Anulare act administrativ. Decizia nr. 5974/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns intimata – reclamantă – prin avocat D. G. M., cu împuternicire avocațială la fila 8 dosar, lipsind recurenții – pârâți.

Procedura legal îndeplinită.

S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că s-a depus la dosarul cauzei, prin Serviciul Registratură, la data de 19.11.2013, din partea recurenților – pârâți, chitanță de plată a taxei de timbru în cuantum de 2 lei și timbru judiciar în valoare de 0,15 lei, pe fondul cererii de recurs, astfel cum li s-a pus în vedere prin citațiile emise.

La data de 11.12.2013 s-a depus la dosar, tot prin Serviciul Registratură, întâmpinare formulată de intimata –reclamantă la recursul ce face obiectul pricinii dedusă judecății, la care s-au anexat înscrisuri.

Curtea față de dispozițiile art. 137 alineat 1 C.pr.civ. pune în discuție, în prealabil, excepția tardivității formulării cererii de recurs, astfel cum a fost invocată de intimata – reclamantă, prin întâmpinarea depusă la dosar și, din oficiu, ridică excepția inadmisibilității formulării recursului de către M. Târgu M., având în vedere că nu a fost parte la judecata pe fond a dosarului.

Apărătorul intimatei – reclamante, având cuvântul asupra acestor excepții, precizează că, în ceea ce privește excepția tardivității formulării cererii de recurs, astfel cum a fost invocată prin întâmpinarea depusă la dosar, lasă la aprecierea instanței a delibera în funcție de înscrisurile existente la dosar.

Referitor la excepția inadmisibilității, invocată din oficiu de instanță, lasă la aprecierea acesteia a stabili dacă recursul promovat de recurentul M. TÂRGU M. – prin Primar este admisibil sau nu.

Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat ori probe de administrat, Curtea acordă cuvântul și pe fondul recursului, în subsidiar.

Pe fondul recursului, apărătorul intimatei-reclamante solicită respingerea acestuia, ca nefondat și menținerea hotărârii pronunțată de prima instanță, ca fiind legală și temeinică, pentru considerentele expuse pe larg în cuprinsul întâmpinării formulată în cauză și în cuprinsul Concluziilor Scrise, ce le depune acum la dosar. Nu solicită cheltuieli de judecată.

Curtea declară dezbaterile închise și reține cauza pentru a se pronunța, în principal, față de dispozițiile art. 137 alineat 1 C.pr.civ., asupra celor două excepții invocate și anume: excepția tardivității formulării cererii de recurs, invocată de intimata – reclamantă, în cuprinsul întâmpinării și excepția inadmisibilității formulării recursului de către M. Târgu M. – prin Primar, invocată din oficiu de instanță; excepții ce pot face de prisos analizarea pe fond a recursului și în subsidiar, pe fondul recursului.

CURTEA,

Deliberând asupra recursului de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București la data de 14 martie 2012 reclamanta . chemat în judecată pe pârâtul C. L. Târgu M. solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună anularea în parte a Hotărârii emise de pârâtă având numărul 264 din 29 iulie 2010, respectiv in ceea ce privește: art. 1 raportat la Anexa 1 - Nota finala; art. 2 raportat la Anexa 2 pct-ul I lit. a) pct-ul 2, 4, 5, 6 si lit.b) pct-ul 1; pct-ul II lit. a) pct-ul 6) si lit. b) pct-ul 3), pct-ul III - pct-ul 2 si 3, art. 3 raportat la Anexa 3 - pct-ul 3 lit. a), b), c), d) e) si tezele finale potrivit cărora: "taxele de avizare si de montare se vor achita anticipat" și "taxele de amplasare se vor achita anual, în urma unor Note de Plata întocmite de către ADP (in baza documentațiilor depuse prin care s-au autorizat rețele pentru transferul de informative sau/si canalizațiile, si a verificărilor pe teren si transmise proprietarilor de rețele pentru transferul de informative".

