițional, preluarea imaginilor pieselor expuse pentru pliantul expoziției, realizarea sistemului audiovizual conform conceptului expozițional, realizarea panourilor grafice și informative aferente expoziției, realizarea mobilierului conform conceptului expozițional, elaborarea studiului de iluminat conform conceptului expozițional, realizare replici de mobilier școlar, realizare replici mobilier camera învățător, realizarea spațiului anexat expoziției de bază, realizarea filmulețului de prezentare a informațiilor istorice, prelucrarea informațiilor științifice aferente pieselor expuse, realizarea sistemului audio vizual conform conceptului expozițional și realizarea materialului aferent sistemului audiovizual.

c) Calificând din punct de vedere juridic conținutul acestor obligații ce definesc obiectul contractului încheiat între părți, instanța a avut în vedere că potrivit art. 7 din Legea 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe - constituie obiect al dreptului de autor operele originale de creație intelectuală în domeniul literar, artistic sau științific, oricare ar fi modalitatea de creație, modul sau forma de exprimare și independent de valoarea și destinația lor, cum sunt: a) scrierile literare și publicistice, conferințele, predicile, pledoariile, prelegerile și orice alte opere scrise sau orale, precum și programele pentru calculator; b) operele științifice, scrise sau orale, cum ar fi: comunicările, studiile, cursurile universitare, manualele școlare, proiectele și documentațiile științifice; c) compozițiile muzicale cu sau fără text;d) operele dramatice, dramatico-muzicale, operele coregrafice și pantomimele; e) operele cinematografice, precum și orice alte opere audiovizuale; f) operele fotografice, precum și orice alte opere exprimate printr-un procedeu analog fotografiei; g) operele de artă grafică sau plastică, cum ar fi: operele de sculptură, pictură, gravură, litografie, artă monumentală, scenografie, tapiserie, ceramică, plastica sticlei și a metalului, desene, design, precum și alte opere de artă aplicată produselor destinate unei utilizări practice; h) operele de arhitectură, inclusiv planșele, machetele și lucrările grafice ce formează proiectele de arhitectură; i) lucrările plastice, hărțile și desenele din domeniul topografiei, geografiei și științei în general.”

Totodată, conform art. 8 din Legea 8/1995, fără a prejudicia drepturile autorilor operei originale, constituie, de asemenea, obiect al dreptului de autor operele derivate care au fost create plecând de la una sau mai multe opere preexistente, și anume a) traducerile, adaptările, adnotările, lucrările documentare, aranjamentele muzicale și orice alte transformări ale unei opere literare, artistice sau științifice care reprezintă o muncă intelectuală de creație;

b) culegerile de opere literare, artistice sau științifice, cum ar fi: enciclopediile și antologiile, colecțiile sau compilațiile de materiale sau date, protejate ori nu, inclusiv bazele de date, care, prin alegerea sau dispunerea materialului, constituie creații intelectuale.

Prin prisma acestora texte legale, primul având caracter exemplificativ (folosindu-se sintagma ”cum sunt”) tribunalul a reținut că lucrările enumerate (de asemenea nelimitativ) în contract, și anume lucrări de artă grafică sau plastică precum opera de sculptură, pictură, gravură, artă monumentală, scenografie, plastica sticlei și a metalului, desene, design, din planșe, machete, opera audiovizuale, opere fotografice, opera scrise, lucrări plastice, hărți și desene din domeniul istoriei, artei, etnografiei și științei în general, se încadrează evident în categoria operelor de creație intelectuală evidențiate la art. 7 din Legea 8/1996, fiind vorba despre creații originale, care au presupus o muncă de creație intelectuală din partea unor artiști specializați în domeniul respectiv.

Totodată, conform art. 8 din Legea 8/1996, instanța a reținut că sunt protejate de Legea dreptului de autor nu doar creațiile originale, ci și cele derivate, legiuitorul făcând referire expres la ”orice alte transformări ale unei opere literare, artistice sau științifice care reprezintă o muncă intelectuală de creație”, iar la litera b, care face referire la culegerile de opere artistice și științifice, legiuitorul folosind sintagma ”care, prin alegerea sau dispunerea materialului, constituie creații intelectuale”, din interpretarea acestor texte rezultând că un criteriu esențial pentru calificarea drept operă îl reprezintă incidența unui demers de muncă intelectuală de creație, efort de creație pe care îl implică nu doar crearea operei originale, ci și modul de alegere a unor opere originale și de dispunere a acestora în scopul prezentării către public.

Față de aceste dispoziții legale instanța a reținut că obiectul contractului de amenajare muzeală se subscrie noțiunii de operă de creație intelectuală astfel cum aceasta este definită de Legea 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, contractul fiind corect calificat de părți drept ”contract de cesiune exclusivă a operei de creație intelectuală”, iar referirile făcute în contract la Legea 8/1996, ce reprezintă dreptul comun în această materie își au corespondent și fundament în specificul, obiectul și natura contractului, în acest sens fiind de altfel și punctul de vedere al Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, astfel cum se va reține în continuare.

În sensul celor de mai sus, instanța a constatat că toate clauzele contractului definesc regimul juridic al contractului de cesiune reglementat de art. 39 din Legea 8/1996 și totodată al contractului de comandă a unei opere viitoare reglementat de art. 46 aceeași lege.

Astfel, s-a specificat în contract că opera constând în amenajarea spațiilor muzeale se va realiza la comandă în viitor, fiind stipulate, în sensul art. 46 alin.2 din Legea 8/1996, atât termenul de predare, cât și termenul de primire / acceptare a operei, s-a stipulat de asemenea că cesiunea este exclusivă, ceea ce are semnificația faptului că însuși titularul dreptului de autor nu mai poate utiliza opera în modalitățile, pe termenul și pentru teritoriul convenite cu cesionarul și nici nu mai poate transmite dreptul respectiv unei alte persoane (potrivit art. 39 alin.4 din Lege) și de asemenea s-a stipulat ( la art. 3 din Contract) că cesiunea nu este limitată la anumite drepturi, pentru un anumit teritoriu și pentru o anumită durată ( în sensul art. 39 ali.2 din Lege).

Prin prisma tuturor considerentelor expuse, tribunalul a reținut că natura contractului nr. 2156/04.12.2009 încheiat între reclamanta M. Național al Carpaților Răsăriteni și S.C. Artex Services Internațional S.R.L. este aceea a unui contract de cesiune a unei opere de creație intelectuală și totodată aceea a unui contract de comandă a unei opere viitoare în sensul art. 39 și 46 din Legea 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, regimul juridic al acestui contract fiind supus acestei legi speciale care reprezintă dreptul comun în această materie.

d) Reținând această natură juridică a contractului, instanța a constatat că în cadrul actelor de control întocmite de pârâta C. de C., respectiv în decizia și în încheierea atacată precum și în toate celelalte acte care emană de la organul de control, nu se argumentează de ce anume contractul nu are această natură (în condițiile în care contractul supus controlului a fost calificat de părți drept un contract de cesiune a unei operei de creație intelectuală), nefiind analizat conținutul obligațiilor contractuale stipulate la art 2 din contract enumerate anterior, făcându-se practic abstracție de conținutul acestor prestații contractuale și de latura care presupune munca de creație intelectuală a acestora.

Mai exact, organul de control C. de C. a pornit de la premisa că respectivul contract nu are o astfel de natură și că demersurile efectuate de cedent definite generic drept amenajare muzeală reprezintă doar prestări de servicii, livrări de bunuri sau executări de lucrări în sensul legislației achiziției publice, acestea neavând cum să implice o muncă de creație intelectuală, astfel că valoarea contractului putea fi doar aceea a prețului bunurilor amplasate în sălile de expoziție în vederea punerii în valoare a exponatelor și al lucrărilor ( de exemplu montarea unei instalații de iluminat sau a unui monitor).

Cu alte cuvinte, s-a pornit de la premisa că amenajarea unui muzeu implică doar eventuala achiziționare a unui mobilier adecvat, rafturi etc. ori a unei pardoseli noi sau a unei instalații de iluminat care să asigure o vizibilitate maximă și sub nicio formă un astfel de demers de punere în valoare a exponatelor nu poate implica o muncă de creație intelectuală care să intre sub protecția drepturilor de autor și să poată fi cuantificată printr-o remunerație – potrivit art. 43 din Legea 8/1996.

Sub acest aspect, instanța a reținut că raționamentul pârâtei pleacă evident de la o premisă greșită, în condițiile în care amenajarea unui spațiu muzeal reprezintă o activitate complexă ce implică efortul conjugat al unor specialiști din mai multe domenii, iar în cazul de față nu s-a procedat doar la o simplă îmbunătățire a condițiilor materiale din săli, iluminat sau încălzit, ci s-a procedat în ansamblu la elaborarea unui concept nou de prezentare a obiectelor de patrimoniu.

Astfel, la sediul Muzeului din S. G., amenajarea expoziției Așezarea preistorică Păuleni C. s-a realizat în mod efectiv un proiect de design muzeistic prin utilizarea unor procedee tehnice moderne, spațiul de expunere fiind regândit ca replică a unor părți din locuințele preistorice, reconstituirea contextului natural în care au fost descoperite artefactele reprodusă la scara de 1/1 implicând, pe lângă concepția grafică, și o lucrare specializată în domeniul sculpturii și modelajului, sugerarea sitului în contextul natural fiind realizată și prin proiecții panoramice pe fundal, fiind de asemenea utilizate reprezentări foto și video și reproducerea digitală a pieselor prezentate în mișcare. De asemenea, proiectul a inclus și propuneri de iluminare conform unei scenografii bine definite. Totodată, încercându-se o reconstituire cât mai fidelă a realității istorice, la Prima Școală Românească a fost recreată fidel, de exemplu, o sală de clasă din perioada în care a luat ființă prima Școală Românească (atestată documentar în anul 1799) sau un dormitor al unui învățător din acea perioadă.

În concluzie, instanța a reținut că toate activitățile de amenajare muzeală prestate în executarea contractului au presupus o muncă de creație intelectuală și nu puteau fi realizate în lipsa acesteia, nefiind vorba despre simple achiziționări de bunuri, prestări de servicii, sau executări de lucrări bunuri materiale – în sensul strict material al acestor noțiuni, astfel că nu pot fi reținute susținerile pârâtei în acest sens.

e) În sensul celor de mai sus, tribunalul a constatat că singurul argument juridic invocat de organul de control în sensul că lucrările de amenajare și reamenajare muzeală nu reprezintă operă de creație intelectuală vizează aspecte legate de înregistrarea la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (ORDA), arătându-se că în documentul emis de ORDA se menționează că înregistrarea reprezintă un mijloc de probă facultativ privind existența și conținutul operei, astfel că, în accepțiunea pârâtei, nu se garantează prin înregistrarea la ORDA calificarea lucrării ca fiind operă,”conceptul expozițional” neputând beneficia de protecția legală a drepturilor de autor.

O astfel de concluzie nu a fost reținută de instanță, în primul rând având în vedere că înregistrarea la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor se realizează în urma verificării îndeplinirii condițiilor legale pentru calificarea obiectului înregistrării drept operă, nefiind admisă orice cerere de înregistrare formulată de orice persoană fără a se proceda la verificarea obiectului înregistrării, iar în al doilea rând reținându-se că mențiunea potrivit căreia înregistrarea are valoarea unui mijloc de probă facultativ are semnificația faptului că înregistrarea nu este obligatorie, iar caracterul de operă, de creație intelectuală, poate fi dovedit și cu alte mijloc de probă decât înregistrarea efectivă la ORDA, înregistrarea conferind însă drepturile conferite de Legea 8/1996 privind drepturile de autor și drepturile conexe și în mod esențial caracterul de operă obiectului acestei înregistrări.

X. Reținând regimul juridic al contractului ca fiind supus reglementării cuprinse în Legea 8/1996, instanța a analizat în cauză condițiile de încheiere a contractului raportat la normele legale care reglementează perfectarea acestei categorii de contracte, iar sub acest aspect, analizând decizia Curții de C., s-a constatat că pârâta a reținut că reclamanta avea obligația de a respecta prevederile OUG 34/2006 privind achizițiile publice, auditorul reținând în esență că obiectul contractului a cuprins, pe de o parte servicii cuprinse în Anexa 2B cât și servicii din Anexa 2A precum și lucrări din Anexa 1, fără ca acestea să fie evaluate și comparate în vederea stabilirii procedurilor de atribuire a tipurilor de contracte aferente.

În sensul celor de mai sus, analizând procedura aplicabilă încheierii contractului de cesiune a operei de creație intelectuală încheiat de reclamanta M. Național al Carpaților Răsăriteni, instituție publică direct subordonată Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, se impune în cauză a se stabili care este raportul dintre Legea 8/1996 și dispozițiile OUG 34/2006, respectiv în ce mod pot fi corelate dispozițiile celei de a doua care reglementează procedura legală de încheiere a contractelor de achiziție publică cu specificul și natura contractelor încheiate în materia dreptului de proprietate intelectuală, mai exact, dacă se aplică și în ce măsură se aplică dispozițiile din materia achizițiilor publice acestei categorii de contracte.

a) În acest sens, se reține că OUG 34/2006 reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică, a contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii, fiind evident în speță că actul juridic dedus judecății nu se poate încadra în a doua și a treia categorie, și anume contract de concesiune ( nefiind vorba despre o transmitere de către autoritatea contractantă a dreptului de a exploata rezultatul lucrărilor, serviciilor ori al unor bunuri pe o perioadă determinată).

În ceea ce privește prima categorie, și anume contractul de achiziții publice, se reține că acesta este definit de art. 3 lit. f din ordonanță drept contractul cu titlu oneros, încheiat în scris între autoritatea contractantă și operatorul economic având ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, obiectul contractelor de lucrări fiind detaliat în Anexa 1, iar obiectul contractelor de servicii în Anexele 2A și 2B.

Instanța a reținut că, în privința contractelor de achiziții publice de servicii încheiate conform Anexei 2B, este incident art. 16 din OUG 34/1996 potrivit căruia obligația de a aplica dispozițiile ordonanței se impune doar pentru contracte a căror valoare este mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), adică 125.000 Euro și se limitează numai la prevederile art. 35 - 38 și art. 56, adică numai la obligația întocmirii caietului de sarcini și a anunțului de atribuire.

Analizând codurile inserate în cadrul Anexelor 1, 2A și 2B ale OUG 34/2006 privind

achizițiile publice instanța constată că singurele coduri care vizează noțiunea de operă în sensul definit de Legea 7/1996 privind dreptul de autor se regăsesc în Anexa 2B, iar acestea sunt încadrate generic de legiuitor la categoria ”servicii recreative, culturale și sportive”.

Prin urmare, se deduce din aceste norme legale că în cazul în care M. ar fi

contractat doar, de exemplu, executarea unei sculpturi, contractul care s-ar fi încheiat cu sculptorul, contract care ar fi fost evident un contract de cesiune a operei de creație intelectuală și respectiv de comandă a operei viitoare conform Legii 7/1996, ar fi reprezentat în accepțiunea legislației achizițiilor publice un contract de prestare de servicii culturale, care s-ar fi încadrat la punctul 26 din Anexa 2B, cu consecința aplicării art. 16, adică limitativ obligația întocmirii caietului de sarcini și publicarea anunțului de atribuire.

În sensul celor de mai sus, tribunalul a constatat că OUG 34/2006, act normativ ce

reprezintă dreptul comun în materia achizițiilor publice, nu are în vedere, ca o categorie distinctă, contractul de cesiune a operei de creație intelectuală, o parte din prestațiile ce pot face obiectul unei astfel de categorii de contracte regăsindu-se sub denumirea generală redată anterior de ”servicii recreative, culturale și sportive”, deși contractul de cesiune a operei de creație intelectuală are un specific aparte și un regim juridic distinct, reglementat de Legea 8/1996, astfel că, în măsura în care o autoritate contractantă încheie un astfel de contract care vizează eventual alte opere de creație intelectuală decât cele arătate expres la codurile de la punctul 26 din Anexa 2B, aceasta va trebui să realizeze un demers de interpretare a normelor legale pentru a stabili unde anume se poate încadra contractul respectiv.

Procedând la o atare interpretare, tribunalul a constatat că, în condițiile în care

contractul de cesiune a operei de creație intelectuală având ca obiect amenajare muzeală nu se regăsește în mod expres între codurile evidențiate în Anexa 2B la OUG 34/2006 și nici în celelalte Anexe ale Ordonanței, pot exista două modalități de interpretare, respectiv, pe de o parte, se poate trage concluzia că pentru această categorie de contracte supuse regimului juridic reglementat de Legea 8/1996 nu sunt aplicabile dispozițiile OUG 36/2006, sau se poate concluziona că, pentru a stabili condițiile de încheiere a unui astfel de contract, vor fi aplicabile, prin analogie, dispozițiile reglementate de OUG 34/2006 pentru categoriile de contracte asemănătoare, cu specificul cel mai apropiat de acesta, adică alte categorii de contracte care vizează de asemenea cesiunea operei de creație intelectuală și pe care legiuitorul le numește drept contracte de prestări servicii recreative, culturale și sportive enumerate anterior.

Instanța a luat în considerare în mod esențial statutul cesionarului din contract,

reclamanta fiind o instituție publică finanțată din venituri proprii și subvenții primite de la bugetul de stat prin Ministerul Culturii și Patrimoniului Național, statut o subscrie noțiunii de autoritate contractantă astfel cum aceasta este definită de art. 8 din OUG 34/1996, motive pentru care instanța constată că încheierea unui astfel de contract care presupune utilizarea fonduri publice trebuie subscrisă normelor cuprinse în legislația achizițiilor publice, din această perspectivă fiind corecte susținerile pârâtei vizând aplicabilitatea prevederilor OUG 34/2006.

Pe cale de consecință, având în vedere considerentele expuse anterior, raportat la

prevederile expres cuprinse în OUG 34/200, regimul juridic al contractului va fi cel reglementat pentru contractele prevăzute la Anexa 2B punctul 26, fiind de observat de altfel că, o parte dintre aceste coduri se regăsesc chiar în obiectul contractului dedus judecății, și anume_-6 - Servicii prestate de autori,_-2 - Servicii prestate de sculptori,_-5 - Servicii prestate de artiști,_-0 - Servicii de expoziții în muzee.

Sub acest aspect instanța nu a reținut susținerea pârâtei potrivit căreia contractul ar fi

trebuit încadrat în Anexa 2A doar pe considerentul că în cererea ulterioară adresată ORDA de către beneficiarul dreptului de autor s-a făcut referire la servicii de arhitectură, având în vedere, pe de o parte, că obiectul contractului este cel determinat în contract, iar pe de altă parte fiind evident că obiectul acestuia nu se circumscrie și cu atât mai mult nu se limitează la servicii de arhitectură, aceeași concluzie impunându-se și cu privire la susținerile pârâtei referitoare la serviciile informatice (ambele reprezentând o componentă a lucrării de amenajare muzeistică).

b) În speță, pârâta a reținut prin decizia atacată faptul că entitatea a combinat în cadrul aceluiași tip de contract, atât servicii din categoria celor incluse în Anexa 2B cât și servicii din Anexa 2A precum și lucrări din Anexa 1, fără ca acestea să fie evaluate și comparate în vederea stabilirii procedurilor de atribuire a tipurilor de contracte aferente, încălcând astfel art. 16 alin.3 din OUG 34/2006, tribunalul urmând a înlătura această susținere pentru următoarele considerente.

Astfel, s-a avut în vedere că potrivit art. 16 din OUG 34/2006 – ”(1) În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract de achiziție publică ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează numai la prevederile art. 35 - 38 și art. 56. Contestațiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B se soluționează potrivit dispozițiilor cap. IX. (2) În cazul în care contractul de achiziție publică prevăzut la alin. (1) are ca obiect, alături de prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, și prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2A, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai dacă valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2B este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2A. (3) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a combina, în cadrul aceluiași contract, servicii incluse atât în anexa nr. 2B, cât și în anexa nr. 2A, cu scopul de a beneficia de aplicarea prevederilor alin. (1), atunci când atribuie respectivul contract de achiziție publică.”

Prin urmare, în conformitate cu art. 16 alin.3 din OUG 34/2006, nu este permisă combinarea în cadrul aceluiași contract, a unor categorii de servicii incluse atât în anexa nr. 2B, cât și în anexa nr. 2A, dacă scopul urmărit este acela de a se beneficia de aplicarea prevederilor alin.1, adică de limitarea condițiilor de încheiere a contractului doar la întocmirea caietului de sarcini și la publicarea anunțului de atribuire, însă acest text legal (care face referire expresă și la o atitudine de rea credință din partea autorității contractante și care trebuie dovedită) urmează după alineatul 2 potrivit căruia există posibilitatea ca un contract de achiziție publică să includă în obiectul său atât servicii menționate la Anexa 2A cât și servicii menționate la Anexa 2B, caz în care reglementarea contractului va fi dată de valoarea estimată a serviciilor respective, iar în ipoteza în care serviciile din Anexa 2B sunt cele care predomină și definesc contractul, acesta va fi supus regimului juridic aplicabil contractelor din Anexa 2B, adică regulilor prevăzute de art. 16 alin.1 din OUG 34/2006 (caiet de sarcini și publicarea anunțului de atribuire).

În cauza de față, astfel cum rezultă din contract, acesta a vizat și furnizarea anumitor produse – de exemplu mobilier conform conceptului expozițional (fila 256 proces verbal de predare primire), specificându-se în contract că acestea sunt predate cu titlu gratuit, de asemenea a vizat și executarea anumitor lucrări, de exemplu finisaje sau instalații electrice în sensul Anexei 1 și prestarea unor servicii evidențiate în anexa 2A, de exemplu servicii informatice, precum și servicii din Anexa 2 B, acestea din urmă fiind analizate anterior.

Din această perspectivă, instanța a reținut aspectul esențial în speță privește specificul contractului și finalitatea sa, elementul definitoriu al contractului reprezentându-l ”crearea unui cadru unitar și novator de expunere și punere în valoare a bunurilor muzeale aflate în colecția muzeului” (clauza 2.1 fila 192), rațiunea pentru care a fost încheiat contractul nefiind aceea de a se achiziționa și monta o instalație de încălzit sau iluminat performantă ori un monitor într-o anumită sală, ci scopul contractului fiind acela de realizare a unei lucrări de ansamblu care să schimbe fundamental aspectul muzeului.

În sensul celor de mai sus, a reținut prima instanță este relevantă natura activității instituției care are calitate de autoritate contractantă, nefiind vorba, de exemplu, despre o autoritate care are ca obiect acordarea de subvenții în agricultură sau despre clădirea unei primării, ci despre o instituție de cultură al cărei scop este acela de a prezenta publicului într-o manieră cât mai agreabilă și cât mai percutantă bunuri de patrimoniu, astfel că obiectivul principal al contractului l-a reprezentat amenajarea muzeului ca efect al unei munci de creație intelectuală și doar subsumat acestui scop s-a impus furnizarea unor bunuri mobile și prestarea unor servicii de natura celor din Anexa 2A, acestea din urmă reprezentând doar suportul material în lipsa căruia scopul principal al contractului nu ar fi putut fi realizat.