În motivarea acțiunii sale, reclamanta a arătat că acest act normativ ignoră reglementarea incidentă în domeniu. A arătat reclamanta faptul că dispozițiile de drept in vigoare precizează (cu puterea unei norme imperative), prin intermediul art. 1 lit. a) din OUG nr. 79/2002, faptul ca aceasta ordonanța „are ca scop: a) stabilirea cadrului general de reglementare a activităților privind rețelele si serviciile de comunicații electronice prin definirea regimului autorizării acestor activități, precum și a regulilor specifice care guvernează concurenta pe piața rețelelor și serviciilor de comunicații electronice".

Luând in considerare pe de o parte - faptul ca societatea reclamantă are ca obiect de activitate prestarea serviciilor de comunicații/telecomunicații, iar pe de alta parte - luând in considerare obiectul HCJ Tirgu M. nr. 264/2010, in cauza se poate observa ca, din punct de vedere legal, stabilirea prețului/ a tarifului/ a taxei pentru afectarea terenurilor cu rețele de comunicații aparținând companiei noastre, trebuia făcuta de reprezentanții municipalității in conformitate cu dispozițiile si principiile O.U.G. nr. 79/2002 si nu cu cele astfel reținute in preambulul hotărârii ce formează obiectul prezentei noastre acțiuni. A adăugat reclamanta și faptul că identificarea in mod corect a temeiului de drept in baza căruia hotărârea de consiliu local putea fi adoptata are o importanta concreta in verificarea legalității, respectiv a nelegalitatii acesteia si in identificarea relațiilor corecte ce ar trebui sa existe intre compania reclamantă si reprezentanții Municipiului Tirgu M.. A arătat reclamanta faptul că OUG nr. 79/2002 reprezintă, in materia telecomunicațiilor, norma de drept speciala si pe cale de consecința derogatorie (conform principiului generația specialia derogant), de la orice alte norme juridice pe care C. L. ar fi dorit/ar fi avut interes sa le invoce in legătura cu dreptul nostru de acces pe proprietăți - si aceasta inclusiv in ceea ce privește exercitarea unui astfel de drept pe domeniul public sau privat al Municipiului Tirgu M..

Desi legea speciala aplicabila in aceasta materie (respectiv OUG nr. 79/2002) vorbește despre stabilirea condițiilor de exercitare a dreptului reclamantei de acces pe proprietăți ca urmare a acordului pârtilor sau in lipsa acestuia, prin intermediul unei hotărâri judecătorești, HCL nr. 264/2010 este un act administrativ care stabilește aceste elemente, in mod unilateral si in afara oricărui acord al reclamantei sau al vreunei dispoziții de hotărâre judecătoreasca. Desi legea speciala vorbește despre negocierea de către părțile implicate inclusiv a prețului dreptulului de acces pe proprietăți (ca element esențial al raportului juridic născut in aceasta materie intre companie si Muncipiul Tirgu M.), HCL nr. 264/2010 propune o . taxe care au fost stabilite in mod unilateral si in afara oricărui acord al R.. Desi legea speciala impune pârtilor implicate ca prețul cu privire la care negociază sa se fixeze in interiorul limitelor si criteriilor prevăzute de art. 23 alin. 5 si alin. 6 din OUG nr. 79/2002, taxele fixate prin intermediul HCL nr. 264/2010 au fost stabilite in afara unor astfel de puncte de reper. Desi OUG nr. 79/2022, ca lege speciala aplicabila in cauza, face trimitere la apariția unei creanțe comerciale (respectiv a unei creanțe civile a profesioniștilor), HCL nr. 264/2010 face trimitere la o creanța fiscala ce este executorie de drept.

În opinia reclamantei Legea nr. 215/2001 da autorităților publice putere de reglementare doar in condițiile legii. De aceea, per a contrario, atunci cand legea face trimitere la noțiunea de pret (negociat) si nu la cea de taxa, dispozițiile art. 36 din Legea 215/2001 nu mai pot fi aplicate cu just temei.

În afara faptului ca taxele impuse in aceasta materie, nu au, sub aspectul cuantumului lor, o justificare legala si obiectiva, in cauza se poate observa ca prin intermediul acestora, consiliul a stabilit in sarcina sa, o obligație nelegala privind achitarea unei taxe speciale corespunzătoare rețelelor aeriene pentru transferul de informație. Or, o astfel de reglementare vine in contradicție cu dispozițiile legale in vigoare si cu jurisprudenta relevanta, eterminând, pentru acest motiv, inca o data, nelegalitatea hotărârii. In acest sens, s-a arătat că potrivit dispozițiilor OG nr.43/1997, consiliul local nu are in administrare si spațiul aerian. De asemenea, înalta Curte de Casație si Justiție a reținut prin Decizia nr.397/2007 faptul ca prin amplasarea cablurilor prinse de stâlpi nu se utilizează zona drumurilor, ci un spațiu aerian care nu se afla in administrarea Companiei Naționale de Autostrăzi si Drumuri Naționale din România.

De asemenea, desi in preambulul hotărârii nu este prevăzut in mod expres temeiul in drept in baza căruia actul administrativ a fost adoptat (reprezentanții autorității alegând, in schimb sa menționeze doar Legea nr. 215/2001 ca temei generic in drept pentru adoptarea sa) va rugam sa observați ca in cauza se ridica si o problema de lipsa a cauzei in baza căreia aceasta hotărâre a fost adoptata sau o nelegalitate, respectiv o falsitate a acesteia. In acest sens, se poate observa ca Legea 215/2001 da posibilitate organelor deliberative a autorităților locale sa adopte taxe sau tarife, in condițiile legi. Pe cale de consecința, identificarea textului de lege in baza căruia o astfel de taxa era adoptata de consiliul local era obligatoriu sa fie făcuta pentru ca, in baza acestuia, părțile interesate sa poată verifica legalitatea respectiv nelegalitatea sarcinii financiare astfel impuse in sarcina tertilor/a pârtilor interesate. Nementionarea unui astfel de temei juridic echiveaza cu o lipsire de cauza legala a actului administrativ adoptat si pe cale de consedinta atrage nelegalitatea hotărârii.

Pe de alta parte, arată reclamanta, adoptarea unei astfel de taxe putea fi făcuta in baza dispozițiilor art. 282 (taxe speciale) sau a art. 283 (alte taxe locale) din Codul Fiscal. Insa, o simpla lecturare a textelor de lege astfel menționate ne permite sa observam ca ele nu au aplicabilitate in materia astfel reglementata de HCL Tirgu M. nr. 264/2010 - o astfel de imprejurare atrăgând dupa sine adoptarea hotărârii in baza unei cauze false, nelegale. De asemenea, prin raportare la ele, hotărârea se vădește a fi in mod grav incompleta. Astfel, in cauza, nu exista o procedura concreta pentru strângerea taxelor, nu exista un Regulament privind aceste aspecte, nu exista precizări privind contul in care sumele ar trebui virate, nu este făcuta mențiunea daca sumele urmează a se strânge bugetar/extrabugetar, nu este făcuta mențiunea privind serviciile sau scopul pentru care aceste sume urmează a fi strânse si folosite etc. Or, potrivit textelor de lege anterior menționate, toate aceste considerente reprezentau elemente fundamentale pentru adoptarea unei astfel de hotărâri cu respectarea dispozițiilor legale in vigoare -neindeplinirea lor atrăgând, pe cale de consecința, nelegalitatea hotărârii.

Hotărârea este nelegala și pentru ca ea nu precizează si o destinație a sumelor astfel strânse. O astfel de reglementare vine in contradicție cu dispozițiile art. 47 alin. 4 din OG nr. 43/1997, potrivit cărora tarifele pentru ocuparea zonei drumurilor urmează a se constitui venituri la dispoziția administratorului drumurilor pentru administrarea, exploatarea, intretinerea, repararea si modernizarea drumurilor publice. Or, având in vedere faptul ca majoritatea rețelelor de comunicații sunt situate de-a lungul drumurilor publice, apreciază reclamanta că neidentificarea prin intermediul hotărârii de consiliu si a unei destinații concrete pentru sumele astfel strânse, face, inca o data, dovada nelegalitatii actului administrativ si al caracterului sau abuziv.