Sub acest aspect, tribunalul a mai avut în vedere că potrivit art. 46 alin.3 teza a II-a din Legea 8/1996 – ”Dacă, în vederea creării unei opere care a făcut obiectul unui contract de comandă, s-au executat lucrări pregătitoare, autorul are dreptul la restituirea cheltuielilor efectuate.”, premisa fiind evident aceea că opera de creație intelectuală se realizează pe un suport material și poate presupune achiziționarea anumitor bunuri, de exemplu lutul din care se realizează o sculptură ori realizarea anumitor lucrări, de exemplu de asamblare sau de montare, din dispoziția legală de mai sus rezultând că lucrările pregătitoare sunt subsumate obligației generale de executare a operei la comandă pe baza contractului de cesiune, neputând fi privite separat, desprinse de opera în sine.

Prin prisma acestor considerente, tribunalul a constatat că elementul definitoriu al contractului încheiat între părți îl constituie crearea operei de creație intelectuală de amenajare muzeală, iar furnizarea bunurilor necesare, efectuarea lucrărilor sau prestarea servicii au fost subscrise activității principale de creație intelectuală, servind scopului contractului, dar fără a defini obiectul său, instanța reținând în concluzie că, din perspectiva legislației achizițiilor publice, contractul reprezintă un contract de prestări servicii de natura celor din Anexa 2B, astfel că îi este aplicabil art. 16 alin.2 din OUG 34/2006 raportat la art. 16 alin.1 din OUG 34/2006, și anume întocmirea caietului de sarcini și publicarea anunțului de atribuire.

Tot în acest sens tribunalul a avut în vedere că articolul 16 din OUG 34/2006 citat anterior transpune în legislația internă prevederile Directivei 2004/18/CE din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, și anume art. 21 potrivit căruia – ”Atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute in anexa II B se realizează exclusiv in conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4)” și art. 22 în conformitate cu care – ”Contractele care au ca obiect atât servicii prevăzute de anexa II A, cât și servicii prevăzute de anexa IIB se atribuie in conformitate cu articolele 23-55, in cazul in care valoarea serviciilor menționate de anexa II A este mare decât cea a serviciilor menționate de anexa II B. In caz contrar, contractul se atribuie in conformitate articolul 23 si articolul 35 alineatul 4", aceste din urmă prevederi din Directivă făcând referire la caietul de sarcini și anunțul de atribuire.

XI. În concluzie, instanța a constatat că reclamanta a procedat la o corectă calificare a contractului și a respectat dispozițiile incidente din materia achizițiilor publice care reglementează procedura de încheiere a unui astfel de contract, în condițiile în care a fost întocmit caietul de sarcini, acesta fiind depus la fila 301 și următoarele volum IIB dosar, fiind totodată publicat anunțul de atribuire conforma art. 57 din OUG 34/2006 în SEAP și în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziții publice, și, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (fila 203 și fila 206 dosar).

XII. Pârâta a reținut în cadrul deciziei că în mod nelegal s-a procedat la negocierea contractului fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, nefiind aplicabil în cauză art. 122 lit. b din OUG 34/2006 în condițiile în care nu a fost probat un drept exclusiv al prestatorului, drept care să rezulte din autorizări sau acte administrative acordate de o autoritate competentă, care să aibă ca efect rezervarea desfășurării de activități în domeniul anumitor servicii publice numai de către una sau de un număr limitat de persoane.

Sub acest aspect instanța a avut în vedere că, astfel cum s-a reținut anterior, pentru categoria de contracte din care face parte contractul încheiat de reclamantă, este aplicabil art. 16 din OUG 34/2006 potrivit căruia într-o atare situație singurele obligații ale autorității contractante vizează întocmirea caietului de sarcini și publicarea anunțului de atribuire, iar nu a celui de participare, contractul nefiind supus celorlalte rigori ale legislației achizițiilor publice, fiind obligatorie din această perspectivă o corelare a art. 16 cu art. 122 lit. b din OUG 34/2006.

Pe de altă parte, analizând cuprinsul art. 122 lit. b din OUG 34/2006 invocat de pârâtă, text care face referire la ”motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate” datorită cărora contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, se poate constata că textul nu vizează faptul că respectivul operator economic este singurul autorizat într-un anumit domeniu, ci privește rațiuni de altă natură - tehnică, artistică sau de exclusivitate, fiind de observat, de exemplu, că atribuirea contractului unui anumit operator economic din rațiuni de ordin artistic nu are de principiu, ca premisă, faptul că respectivul operator ar fi singurul autorizat de o anumită autoritate în domeniu ( conform celor susținute de pârâtă) pentru a presta respectivele servicii artistice, fiind greu de imaginat o astfel de ipoteză, și anume, de exemplu, autorizarea exclusivă a unei anumite trupe de dans să susțină spectacole pentru public sau autorizarea exclusivă a unui pictor care să picteze și să livreze tablouri pentru muzeele din România, de altfel realizarea unei astfel de prestații neputând fi calificată drept un serviciu public ( ”de pictură”) pentru care să se poată pune problema autorizării exclusive a unor anumite persoane, în materia creației intelectuale ceea ce recomandă un anumit autor fiind talentul și opera acestuia.

Totodată, instanța a reținut că potrivit art. 177 alin.2 din OUG 34/2006, autoritatea

contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe,

În același sens, tot cu privire la faptul că nu a fost publicat anterior negocierii un anunț

de participare, pârâta a invocat dispozițiile Directivei 92/50/CEE arătându-se că potrivit acesteia se impunea obligația atribuirii ”cel puțin prin metoda de Negociere cu publicare prealabilă a unui anunț de participare”.

Sub acest aspect, tribunalul a avut în vedere textul exact al dispoziției art. 11 alin.2 lit. c din Titlul III al Directivei 92/50/CEE (între timp fiind abrogate disp. art 1-40 și 42-43 ale acestei directive invocate de pârâtă) conform căruia …în ceea ce privește serviciile care nu pot fi specificate cu suficientă precizie, în special în domeniul contractelor pentru servicii intelectuale, se poate utiliza procedura negociată cu publicare prealabilă a unui anunț, interpretarea logică a acestui text fiind evident aceea că publicarea unui atare anunț nu reprezenta o obligație, ci textul indica doar o atare posibilitate, o concluzie similară desprinzându-se din cuprinsul articolului 110 alin.1 lit. c teza a doua din OUG 34/2006, în același sens fiind și prevederea cuprinsă în art. 37 din Directiva 2004/18/CE din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii conform căreia autoritățile contractante pot, adică le este permis și au această posibilitate, publica anunțurile a căror publicare nu este obligatorie în temeiul Directivei, o astfel de distincție între o posibilitate, o facultate legală și o obligație legală impunându-se în speță.

XIII. Pe de altă parte, față de invocarea de către pârâtă a art. 16 alin.3 din OUG 34/2006, text care face referire la reaua credință a autorității contractante, instanța a reținut ca fiind relevant sub aspectul atitudinii subiective a reclamantei la încheierea contractului faptul că anterior perfectării sale aceasta a solicitat punctul de vedere al mai multor autorități și instituții publice în vederea unei corecte încadrări a contractului și a respectării prevederilor legale care guvernează încheierea sa.

Astfel, pe de o parte s-a solicitat un punct de vedere al ORDA, care prin adresa nr. 8327/17.11.2009 (fila 172) a răspuns că lucrările de amenajare a muzeului sunt considerate opere de creație intelectuală în virtutea art. 7 din Legea 8/1996, recomandându-se încheierea unor contracte de cesiune exclusivă.

De asemenea, s-a solicitat punctul de vedere al ANRMAP, care a arătat în adresa nr._/11.11.2009 (fila 156), între altele, că autoritatea contractantă va trebui în primul rând să stabilească tipul contractului, iar în ceea ce privește serviciile de creare de opere artistice, opere de artă, acestea sunt servicii care se regăsesc în Anexa 2B a OUG 34/2006, iar pentru achiziția acestora sunt incidente prevederile art. 16 alin.1 din Ordonanță, fiind recomandată atribuirea contractului prin una dintre procedurile prevăzute de OUG 34/2006 cât privește finisajele, climatizarea, refacerea instalației electrice.

Totodată, s-a solicitat punctul de vedere al Ministerului Culturii (fila 160) care a arătat la rândul său că este necesară încheierea unui contract de cesiune exclusivă a unei opere viitoare, cu respectarea art. 122 lit.b din OUG 34/2006.

De asemenea, reclamanta a încheiat contractul de cesiune a operei de creație intelectuală în contextul în care mai multe contracte similare fuseseră anterior încheiate de alte instituții similare de prestigiu din România cu aceeași firmă, respectiv M. Național de Istorie Naturală G. A. București, M. Național de Istorie a Transilvaniei Cluj N., Amenajarea Palatului Culturii din Iași, M. Județean V., M. Brukental din Sibiu, astfel că demersul acesteia nu a fost unul izolat ci s-a încadrat în contextul mai larg al amenajării mai multor muzee de prestigiu din România într-o manieră similară.

XIV. Pe de altă parte, instanța a observat faptul că, relativ la această categorie de contracte înseși autoritățile statului cu atribuții de control au procedat în mod diferit în situații similare.

Astfel, în speța de față, reclamanta a mai fost supusă unui control din partea Corpului de Control al Ministrului Culturii și Patrimoniului Național, control care a avut loc în cursul anului 2011 după deschiderea Muzeului și s-a finalizat prin încheierea Raportului nr. 146/13.07.2011 (fila 280), concluzia fiind aceea că reclamanta a procedat în mod corect la momentul inițierii și stabilirii procedurii de achiziție, alegând în mod corect tipul contractului și aplicând corect normele Legii 7/1996.

Pe de altă parte, se poate observa că însăși pârâta C. de C. a procedat diferit într-o situație similară, și anume la M. Brukental din Sibiu, în contextul în care, după ce s-a emis decizie prin care s-a reținut identic cu speța de față că nu au fost respectate prevederile legale din materia achizițiilor publice, ulterior a fost admisă de C. de C. contestația prealabilă, reținându-se expres în cuprinsul încheierii că „nu există o relație de cauzalitate între modul de atribuire a contractului și prejudiciul invocat de echipa de audit… nerezultând care sunt lucrările nerealizate din cele contractate astfel încât să poată fi stabilit cu certitudine cât din suma plătită de instituție prestatorului reprezintă prejudiciu”. Sa reținut de asemenea că „organele de control au considerat prejudiciul pentru entitate ca fiind întreaga valoare a contractului, neidentificând eventualele lucrări neexecutate și neținând cont de argumentele ce privesc în principal încadrarea lucrărilor executate în prevederile Legii 8/1996 privind drepturile de autor și drepturile conexe.” De asemenea Comisia a constatat că „lucrarea respectivă a făcut obiectul unui contract, a cărui valoare a fost stabilită prin negociere, iar rezultatele au fost acceptate și recepționate de specialiști în domeniu din cadrul instituției( arheologi, muzeografi)”.

În concluzie, nu se poate reține că reclamanta se regăsește în ipoteza vizată de art. art. 16 alin.3 din OUG 34/2006, în sensul că ar fi procedat cu rea credință la o anumită încadrare a contractului în vederea eludării prevederilor OUG 34/2006, fiind de asemenea de subliniat că procedura de atribuire a Contractului prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este o procedură admisă legal, iar faptul că această procedură nu are un nivel de transparență în comparație cu celelalte proceduri prevăzute de O.U.G. 34/2006 excede evident voinței sau vreunei culpe a autorității contractante.

XV. Pe de altă parte, s-a reținut în decizie că estimarea lucrării s-a realizat chiar de către prestator, discreționar, fără a avea la bază metode, reguli, instrumente de evaluare sau criterii de raportare.

Sub acest aspect, reținând că singurele obligații pe care reclamanta avea îndatorirea de a le respecta din perspectiva legislației achizițiilor publice au vizat întocmirea caietului de sarcini și publicarea anunțului de atribuire, obligații legale respectate, tribunalul va avea în vedere că modul de stabilire a prețului contractului este în primul rând reglementat de Legea 8/1996 care definește regimul juridic al contractului și care prevede în art. 43 alin.1 că remunerația cuvenită în temeiul unui contract de cesiune a drepturilor patrimoniale se stabilește prin acordul părților, cuantumul remunerației calculându-se fie proporțional cu încasările provenite din utilizarea operei, fie în sumă fixă sau în orice alt mod, art.43 alin.2 făcând referire exemplificativ și la anumite criterii, cum sunt sumele plătite uzual pentru aceeași categorie de opere, destinația și durata utilizării, precum și alte circumstanțe ale cazului (pentru ipoteza în care remunerația nu a fost stabilită prin contract).

Pe de altă parte, raportat la dispozițiile OUG 34/2006, se constată că reclamanta a respectat etapele procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare reglementată de art. 122 alin.1 lit. b din OUG 34/2006 și respectiv de art. 57 și 58 din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG 34/2006, sens în care se reține că aceasta a întocmit Nota justificativă prevăzută de art. 57 alin.1 din HG 925/2006, fundamentând în mod corect alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare reglementată de art. 122 alin.1 lit. b din OUG 34/2006.

Se reține de asemenea că reclamanta a procedat la estimarea prețului contractului potrivit Notei de estimare nr. 1259/16.07.2009 (fila 153), luându-se în considerare criterii de natura celor prevăzute de art. 43 din Legea 8/1996, respectiv valoarea unor lucrări similare efectuate la M. Național de Istorie Naturală G. A. București – cca 10.000.000 Euro, M. Național de Istorie a Transilvaniei Cluj N. – cca 11.000.000 Euro, M. Brukental din Sibiu – cca 4.000.000 Euro, precum și M. Județean V., Complexul Muzeal M., amenajarea Palatului Culturii din Iași, estimarea prealabilă a reclamantei fiind de 9.760.000 lei +TVA, iar Ministerul Culturii, Cultelor și Patrimoniului Național în calitate de ordonator principal de credite a comunicat reclamantei acordul pentru angajarea instituției prin semnarea contractului având ca obiect ”realizarea unui ansamblu de servicii de creație intelectuală și artistică constând într-o activitate de reamenajare muzeistică” (fila 170).

De asemenea, reclamanta a respectat disp. art. 58 din HG 925/2006, transmițând

invitația la negociere către S.C. Artex Services Internațional S.R.L., iar sub acest aspect instanța va reține că din cuprinsul textului legal menționat rezultă expres că invitația la negociere poate fi adresată în mod valabil doar unui singur operator economic, astfel că prin invitarea la negociere pentru încheierea contractului a firmei mai sus arătate - unicul operator economic de pe piață specializat în amenajarea spațiilor muzeale – reclamanta a respectat prevederea expresă reglementată de legislația achizițiilor publice.

D. urmare, a fost numită o comisie în vederea negocierii prețului contractului, iar la

data de 3 decembrie 2009 a avut loc negocierea prețului între reclamantă și ofertantul S.C. Artex Services Internațional S.R.L., stabilirea prețului contractului având loc în urma acestei negocieri potrivit Procesului verbal de calificare a ofertantului nr. 2145/2 dec.2009 (fila 158), prețul negociat (scăzut față de cel prezentat în oferta financiară a operatorului economic) încadrându-se în fondurile totale alocate de ordonatorul principal de credite.

Concluzionând, instanța a reținut că prețul contractului a fost stabilit cu respectarea criteriilor prevăzute de art. 43 din Legea 8/1996 și a etapelor procedurii negocierii directe fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare reglementată de art. 122 alin.1 lit. b din OUG 34/2006, considerente față de care nu poate fi reținută susținerea pârâtei C. de C. pe acest aspect.

XVI. În ceea ce privește neînregistrarea în contabilitate, neinventarierea și neevaluarea unor bunuri definite nelegal ca fiind cedate ”cu titlu gratuit” ca rezultat al derulării contractului, instanța a reținut că, în executarea contractului, au fost emise de operatorul economic prestator opt facturi fiscale, respectiv facturile fiscale nr. 111 și 112 din 4 dec. 2009 pentru suma totală de 400.000 lei achitate potrivit OP. 500/21.12.2009, facturile nr. 129 și 141/01.10.2010 pentru suma totală de 5.000.000 lei achitate cu OP. 437/08.10.2010, facturile fiscale nr. 144 și 145/24.11.2010 pentru suma de 6.000.000 lei achitată cu OP. 538/26.11.2010 și respectiv facturile fiscale nr. 180 și 181/17.08.2011 pentru suma de 160.724,03 lei achitate cu OP 524 și 525/29.09.2011, facturile fiind însoțite de note de fundamentare ce conțin serviciile intelectuale artistice și conexe executate și achitate potrivit contractului.

Instanța a reținut că facturile fiscale au fost înregistrate în contabilitate potrivit prevederilor Legii 82/1991 și Codului fiscal, suma de 11.562.000 lei fiind evidențiată în contabilitate la active fixe necorporale cont 206 ”înregistrări ale evenimentelor cultural sportive”, această înregistrare fiind în concordanță cu codul atribuit obiectului contractului corespunzător OUG 34/2006, iar sub acest aspect instanța va reține că înregistrarea separată în contabilitate în mod distinct și a valorilor bunurilor mobile predate cu titlu gratuit sau a lucrărilor de construcții montaj ar avea drept consecință o dublă evidențiere în contabilitate a acestor valori, în condițiile în care valorile bunurilor sunt incluse în valoarea totală a contractului de creație intelectuală, astfel că înregistrarea contabilă efectuată de reclamantă este corectă având în vedere corecta calificare și încadrare a contractului potrivit considerentelor reținute anterior de instanță.

Împotriva acestei soluții a declarat recurs pârâta solicitând modificarea sentinței, în sensul respingerii cererii de anulare a actelor administrative emise de C. de C.-Camera de C. C. pentru următoarele motive:

I. Prin hotărârea pronunțată instanța de fond în mod greșit a reținut faptul că natura contractului nr.2156/04.09.2009, încheiat de reclamant cu . SRL București, este ceea a unui contract de cesiune a unei opera de creație intelectuală și totodată aceea a unui contract de comandă a unei opera viitoare în sensul dispozițiilor art.39 și art.46 din Legea nr.8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe.

Pentru a hotărî astfel, Tribunalul C., prin hotărârea pronunțată s-a mulțumit să analizeze obiectul contractului încheiat de reclamant cu . SRL București și să redea unele dispoziții din Legea nr.8/1996, fără a ține seama însă și de actele premergătoare încheierii acestui contract, ce au fost întocmite de salariații din cadrul muzeului în vederea obținerii fondurilor necesare pentru realizarea amenajării și reamenajării spațiilor muzeale.

1.în acest sens, de reținut este faptul că prin Referatul de necesitate înregistrat sub nr. 1249/15.07.2009, persoanele cu funcții de șef secție cercetare și valorificarea patrimoniului, respectiv, șef secție restaurare conservare și evidența patrimoniului, au prezentat istoricul spațiilor expoziționale și de depozitare ale patrimoniului mobil și imobil de care dispune instituția, și descriu dificultățile cu care se confruntă aceste spatii (Casa Memoriala R. C. - Araci, Sediul MNCR Sfantu G., Prima Scoală Romaneasca din Sfantu G., Depozitul de piese Etnografice, Anexa MNCR, 2009), lansând propunerea în acest sens de a solicita ordonatorului principal de credite, fondurile necesare amenajării și reamenajării tuturor spațiilor muzeale aflate în administrația instituției, în vederea asigurării calității corespunzătoare a expozițiilor muzeului. Se mai subliniază în acest referat faptul că această lucrare este foarte complexă și nu poate fi făcută decât prin contractarea unei unități specializate în domeniu.

Din conținutul acestui referat, rezultă foarte clar în ce constau dificultățile cu care se confruntă spațiile și lucrările de reamenajare propuse, astfel:

- în cazul imobilului "Casa Memorială R. C.-Araci":lipsa instalațiilor de încălzire termică modernă, grupuri sanitare pentru vizitatori, sursă de apa potabila și canalizare, curte interioara cu depozit și grup sanitar, acoperișuri, foilor, etc;

- în cazul. Sediului Central al MNCR: cadru expozițional de la parterul clădirii muzeului, nu poate fi utilizat la capacitate maximă, suportul expozițional nu este adecvat tendințelor moderne de muzeologie, vitrinele de sticlă sunt greu de manipulat, sistemul de iluminat este inadecvat, geamurile clădirii nu sunt acoperite astfel încât să se împiedice pătrunderea luminii naturale, nu sunt prevăzute cu un sistem de siguranță suplimentar față de alarma instituției, spațiile expoziționale 3 săli plus 1 hol nu sunt dotate cu un sistem audio-video necesar diferitelor manifestări, instalațiile termice nu asigură microclimatul sălii de expoziție, lipsa unui sistem de aer condiționat, lipsa unui spațiu privind relațiile cu publicul, precum și a unui spațiu dedicat vânzărilor de bunuri culturale, etc;

- în cazul, anexei MNCR: finalizarea depozitului, MCCPN asigura finanțarea numai pentru ridicarea construcției; asigurarea cu mijloace muzeotehnice a spațiilor de depozitare și dotarea depozitului, asigurarea unui spațiu pentru carantina a pieselor etnografice, asigurarea unui spațiu de conservare primara pentru bunurile arheologice si etnografice, asigurarea microclimatului în spatiile de depozitare, nu se poate realiza numai de alocația bugetară anuală primită de la minister;

- în cazul, imobilului Prima Scoală Românească din Sfantu G.:- "clădirea este în curs de restaurare și va fi finalizată în prima parte a anului 2010, Oficiul Național al Monumentelor Istorice(ONMI) asigura finanțarea numai pentru restaurarea clădirii, asigurarea cu mijloace muzeotehnice a celor trei spații prevăzute pentru activități expoziționale si care nu poate fi realizată din alocația bugetară anuală, etc".;

- în cazul. Depozitului de piese Etnografice: încălzirea este asigurată cu centrală termică de apartament, asigurarea microclimatului stabil în camerele depozitului este greu de realizat numai cu instalațiile termice-centrala termică de apartament, lipsa unui sistem de ventilație adecvat unui depozit, înlocuirea modulelor de depozitare vechi cu unele moderne.

Aceste lucrări menționate anterior sunt definite de dispozițiile art.3 lit.d din HG nr.28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții și Ordinului nr.863/2008 pentru aprobarea instrucțiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr.28/2008, ca fiind lucrări de intervenții la construcții existente, inclusiv instalațiile aferente, asimilate obiectivelor de investiții si constau în: re pa rații capitale, transformări, modificări, modernizări, consolidări, reabilitări termice, de prevenire sau înlăturare a unor efecte produse de acțiuni accidentale și calamități naturale, efectuate în scopul asigurării cerințelor esențiale de calitate și funcționale ale construcțiilor, potrivit destinațiilor lor.

Potrivit dispozițiilor art.5 alin.3 din HG nr.28/2008, proiectarea lucrărilor de construcții pentru intervenții la construcții existente se elaborează în următoarele faze .expertiza tehnica și după caz audit energetic, documentație de avizare a lucrărilor de intervenții, proiect tehnic și detalii de execuție.

Conținutul cadru al documentației tehnico-economice aferent investițiilor publice, precum și structura și metodologia de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții si lucrări de intervenții sunt reglementate de Ordinul nr.863/2008.

Ulterior, prin Nota de estimare nr.1259/16.07.2009, cele două persoane în calitate de șefi de secție arată ca, s-au efectuat demersuri într-o perioadă de 6 luni în vederea identificării operatorilor economici capabili să realizeze "lucrări de creație intelectuală" de genul celor cuprinse în Referatul nr. 1249/15.07.2009.