Reclamanta apreciază ca fiind nelegală și dispoziția menționata in cadrul Anexei nr 1 la hotărâre, potrivit căreia: "Pentru trecerea in legalitate a rețelelor pentru transferul de informație construite pana in prezent fara Autorizație de Construire sau, care nu respecta documentația ce a stat la baza obținerii Autorizației respective, proprietarii/administratorii de rețele au la dispoziție 4 luni pentru obținerea Autorizației de Construire sau pentru a se conforma documentației respective, in caz contrar se va trece la demontarea rețelelor respective conform Anexei 2. Termenul de 4 luni decurge de la data adoptării prezentei Hotărâri. " În opinia reclamantei, nelegalitatea acestei dispoziții rezulta din faptul prin intermediul sau se impune in sarcina operatorului de comunicații obținerea unei autorizații emise de o alta persoana. Or o astfel de reglementare este inadmisibila prin raportare atat la principiile răspunderii personale si, de asemenea, prin raportare la faptul ca, in emiterea unei asemenea autorizații, municipalitatea nu își asuma nici un fel de obligații prin intermediul cărora sa garanteze oricărei persoane îndreptățite, respectarea cu buna credința a drepturilor si intereselor sale de natura legala. Dispoziția anterior menționata este nelegala (adoptata prin exces de putere publica) si prin raportare la faptul ca termenul de 4 luni de zile începe sa curgă de la data adoptării hotărârii si nu de la data publicării si al comunicării actului administrativ către persoanele vizate.

Reclamanta a mai apreciat că hotărârea este nelegala si adoptata prin exces si abuz de putere publica si prin raportare la dispozițiile din Anexa nr. 2 a acesteia. Impunerea prin intermediul textului astfel menționat, in sarcina persoanelor interesate sa folosească canalizarea deținuta de municipalitate, a unei obligații de introducere in respectiva canalizare a unui fir de tracțiune (galvanizat sau inoxidabil) pentru facilitarea operațiunilor de montaj a următorului operator care urmează sa folosească aceeași locație, face inca o data dovada adoptării hotărârii prin abuz de putere publica. Astfel, in condițiile in care canalizarea aparține municipalității, iar municipalitatea urmează a o folosi in scopul producerii de venituri, consideram ca tot municipalitatea este cea care trebuie sa ofere clienților interesați un produs final - bine definit si liber de sarcini suplimentare. Acest lucru se impune, cu atat mai mult cu cat, prin reglementarea anterior menționata, reprezentanții orașului nu au oferit nici un beneficiu operatorilor ce urmează sa realizeze o astfel de investiție, spre deosebire de cei care, ulterior, urmează sa profite de ea. Din acest motiv, afirmă reclamanta, in cauza, ne aflam in fata unei discriminări - ce este interzisa in mod direct prin dispozițiile art. 26 alin.2) din OUG nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicațiilor. Din punctul său de vedere, efectuarea unei astfel de investiții (la standarde tehnice impuse in mod unilateral de către municipalitate) ar reprezenta si o cheltuiala voluptorie care nu are la baza un temei legal pentru a putea fi impusa prin intermediul unui act administrativ de o autoritate publica.

Reclamanta a mai criticat și dispozițiile legale care conferă ADP capacitatea de a aplica sancțiuni operatorilor, fără ca acestea să exceleze prin claritate și legalitate. S-a arătat că ADP este autorizat sa demoleze rețelele de comunicații aparținând unor operatori care au amenzi neachitate. În forma sa actuala acest text se poate aplica intuitu personae, indiferent de motivul pentru care operatorul a fost amendat, indiferent de autoritatea care a aplicat amenda, indiferent daca operatorul a contestat/nu acea amenda - iar plata ei este, pentru acest motiv, suspendata de drept, in conformitate cu dispozițiile OG nr. 21 2001 privind regimul juridic al contravențiilor. De asemenea, potrivit acestui text, ADP este autorizat sa efectueze demontarea si in situația neconformării operatorului la condițiile impuse prin intermediul notificării de reconfigurare, indiferent daca astfel de condiții sunt sau nu legale sau daca aplicarea lor a fost sau nu suspendata in baza unor dispoziții legale/ judiciare.