Analizând conținutul celor două documente rezultă că, eroarea privind reâncadrarea lucrărilor de amenajare muzeală în lucrări de creație intelectuală, pornește chiar de la această Nota de estimare nr.1259/16.07.2009^ unde aceleași persoane care au întocmit Referatul de necesitate nr.1249/15.07.2009 și-au stabilit ca obiectiv:identificarea unui operator capabil să realizeze "lucrări de creație intelectuală" de genul celor cuprinse în referatul menționat mai sus, adică: instalații de apa potabila, sanitare, termice, acoperiș, foișor, sisteme de alarma, audio-video, sisteme de aer condiționat, depozite, etc.

Practic, prin Nota de estimare nr.1259/16.07.2009, lucrările de reamenajare a spațiilor muzeale, lucrări de intervenții conform legii, au fost transformate în "lucrarea de creație intelectuală" cu trimitere la soluții de organizare a expozițiilor de artă, elaborarea de programe și proiecte culturale, în parteneriat cu muzee și instituții de profil din țară și străinătate.

Procedând astfel, reclamanta a canalizat lucrarea spre o altă categorie, și anume ceea de "creație intelectuală", constituind astfel obiect al dreptului de autor în scopul evitării obligațiilor impuse de legislația specifică achizițiilor publice.

în Nota de estimare se vorbește despre soluții de organizare a expozițiilor, proiecte, parteneriate cu muzee din țară și străinătate, așa încât, noile obiective devin străine și paralele cu investiția propusă inițial - lucrări de amenajare și reamenajare a muzeului.

De precizat este și faptul că prin adresele nr.1263/1264/17.07.2009, conducerea MNCR a solicitat ordonatorului principal de credite în speță MCCPN, alocarea de fonduri în sumă de 9.760 mii lei plus TVA, cu destinația dotării si amenajării cu utilitățile strict necesare organizării activităților specifice muzeale(organizarea expozițiilor, păstrare, conservare și securizarea patrimoniului administrat și a spațiilor muzeale).

Având în vedere cele arătate anterior, apreciem că organele de control ale Curții de C., nu au dat o calificare greșită contractului încheiat de părți, atâta vreme cât atât în Referatul de necesitate nr.1249/15.07.2009, cât și prin adresele nr.1263/1264/17.07.2009, se face referire la lucrări de amenajare a unui spațiu muzeal.

Se poate constata că lucrările pe care reclamanta urma să le efectueze pentru amenajarea și reamenajarea tuturor spațiilor muzeale aflate în administrarea instituției, nu pot constitui obiect al dreptului de autor așa cum acesta este

definit de art.7 din Legea nr.8/1996.Din conținutul acestor dispoziții legale, rezultă fără dubiu că obiect al dreptului de autor îl constituie operele originale de creație intelectuală în domeniul literar, artistic sau științific, oricare ar fi modalitatea de creație, modul sau forma de exprimare $i independent de valoarea si destinația lor, cum sunt:

a) scrierile literare și publicistice, conferințele, predicile, pledoariile, prelegerile și orice alte opere scrise sau orale, precum și programele pentru calculator;

b) operele științifice, scrise sau orale, cum ar fi: comunicările, studiile, cursurile universitare, manualele școlare, proiectele și documentațiile științifice;

c) compozițiile muzicale cu sau fără text;

d) operele dramatice, dramatico-muzicale, operele coregrafice și pantomimele;

e) operele cinematografice, precum și orice alte opere audiovizuale;

f) operele fotografice, precum și orice alte opere exprimate printr-un procedeu analog fotografiei;

g) operele de artă grafică sau plastica, cum ar fi: operele de sculptură, pictură, gravură, litografie, artă monumentală, scenografie, tapiserie, ceramică, plastica sticlei și a metalului, desene, design, precum și alte opere de artă aplicată produselor destinate unei utilizări practice;

h)operele de arhitectură, inclusiv planșele, machetele și lucrările grafice ce

formează proiectele de arhitectura;

i)lucrările plastice, hărțile și desenele din domeniul topografiei, geografiei și

științei în general.

Practic, prin interpretarea dată de instanța de judecată dispozițiilor legale menționate anterior, s-ar ajunge la concluzia că lucrările identificate prin Referatul de necesitate înregistrat sub nr.1249/15.07.2009, și pentru care au fost solicitate ordonatorului de credite, fondurile necesare pentru a fi realizate, respectiv, dotarea spațiilor muzeale cu instalație de încălzire termică modernă, instalarea grupurilor sanitare pentru vizitatori, asigurarea sursei de apă potabilă și canalizare, etc, constituie obiect al dreptului de autor, ceea ce evident contravine voinței legiuitorului.

Apreciem că instanța de judecată a făcut o greșită aplicare a prevederilor art.8 din Legea nr.8/1996, în cauza dedusă judecății, întrucât lucrările efectuate pentru amenajarea și reamenajarea spațiilor muzeale, cum ar fi instalarea unui sistem de aer condiționat, instalarea unui sistem de ventilație adecvat unui depozit, înlocuirea modulelor de depozitare vechi cu unele moderne, nu pot fi considerate "orice transformări ale unei opere literare, artistice sau științifice care reprezintă o muncă intelectuală de creație" sau "culegeri de opere literare, artistice sau științifice, cum ar fi:enciclopediile și antologiile, colecțiile sau compilațiile de materiale sau date, protejate ori nu, inclusiv bazele de date, care, prin alegerea sau dispunerea materialului, constituie creații intelectuale".

Un alt aspect pe care instanța investită cu soluționarea cauzei nu l-a avut în vedere, este acela că reclamantul trebuia să angajeze prin contractual încheiat, numai lucrările necesare amenajării și reamenajării spațiilor muzeale identificate prin Referatul de necesitate nr.1249/15.07.2009, și pentru care ordonatorul de credite a aprobat fondurile necesare realizării acestor lucrări, lucrări care nu se încadrează evident în categoria operelor de creație intelectuală și care nu presupun o muncă de creație intelectuală din partea unor artiști specializați în domeniul respectiv.

Faptul că părțile contractante,cu rea credință, au calificat lucrările pentru care ordonatorul de credite a aprobat fondurile necesare realizării acestora ca fiind opere de creație intelectuală și artistică, nu permit acestora și implicit instanței de judecată să califice respectivul contract ca fiind un "contract de cesiune exclusivă a operei de creație intelectuală".

Din cele arătate anterior rezultă faptul că, organele de control, au calificat contractul încheiat de către părți ținând seama de toate actele încheiate de reclamantă, inclusiv, cele premergătoare acordului de voință din care rezultă foarte clar lucrările ce urmau a se efectua în vederea amenajării și reamenajării tuturor spațiilor muzeale. Or, din conținutul referatului de necesitate înregistrat sub nr.1249/15.07.2009, rezultă cu claritatea faptul că lucrările angajate de reclamantă în baza contractului nr.2156/04.12.2009, necesare amenajării muzeale reprezintă doar prestări de servicii, livrări de bunuri sau executări de lucrări în sensul legislației achizițiilor publice și nicidecum acestea nu implică o muncă de creație intelectuală care intră sub protecția drepturilor de autor și să poată fi cuantificată printr-o remunerație potrivit art.43 din Legea nr.8/1996.

Reținerea instanței potrivit căreia la sediul Muzeului din Sfanțul G., "amenajarea expoziției Așezarea preistorică Păuleni C., s-a realizat în mod efectiv un proiect de design muzeistic prin utilizarea unor procedee tehnice moderne...", nu este susținută cu documente din care să rezulte lucrările efectuate și cu atât mai mult natura acestora. Practic, instanța de judecată prin hotărârea pronunțată nu a făcut altceva decât să redea apărările reclamantei, fără a arăta probele pe care se întemeiază. În aceste condiții, hotărârea pronunțată de instanța care a soluționat pricina nu constituie o garanție pentru părți în fața eventualului arbitrariu, judecătoresc, precum și singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar, circumscriindu-se astfel noțiunii de proces echitabil în condițiile prevăzute de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Altfel spus, pentru a stabili natura contractului nr.2156/04.12.2009, judecătorul trebuie să cerceteze toate împrejurările obiective existente la momentul încheierii acestuia, precum și voința părților, iar după încheiere, în faza executării, judecătorul trebuie să analizeze elementele sau condițiile esențiale, pentru a stabili cu precizie esența raportului contractual.

2.Greșit a reținut instanța faptul că în accepțiunea Curții de C.-Camera de C. C., documentul emis de ORDA, nu garantează calificarea lucrării ca fiind operă, deoarece în actele emise de subscrisa am arătat că, actul prin care lucrările de reamenajare a muzeului au fost calificate în "operă de creație intelectuală" s-a bazat doar pe descrierea eronată a conținutului lucrărilor propuse de către reclamant, constând în:lucrări de artă grafică, plastică și de arhitectură și protecția acestora prin drepturi de autor și drepturi conexe.

În privința încadrării de către instanța de judecată "a lucrărilor de amenajare muzeală" în Anexa 2B la OUG nr. 34/2006, arătăm următoarele:

Atât prin Anunțul de atribuire nr._/14.01.2010, cât și prin Invitația la negociere, codul CPV indicat este:_-1 Servicii de recreere, culturale și sportive. în aceste documente natura și activitățile nu sunt descrise, doar prezentate generic, respectiv: expunere și punere în valoare a bunurilor muzeale aflate în colecțiile Muzeului Național al Carpaților Răsăriteni Sfantu G., concretizate într-o opera de creație intelectuală în cazul anunțului sau opere de arta, servicii culturale, activități prestate în special de artiști (sculptori, pictori graficieni etc.,) în cazul invitației la negociere și nicidecum la Codul CPV_-0 Servicii de expoziții în muzee.

Deși inițial, instanța susținea că lucrările de amenajare muzeală reprezintă o operă intelectuală, caz în care, nu face obiectul unui contract de achiziție publică, respectiv, nu intră sub incidența OUG nr.34/2006 întrucât este reglementată de Legea nr.8/1996, totuși legat de această abatere reținută în actul de control face trimitere de această dată chiar la prevederile legislației specifice achizițiilor publice, adică Anexa 2B din OUG nr.34/2006, unde după opinia eronată a acesteia, aceste lucrări de intervenție ar intra în categoria "Servicii de expoziții în muzee".

Cu alte cuvinte, lucrările de intervenție în opinia instanței se regăsesc sub doua coduri CPV:_-1 Servicii de recreere, culturale și sportive și_-0 Servicii de expoziții în muzee, în condițiile în care la Anexa 3A din OUG nr.34/2006, în cazul anunțului de atribuire este obligatoriu pentru achiziția de servicii să se specifice categoria și descrierea serviciului, numărul de referință din nomenclator, cantitatea de servicii achiziționate, etc.

Codul CPV stabilește un singur sistem de clasificare pentru achizițiile publice cu scopul de a standardiza referințele utilizate de autoritățile și entitățile contractante pentru a descrie obiectul contractelor de achiziție publică.

Utilizarea clasificării CPV este obligatorie în Uniunea Europeană începând cu 01 ianuarie 2006, versiunea CPV actuală este versiunea CPV 2008.

în înțelesul art.2 din Legea nr.311/2003, muzeul este definit ca fiind instituția de cultură, de drept public sau de drept privat, fără scop lucrativ, aflată în serviciul societății, care colecționează, conservă, cercetează, restaurează, comunică și expune, în scopul cunoașterii, educării și recreerii, mărturii materiale și spirituale ale existenței și evoluției comunităților umane, precum și ale mediului înconjurător.

Noțiunea de Expoziție, este definită ca o prezentare publică organizată a unor obiecte selecționate, pentru a pune în lumină specificul unei activități, realizările unui artist, loc sau clădire special amenajată unde se expun aceste obiecte.

în raport cu cele expuse mai sus, și corelate cu serviciile descrise în Anexa 2B din OUG nr.34/2006, rezultă în mod clar ca acest Cod CPV -_-0 Servicii de expoziție în muzee, se referă chiar la activitățile muzeului ca instituție publică sau privată reglementate prin legea muzeelor (Legea nr.311/2003), care pot fi oferite publicului.

Afirmația instanței de judecată potrivit căreia, lucrările de amenajare și reamenajare a spațiilor muzeale aflate în administrarea sa, reprezintă "operă", având drept consecință neaplicarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, este în contradicție cu prevederile art.6 alin.1 si 2 si art.7 din OUG nr.34/2006.

Un contract de achiziție publică care are ca obiect principal prestarea unor servicii, si cu titlu accesoriu desfășurarea unor activități dintre cele prevăzute în Anexa 1 este considerat contract de servicii.

Iar tipul contractului, este obligatoriu a se stabili în funcție de valoarea estimată în speță, a serviciilor, lucrărilor, echipamentelor și utilajelor furnizate.

Contractul de servicii este acel contract de achiziție publică, altul decât contractul de lucrări sau de furnizare, care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, astfel cum acestea sunt prevăzute în Anexele 2A si 2B la OUG nr.34/2006.

Așadar, tipul contractului este dat de valoarea estimată cea mai mare a lucrărilor, serviciilor sau echipamentelor. Dar acest lucru nu poate fi stabilit deoarece chiar prestatorul a determinat valoarea estimată, iar Oferta depusă este prezentată în mod abstract cu elemente componente definite generic și cuantificate procentual (concept expozițional-servicii intelectuale și artistice - 27%; punere în operă - 68%; cesiunea drepturilor patrimoniale de autor - 5%) de așa natură încât să nu fie supuse verificărilor și evaluărilor ulterioare. Așa se explică "Creația artistică" compusă din:lucrări de zidărie, finisaje, tâmplărie, acoperiș, foișor, instalații electrice, termice, climatizare, sisteme de efracție, audio-vizuale....etc.

Prin adresa nr.1913/24.11.2010, înregistrata ia reclamantă, . SRL, a comunicat stadiul derulării contractului pe obiective, printre care un rol dominant îl au:asigurarea și stabilizarea microclimatului în spațiul expozițional, asigurarea tuturor sistemelor de efracție detective și incendiu, realizarea finisajelor conform conceptului expozițional. realizarea iluminatului, realizarea softurilor de reprezentare virtuala, desingul graficii de prezentare a graficii științifice, realizarea sistemului audio-vizual conform conceptului expozițional, realizarea reconstruirii locuințelor Cucuteni..., modelarea tridimensională a locuințelor, panouri grafice, mobilier, recepție punct de vânzare, magazin de suveniruri, replici mobilier școlar, replici mobilier camera învățător, filmulețe de prezentare istorice.

Se poate ajunge la concluzia că, de la lucrări de intervenții s-a ajuns la concepte expoziționale de realizare până și a finisajelor, concepte pentru care reclamanta nu a realizat că nu beneficiază de protecția legală a drepturilor de autor potrivit art.9 lit. a din Legea nr.8/1996.

A. Neîntemeiat, instanța de fond a înlăturat abaterea reținută de C. de C. -Camera de C. C., prin care s-a stabilit că reclamanta a combinat în cadrul aceluiași contract atât servicii enumerate în Anexele 2A si 2B cât si lucrări, cu scopul vădit de ascundere a tipului contractului atribuit, obiectul și implicit valoarea serviciilor definite "creație intelectuală", astfel încât să se sustragă de la regulile de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Din corespondența realizată cu ANRMAP (adresele nr.1859/14.10.2009 și nr._/11.11.2009), rezultă că entitatea auditată a combinat nelegal în cadrul aceluiași contract, contrar art.16 alin.3 din OUG nr.34/2006, atât servicii din categoria celor incluse în Anexa 2B cât și în Anexa 2A, precum și lucrări cuprinse în Anexa 1 de la OUG nr.34/2006, fără să fie evaluate și comparate în vederea stabilirii procedurilor de atribuire și a tipurilor de contracte aferente, după caz, astfel încât să beneficieze de aplicarea prevederilor art.16 alin.1 din OUG nr.34/2006, referitoare la neaplicarea constrângerilor impuse prin acest act normativ.

Astfel, în răspunsul ANRMAP (adresa nr._/11.11.2009), se atenționează entitatea, că lucrarea ce se intenționează a se efectua privind reorganizarea spațiului expozițional al muzeului, a spațiilor adiacente și a serviciilor oferite publicului, presupune atribuirea mai multor tipuri de contracte de achiziție publică, prin aplicarea uneia dintre procedurile competitive prevăzute de OUG nr.34/2006, respectiv:prestări servicii de creație artistică ce se regăsesc în Anexa 2B a OUG nr.34/2006, serviciile informatice ce se încadrează în Anexa 2A, livrări de echipamente, utilaje sau bunuri, precum și lucrări de refacere a finisajelor interioare, climatizarea spațiului interior, modernizarea instalațiilor sanitare și refacerea instalațiilor electrice - Anexa 1, etc.

În cazul în care atribuirea unui contract presupune achiziții de servicii, atât din categoria celor cuprinse în Anexa 2B, cât și din categoria celor cuprinse în Anexa 2A, ANRMAP, în aceeași adresă, face trimitere la prevederile art.16 alin.2 din OUG nr.34/2006 referitoare la obligativitatea comparării valorilor estimate și stabilirea tipului de contract și a procedurilor aferente în funcție de valoarea cea mai mare estimată stabilită pentru un anumit tip de serviciu.

Contrar acestor recomandări, autoritatea contractanta a calificat nelegal întreaga lucrare ca fiind, fie creație intelectuală artistică cu trimitere la art.7 din Legea nr.8/1996, fie servicii cuprinse la Anexa 2B din OUG nr.34/2006, punct de referință 26, servicii de recreere, culturale și sportive, invocând în acest sens art.122 lit. b), așa încât, estimarea valorii contractului să fie realizată chiar de prestator, contrar art.

25 din OUG nr. 34/2006. iar modalitatea de atribuire a contractului sa se sustragă de la constrângerile impuse prin legislația specifică achizițiilor publice.

În acest sens, și oferta financiară (anexa nr.14 din actul de control) este prezentată într-un mod abstract, iar elementele componente ale obiectului lucrării "Amenajare M. Național al Carpaților Răsăriteni" sunt definite generic si cuantificate procentual (concept expozițional-servicii intelectuale și artistice-27%; punere în operă - 68%; cesiunea drepturilor patrimoniale de autor - 5%), de așa natură, încât să nu fie supusă verificărilor și evaluărilor ulterioare, în condițiile în care lucrarea ca atare, este finanțată din fonduri publice și este supusă reglementarilor specifice achizițiilor publice, iar conducerea entității era obligată în calitate de gestionar al fondurilor publice și a patrimoniului public, să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficienței în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public ( art. 5 din OG nr.119/1999, actualizat, art. 22 din Legea nr.500/2002).

Din analiza conținutului ofertei raportata la dispozițiile art.9 lit a din Legea nr.8/1996 rezultă ca: ideile, teoriile, conceptele..., în speță "conceptul expozițional", nu beneficiază de protecția legală a drepturilor de autor și, în continuare art. 12 și art. 13 din aceeași lege, descrie momentul nașterii drepturilor de autor, și în ce constă aceste drepturi privind utilizarea operei, respectiv:de a decide în ce mod și când va fi utilizata opera sa, de a autoriza sau interzice: reproducerea operei, distribuirea operei., importul, închirierea, comunicarea.

Cu alte cuvinte, Legea nr. 8/1996, nu constituie o ingerință în aplicarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, dispozițiile acestei legi intervin doar pentru a se asigura protecția, a ceea ce se definește "operă", drepturile autorilor ce se nasc din utilizarea acestei "operei" și modalitate de remunerare aferentă, reglementată de art.43 din aceeași lege si nu au nici o legătură cu modalitatea de atribuire. Contractul de cesiune exclusivă a operei, se poate încheia și în urma atribuirii acestuia, prin procedurile reglementate de legislația specifică achizițiilor publice, fără să prejudicieze sau să excludă drepturile patrimoniale ale autorului.

De altfel, art.43 din Legea nr.8/1996 stabilește și criterii de raportare pentru cuantificarea remunerației autorilor, chiar dacă, aceasta remunerare se stabilește și prin acordul părților, tocmai pentru a se respecta principiul transparentei și nu cum s-a procedat în cazul "lucrărilor de amenajare muzeal" definite nelegal, "creație intelectuală", unde prețul, a fost stabilit discreționar, fără a avea la baza, metode, reguli, instrumente de evaluare sau criterii de raportare.

5. Soluția instanței potrivit căreia reclamanta nu avea obligația de a publica anunțul de participare este în contradicție cu prevederile art. 18 din OUG nr.34/2006 care descriu conținutul procedurilor, respectiv, etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă și de către candidați pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul de achiziție publică să fie considerat valabil. Procedurile de atribuire specifice acestei categorii de lucrări sunt dialogul competitiv, negocierea și concursul de soluții.

Dialogul competitiv, reprezintă procedura la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura și prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidații admiși, în scopul identificării uneia sau mai multor soluții apte să răspundă necesităților sale, urmând ca, pe baza soluției/soluțiilor, candidații selectați să elaboreze oferta finală.

În temeiul art.94 din OUG nr.34/2006, aplicarea procedurii "Dialogul competitiv" este ținuta de îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: contractul în cauză este considerat a fi de complexitate deosebită, iar aplicarea procedurii de licitație deschisă sau restrânsă nu ar permite atribuirea contractului de achiziție publică în cauză. Etapele ce trebuie parcurse în cadrul acestei proceduri sunt descrise la art.96 și următoarele din OUG nr.34/2006.

Negocierea, reprezintă, procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidații selectați și negociază clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu unul sau mai mulți dintre aceștia.

Negocierea poate fi:negociere cu publicare prealabilă a unui anunț de participare și negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Mai mult, Ea soluționarea cauzei instanța de judecată nu a avut în vedere nici prevederile art.18 alin.2 din actul normativ menționat anterior care stabilește faptul că autoritatea contractanta are dreptul de a organiza un concurs de soluții, respectiv o procedură specială prin care achiziționează, îndeosebi în domeniul amenajării teritoriului, al proiectării urbanistice și peisagistice, al arhitecturii sau în cel al prelucrării datelor, un plan sau un proiect, prin selectarea acestuia pe baze concurențiale de către un juriu, cu sau fără acordarea de premii.

Ignorând aceste prevederi legale, implicit reclamanta a încălcat și principiile enumerate la art.2 din același act normativ referitoare la nediscriminare, tratament egal, recunoaștere reciprocă, transparență, proporționalitate, eficiența utilizării fondurilor publice, care au condus în final la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul a fost stabilit câștigător.

Fiind vorba în cauză despre "servicii intelectuale" ce se regăsesc în Anexa 2B, se impunea în mod obligatoriu cel puțin procedura de negociere cu publicare prealabilă a unui anunț de participare.

Aplicarea directă a procedurii de Negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, încalcă flagrant scopul și principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, iar contractul încheiat nu poate fi considerat valabil, iar suma plătită cu titlu de "creație intelectuală artistică" estimată la suma de 11.263.610 lei - 2.572.775 Euro inclusiv TVA, reprezintă un prejudiciu creat bugetului de stat, și ca rezultat al unui management defectuos.

Între prejudiciu și procedura de atribuire există o legătură directă de cauzalitate, rezultată din eliminarea concurenței prin utilizarea abuzivă a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare contrar art.2, art.18 si art.110 lit. c din OUG nr.34/2006, fapt ce a determinat încredințarea directă a contractului, stabilirea discreționară a prețului fără criterii de raportare și evaluare, prezentarea ofertei în mod abstract cu elemente definite generic și cuantificate procentual, și în condițiile în care estimarea contractului s-a efectuat chiar de către prestator contrar art.25 din OUG nr.34/2006.Aceste demersuri manageriale defectuoase au condus la încălcarea principiilor și procedurilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică.

Nerespectarea "principiilor" și a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică compatibile cu acest gen de lucrări, favorizează formarea monopolurilor, frauda și risipa de fonduri publice, cum este cazul de fața.

De reținut este și faptul că instanța la soluționarea cauzei nu a avut în vedere și teza finala a prevederilor art.177 alin.2 din OUG nr.34/2006 care stabilesc faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate.

Eronată este și interpretarea dată art.11 alin.2 lit. c din Directivei 92/50/CEE, art.110 alin.1 lit. c teza a doua din OUG nr.34/2006 și cele ale art.37 din Directiva 2004/18/CE/ 2004, în sensul că "entitatea nu era obligată să recurgă la publicarea prealabilă a unui anunț", atâta vreme cât aceasta se încadra în situațiile enumerate în aceste prevederi legale.

Nu în ultimul rând trebuie reținut faptul că prevederile art.122 lit. b din OUG nr.34/2006, limitează aplicarea "procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare" numai atunci când din motive, tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul poate fi atribuit unui anumit operator, caz în care, autoritatea contractantă nu a demonstrat îndeplinirea acestor condiții, astfel încât, această dispoziție să-i fie opozabilă.

6. Instanța a apreciat că reclamanta a acționat cu bună-credință, invocând adresele emise de diferite instituții ale statului, respectiv, adresa ORDA nr.8327/17.11.2009 și ceea emisă de ÂNRMAP, fără a avea în vedere că acestea nu pot modifica prevederile legale aplicabile soluționării cauzei.

ANRMAP prin adresa nr._/11.11.2009, creează confuzii atât în ceea ce privește "lucrarea de amenajare și reamenajare a muzeului" pe care o redefinește ca fiind "realizare de expoziții", pentru care sunt necesare achiziții de "servicii de creație intelectuala și artistică", localizate în Anexa 2B din OUG nr.34/2006, cât și situațiile in care se respectă principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, în continuare, în cazul, serviciilor intelectuale artistice, ANRMAP, indică indirect tipul contractului, prin detalierea obligațiilor autorității contractante raportate la aceste servicii. Aceste obligații în opinia ANRMAP se evaluează în funcție de valoarea estimată a serviciilor, respectiv, dacă valoarea depășește baremul de 125.000 Euro se aplică procedura simplificata (Caiet de sarcini și anunțul de atribuire), iar dacă valoarea se situează sub acest prag valoric, obligația de achiziționare a serviciilor este ținută doar de respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică. Cu alte cuvinte respectarea principiilor nu prezintă relevanță în opinia ANRMAP.

De asemenea, ANRMAP, a definit conținutul "serviciilor de creație intelectuală și artistică", care constau în realizarea unor opere de artă, anterior pronunțării de către ORDA cu privire la acest aspect.

ORDA, prin adresa nr. RG. II/8327/17.11.2009, califică imperativ lucrările de reamenajare a muzeului în "operă de creație intelectuala" bazându-se doar pe descrierea conținutului lucrărilor propuse de către contestatar, constând în: lucrări de artă grafică, plastică și de arhitectură si protecția acestora prin drept de autor și drepturi conexe, și recomandă ca modalitate de achiziționare, încheierea unor contracte de cesiune exclusivă în care să fie precizate expres drepturile cesionate, durata și teritoriul cesiunii, conform art.39 si 41 din Legea nr.8/1996.

Nici faptul că în alte situații au fost încheiate contracte de cesiune a operei de creație intelectuală de alte instituții nu este de natură a aprecia că reclamanta a acționat cu bună credință la încheierea contractului.

7.Greșit a reținut instanța de fond că autoritățile statului au acționat diferit în situații similare, deoarece:

7.1.Actul de control încheiat de Corpul de Control al Ministrului Culturii și Patrimoniului Național, încheiat în anul 2011, după deschiderea Muzeului nu este opozabil Curții de C. având în vedere prevederile art.140 din Constituția României și cele ale art.1 din Legea nr.94/1992 prin care se stabilește faptul că,

C. de C. exercită controlul asupra modului de formare, de administrare și de întrebuințare a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public.

Or, din aceste prevederi legale se poate trage concluzia că abaterile reținute prin actele de control nu pot fi infirmate prin alte acte de control încheiate de alte instituții ale statului.

7.2.Nu poate fi reținut nici afirmația potrivit căreia subscrisa a procedat diferit în cazul constatărilor de la M. Național Brukental din Sibiu, deoarece, situația nu a fost similară cu ceea dedusă judecății chiar dacă prestatorul a fost același.

8.Referitor la stabilirea prețului in mod discreționar, fără a avea la baza metode, reguli, instrumente de evaluare sau criterii de raportare ( pct. ll din contestație), instanța de judecată își întemeiază argumentele pe prevederile art.43 din Legea nr.8/1996, apreciind că în cauză este vorba despre un "contract de cesiune exclusivă a operei de creație intelectuală".

Față de argumentele instanței de judecată, se poate ajunge la concluzia că:

a. Trimiterea repetată la prevederile Legii nr.8/1996, are ca scop încercarea reclamantei de a-și justifica sustragerea de la procedurile de atribuire impuse prin legislația specifică achizițiilor publice și compatibile cu acest gen de lucrări, cu consecințe asupra încheierii unui contract prin încredințare directă la un preț de 11.562.000 lei (2.707.250 Euro inclusiv TVA), stabilit în mod discreționar, nefundamentat economic și în condițiile în care valoarea estimată a fost stabilita chiar de prestator;

b. Prevederile Legii nr.8/1996, nu constituie o ingerință în aplicarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, dispozițiile acestei legi intervin doar pentru a se asigura protecția drepturilor de autor asupra unei opere de creație intelectuală recunoscute și garantate în condițiile acestei legi;

c. Acest drept este legat de persoana autorului și implică atribute de ordin moral si patrimonial (art. 1 din Legea nr.8/1996);

d. Contractul de cesiune exclusivă a operei, dacă este cazul, se poate încheia și în urma atribuirii acestuia prin procedurile legale, cu respectarea scopului și principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, fără să prejudicieze sau să excludă drepturile patrimoniale ale autorului;

e. Lucrările inclusiv echipamentele propuse, prin Referatul de necesitate înregistrat sub nr.1249/15.07.2009. întră în categoria lucrărilor de intervenții reglementate de OUG nr.34/2006, HG nr.28/2008, Ordinul nr.863/2008;

f. Conceptele expoziționale invocate prin adresa nr.1913/24.11.2010, înregistrată la MNCR, cu privire" la lucrările realizate de . SRL, sunt excluse din categoria drepturilor de autor, potrivit art.9 lit. a din Legea nr.8/1996;

g. Nu s-au respectat recomandările ANRMAP, fapt recunoscut de reclamant, cu privire la alegerea tipului contractului (art.7 din OUG nr.34/2006) ca rezultat al comparării valorii estimate a diverselor categorii de servicii și lucrări, astfel încât, entitatea prin ascunderea obiectului contractului a calificat nelegal întreaga lucrare fie "Opera de creație intelectuală", acoperind în acest sens toate domeniile, fie "Servicii de recreere culturale sportive", fie "Servicii de expoziții în muzee";

h. Ascunderea obiectului contractului este și rezultatul refuzului reclamantei de a-și înregistra în evidența contabilă în funcție de conținutul economic al acestora (Ordinul nr.1917/2005), lucrările de construcții montaj probate cu situații de lucrări și autorizații de construire, pe considerentul ca acestea în opinia eronată a entității, ar reprezenta lucrări pregătitoare în vederea creării operei;

L. Calificarea nelegală a lucrărilor de intervenții în opera, mai este probată și cu echipamentele și utilajele presupuse a fi cedate cu "titlu gratuit" din partea prestatorului, neevaluate și neînregistrate în evidenta contabila la data auditului și care în fapt împreuna cu lucrările de construcții montaj în sumă de 298.389,73 lei, înregistrate eronat în "contul 206-înregistrari ale evenimentelor cultural sportive", contrar art.2, art.6, art.11 și art.43 din Legea nr.82/1991, Ordinului nr.1917/2005, art.3 din OG nr.81/2003, reprezintă "achiziții simulate", cu scopul vădit de ascundere a obiectului contractului și implicit de sustragere de la constrângerile legislației de achiziții publice.

J. Aplicarea abuzivă a procedurii de "Negociere" fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare cu trimitere la art.122 lit. b din OUG nr.34/2006, în condițiile în care, pentru "serviciile intelectuale" era obligatoriu să se aplice cel puțin procedura de "Negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare", reglementate atât de legislația naționala, respectiv, de art.18 si art.110 lit. c din OUG nr.34/2006, cât și de Directiva nr.92/50/C.E.E.

Mai mult, reclamanta a justificat acest preț prin parcurgerea a două etape, respectiv, estimarea prețului de piață realizată prin sondaje la lucrări de genul celor pe care intenționa să le realizeze și plecând de la aceste s-a estimat valoarea lucrării la nivelul sumei de 2.700 mii Euro fără TVA. A doua etapă constă în negocierea prețului, ocazie cu care s-a redus cu 125 mii Euro, față de oferta inițială.

În ceea ce privește prețul stabilit în mod "discreționar" la suma de 11.562.000 lei (2.707.250.EURO), acesta a rezultat, pe de o parte din estimarea acestuia chiar de prestator, iar pe de altă parte, din eliminarea concurenței, urmare încredințării directe a contractului, fapt ce a condus implicit și la nefundamentarea elementelor constitutive ale ofertei, respectiv, a prețului Contractului, cerințe pe care entitatea le-a ignorat în totalitate, contrar art 22 din Legea nr.500/2002 privind finanțele publice și art.2, art.18, art. 33 și următoarele din OUG nr.34/2006.

În fapt, "principiile" aplicării legislației specifice achizițiilor publice constă în a promova:concurența, nediscriminarea, transparența, proporționalitatea, tratamentul egal și bineînțeles utilizarea eficientă a fondurilor publice, prin procedurile de atribuire compatibile cu acest gen de lucrări, scopul fiind împiedicarea formării "monopolui", prevenirea fraudei și a risipei de fonduri publice, cum este cazul de față.

9. În ceea ce privește neînregistrarea în contabilitate, neinventarierea și neevaluarea unor bunuri definite nelegal ca fiind cedate "cu titlu gratuit" ca rezultat al derulării contractului, argumentele instanței de judecată sunt

neîntemeiate întrucât din cuprinsul actului de control, rezultă constatările cu privire la lucrările de construcții montaj, neevidențiate în contabilitate în funcție de conținutul lor economic și cedarea cu titlu gratuit de către prestator a unor echipamente fără valoare.

Aceste bunuri sunt părții componente ale lucrărilor de intervenții cuprinse în Referatul de necesitate nr.1249/15.07.2009 și nu reprezintă nicidecum cedări de bunuri cu titlu gratuit, cum s-a încercat sa se susțină la pct.2.8 din Contractul nr.2156/04.12.2009. în cadrul acestui contract, cedentul se obligă să cedeze gratuit cesionarului suporturile materiale în care este incorporată opera, echipamente, utilaje sau bunuri conexe acesteia, așa încât, lucrarea în integralitatea sa să fie calificată operă de artă sau serviciu de creație intelectuala, artistică, prin ascunderea obiectului contractului, respectiv, prin achiziții simulate, în cedări de bunuri cu titlul gratuit, cu scopul vădit de sustragere de la constrângerile impuse prin legislația specifică achizițiilor publice.

Aceasta intenție este probată și cu refuzul entității de a înregistra în evidența contabilă, lucrările de construcții montaj justificate cu situații de lucrări și procese verbale de recepție pe considerentul, ca ar exista riscul pierderii operei. In acest sens s-a procedat și cu bunurile cedate fără valoare de către prestator, care nu au fost evaluate și înregistrate în evidența contabilă. Toata lucrarea s-a înregistrat nelegal in contul 206 "înregistrări ale evenimentelor cultural sportive", iar bunurile cedate cu titlu gratuit au fost înregistrate în contabilitate în contul 830 "Active fixe si obiecte de inventar primite in folosința". Aceste înregistrări eronate contravin art.6,11 si 43 din Legea contabilității nr.82/1991 și a Cap.l pct.1.1 din Ordinul nr.1917/2005

În drept art.299, art.304¹ raportat la art.304 pct.9 din Codul de procedură civilă, art.10 alin.1 și art14-15 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrative cu modificările și completările ulterioare.

Analizând actele și lucrările dosarului prin prisma motivelor de recurs invocate și a dispozițiilor art. 304/1 cod procedură civilă, C. constată că recursul formulat este neîntemeiat pentru următoarele considerente:

Prima instanță a fost învestită cu acțiune având ca obiect anularea actului de control emis de pârâtă, prin care s-a reținut în sarcina reclamantului M. Național al Carpaților Răsăriteni că a încheiat în mod nelegal contractul nr. 2156/04.12.2009 prin încredințare directă, urmare a aplicării ”procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare”, contract definit ”cesiune exclusivă a operei de creație intelectuală” la un preț de 11.562.000 lei – 2.707.250 Euro inclusiv TVA, prețul fiind stabilit în mod discreționar, nefundamentat economic în ceea ce privește elementele constitutive ale ofertei financiare.

Interpretarea diferită a normelor legale aplicabile rezultă din calificarea diferită pe care părțile au dat-o naturii juridice a contractului .

În mod corect și pe larg argumentat prima instanță a reținut că potrivit clauzelor contractuale exprese ( art. 2 pct. 6, 2 pct. 8, 4) obiectul contractului de amenajare muzeală se subscrie noțiunii de operă de creație intelectuală astfel cum aceasta este definită de Legea 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe, contractul fiind corect calificat de părți drept ”contract de cesiune exclusivă a operei de creație intelectuală

Nu sunt întemeiate criticile aduse în recurs de către recurenta pârâtă potrivit cărora deși în Referatul nr. 1249/15.07.2009 lucrările ce urmau a fi efectuate vizau reamenajarea spațiilor muzeale, ulterior, prin Nota de estimare nr.1259/16.07.2009 s-a creat o eroare privind reîncadrarea lucrărilor de amenajare muzeală în lucrări de creație intelectuală, deși inițial în referat aceste lucrări erau enumerate ca fiind:instalații de apa potabila, sanitare, termice, acoperiș, foișor, sisteme de alarma, audio-video, sisteme de aer condiționat, depozite, etc.

Probatoriul amplu administrat în cauză demonstrează fără echivoc faptul că lucrările de amenajare muzeală nu s-au limitat la servicii de natura celor enumerate inițial în referat.

În mod corect a reținut prima instanță că toate clauzele contractului definesc regimul juridic al contractului de cesiune reglementat de art. 39 din Legea 8/1996 și totodată al contractului de comandă a unei opere viitoare reglementat de art. 46 aceeași lege.

Este evident că amenajarea muzeală nu s-a limitat la punerea în operă a unor materiale constructive, ci a reprezentat o operă de creație intelectuală,, așa cum a reținut prima instanță, o activitate complexă ce implică efortul conjugat al unor specialiști din mai multe domenii, iar în cazul de față nu s-a procedat doar la o simplă îmbunătățire a condițiilor materiale din săli, iluminat sau încălzit, ci s-a procedat în ansamblu la elaborarea unui concept nou de prezentare a obiectelor de patrimoniu.

Aceasta fiind natura juridică a contractului, față de prevederile OUG 34/2006 în mod

corect încadrarea lui s-a făcut potrivit anexei 2B la categoria ”servicii recreative, culturale și sportive”, întrucât actul normativ în materia achizițiilor publice nu are în vedere, ca o categorie distinctă, contractul de cesiune a operei de creație intelectuală, iar față de prestațiile specifice din contract acestea nu puteau fi calificate drept servicii de arhitectură.

Este just că potrivit art. 16 alin.3 din OUG 34/2006 nu este permisă combinarea în cadrul aceluiași contract, a unor categorii de servicii incluse atât în anexa nr. 2B, cât și în anexa nr. 2A, dacă scopul urmărit este acela de a se beneficia de aplicarea prevederilor alin.1, adică de limitarea condițiilor de încheiere a contractului doar la întocmirea caietului de sarcini și la publicarea anunțului de atribuire. Dar interpretarea acestei dispoziții legale trebuie făcută sistematic, prin raportare la prevederile alineatului 2 al aceluiași articol, potrivit căruia există posibilitatea ca un contract de achiziție publică să includă în obiectul său atât servicii menționate la Anexa 2A cât și servicii menționate la Anexa 2B, caz în care reglementarea contractului va fi dată de valoarea estimată a serviciilor respective, iar în ipoteza în care serviciile din Anexa 2B sunt cele care predomină și definesc contractul, acesta va fi supus regimului juridic aplicabil contractelor din Anexa 2B, adică regulilor prevăzute de art. 16 alin.1 din OUG 34/2006 (caiet de sarcini și publicarea anunțului de atribuire).

În mod corect a observat prima instanță că în cauza de față, astfel cum rezultă din contract, acesta a vizat și furnizarea anumitor produse – de exemplu mobilier conform conceptului expozițional (fila 256 proces verbal de predare primire), specificându-se în contract că acestea sunt predate cu titlu gratuit, de asemenea a vizat și executarea anumitor lucrări, de exemplu finisaje sau instalații electrice în sensul Anexei 1 și prestarea unor servicii evidențiate în anexa 2A, de exemplu servicii informatice, precum și servicii din Anexa 2 B, acestea din urmă fiind analizate anterior.

Prin prisma acestei argumentații este la adăpost de critică concluzia la care a ajuns prima instanță, potrivit căreia elementul definitoriu al contractului încheiat între părți îl constituie crearea operei de creație intelectuală de amenajare muzeală, iar furnizarea bunurilor necesare, efectuarea lucrărilor sau prestarea servicii au fost subscrise activității principale de creație intelectuală, servind scopului contractului, dar fără a defini obiectul său, instanța reținând în concluzie că, din perspectiva legislației achizițiilor publice, contractul reprezintă un contract de prestări servicii de natura celor din Anexa 2B, astfel că îi este aplicabil art. 16 alin.2 din OUG 34/2006 raportat la art. 16 alin.1 din OUG 34/2006, și anume întocmirea caietului de sarcini și publicarea anunțului de atribuire.

Nu este întemeiată nici critica recurentei potrivit căreia în mod nelegal s-a procedat la negocierea contractului fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, nefiind aplicabil în cauză art. 122 lit. b din OUG 34/2006 în condițiile în care nu a fost probat un drept exclusiv al prestatorului, drept care să rezulte din autorizări sau acte administrative acordate de o autoritate competentă, care să aibă ca efect rezervarea desfășurării de activități în domeniul anumitor servicii publice numai de către una sau de un număr limitat de persoane.

Reținând încadrarea contractului potrivit Anexei 2 B devin aplicabile prevederile art. 16 din OUG 34/2006 potrivit căruia într-o atare situație singurele obligații ale autorității contractante vizează întocmirea caietului de sarcini și publicarea anunțului de atribuire, iar nu a celui de participare, contractul nefiind supus celorlalte rigori ale legislației achizițiilor publice, fiind obligatorie din această perspectivă o corelare a art. 16 cu art. 122 lit.b din OUG 34/2006.

Relevant este și faptul că anterior încheierii contractului reclamanta intimată a solicitat punctul de vedere al mai multor autorități (ANRMAP, Ministerului Culturii și instituții publice în vederea unei corecte încadrări a contractului și a respectării prevederilor legale care guvernează încheierea sa, astfel că nu poate fi susținută reaua credință, în condițiile art. 16 alin.3 din OUG 34/2006.

În privința stabilirii prețului, reclamanta a respectat etapele procedurii de negociere

fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare reglementată de art. 122 alin.1 lit. b din OUG 34/2006 și respectiv de art. 57 și 58 din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG 34/2006, a procedat la estimarea prețului, luând în considerare criterii de natura celor prevăzute de art. 43 din Legea 8/1996, a respectat dispozițiile art. 58 din HG 925/2006, transmițând invitația la negociere către S.C. Artex Services Internațional S.R.L., iar sub acest aspect esențial este că din cuprinsul textului legal menționat rezultă expres că invitația la negociere poate fi adresată în mod valabil doar unui singur operator economic, astfel că prin invitarea la negociere pentru încheierea contractului a firmei mai sus arătate - unicul operator economic de pe piață specializat în amenajarea spațiilor muzeale – reclamanta a respectat prevederea expresă reglementată de legislația achizițiilor publice.

Prețul plătit este evidențiat în facturile emise, facturi care au fost înregistrate în contabilitate potrivit prevederilor Legii 82/1991 și Codului fiscal, suma de 11.562.000 lei fiind evidențiată în contabilitate la active fixe necorporale cont 206 ”înregistrări ale evenimentelor cultural sportive”, această înregistrare fiind în concordanță cu codul atribuit obiectului contractului corespunzător OUG 34/2006, iar sub acest aspect instanța va reține că înregistrarea separată în contabilitate în mod distinct și a valorilor bunurilor mobile predate cu titlu gratuit sau a lucrărilor de construcții montaj ar avea drept consecință o dublă evidențiere în contabilitate a acestor valori, în condițiile în care valorile bunurilor sunt incluse în valoarea totală a contractului de creație intelectuală, astfel că înregistrarea contabilă efectuată de reclamantă este corectă având în vedere corecta calificare și încadrare a contractului potrivit considerentelor reținute anterior de instanță.

În consecință, criticile aduse în recurs nu sunt în măsură să înlăture considerentele primei instanțe astfel încât, C., în baza art. 312 al 1 cod procedură civilă, va respinge recursul formulat.

Fără cheltuieli de judecată în recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge recursul declarat de recurenta pârâtă C. de C. a României în nume propriu și pentru Camera de C. a Județului C. împotriva sentinței civile nr. 2422/03.10.2013 pronunțată de Tribunalul C., pe care o menține.

Fără cheltuieli de judecată în recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică azi, 12.02.2014.

Președinte,Judecător,Judecător,

O. B. D. M. S. A. G. S.

Grefier,

M. F.

Red.:O.B. /11.03.2014

Tehnored.: M.F./11.03.2014 / 2 ex.

Jud. fond A.D.B.

← Pretentii. Decizia nr. 1203/2014. Curtea de Apel BRAŞOV		Pretentii. Decizia nr. 1465/2014. Curtea de Apel BRAŞOV →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretentii. Sentința nr. 313/2014. Curtea de Apel BRAŞOV Obligaţia de a face. Sentința nr. 5764/2014. Curtea de Apel BRAŞOV Anulare act de control taxe şi impozite. Decizia nr. 2195/2014. Curtea de Apel BRAŞOV Pretentii. Decizia nr. 1203/2014. Curtea de Apel BRAŞOV Pretentii. Decizia nr. 1465/2014. Curtea de Apel BRAŞOV Pretentii. Decizia nr. 1218/2014. Curtea de Apel BRAŞOV Pretentii. Decizia nr. 761/2014. Curtea de Apel BRAŞOV Pretentii. Decizia nr. 2027/2014. Curtea de Apel BRAŞOV