Mai apreciază reclamanta și faptul că angajarea de către municipalitate a unei societăți comerciale prestatoare de servicii in domeniul rețelelor nu se poate face decât cu respectarea procedurii achizițiilor publice. Or o astfel de procedura implica termene, obligații si grafice concrete de aducere a lor la îndeplinire. In cazul reclamantei însă, hotărârea nu a reglementat o astfel de procedura, lăsând si acest aspect la latitudinea arbitrariului reprezentanților autorității publice locale. Municipalitatea nu poate impune prin intermediul unui act administrativ de autoritate publica, o cauza de exonerare de răspundere a sa si a reprezentanților sai, daca in speța se va constata o vinovăție evidenta. De aceea, municipalitatea împreuna cu reprezentanții săi trebuie sa răspundă pentru integritatea cablurilor si a aparatelor accesorii acestora - bunuri ce trebuie sa intre in posesia lor doar ca urmare a unor fapte proprii si ca urmare a faptelor unor terți. Valoarea lucrărilor de demontare si manipulare trebuie sa fie proporționala cu serviciile prestate si nu o valoare arbitrara. De aceea, in cauza era necesar ca reprezentanții autorității sa precizeze in clar criteriile in funcție de care o aceasta urmează sa se stabilească.

Totodată, reclamanta a apreciat hotărârea ca fiind nula si prin raportare la nerespectarea normelor privind realizarea transparentei decizionale in administrația publica (reglementate prin Legea nr. 52/2003). Astfel, in cauza, municipalitatea avea obligația de a o publica pe aceasta (integral) atât pe site-ul propriu cat si la sediul consiliului. De asemenea, municipalitatea avea obligația de a respecta dreptul companiei de a participa la procedurile de elaborare a proiectului acestui act normativ, asigurând, in acest sens, publicarea unui anunț pe site-ul propriu, prin afișare la sediul propriu si prin transmitere către mass-media centrala sau locala, cu cel puțin 30 de zile înainte de supunerea actului spre analiza si avizare. Potrivit dispozițiilor legale anterior menționate, anunțul trebuia sa cuprindă o nota de fundamentare, o expunere de motive/un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, textul complet al proiectului actului respectiv, termenul limita, locul si modalitatea in care cei interesați puteau trimite, in scris, propuneri, sugestii sau opinii cu valoare de recomandare privind proiectul de act normativ, precum si menționarea persoanei responsabile cu primirea propunerilor, sugestiilor si opiniilor.

În speța reclamanta a mai apreciat că toate aceste aspecte, determina o nelegalitate a hotărârii si prin raportare la dispozițiile art. 80 si respectiv ale art. 81 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative.

Hotărârea se află, din punctul de vedere al reclamantei în contradicție directa si cu Carta Europeana a Autonomiei Locale - potrivit căreia autonomia locala reprezintă dreptul si capacitatea efectiva a autorităților publice locale de a soluționa si de a gestiona, in cadrul legii, in nume propriu si in interesul populației locale, treburile publice. Potrivit acestei reglementari, competentele autorităților administrației publice locale sunt cele prevăzute si exercitate conform Constituției sau legilor tarii, iar resursele financiare ale autorităților administrației publice locale trebuie sa provină din taxele si impozitele locale al căror nivel se poate stabili doar in limitele prevăzute de lege (a se vedea art. 3, art 4, art. 9 pct-ul 3).

Hotărârea da naștere unei obligații fiscale ilegale, stabilite cu încălcarea dispozițiilor art. 16 din Legea nr. 273/2006. Astfel, potrivit OUG nr. 79/2002 prețul care ar trebui sa fie achitat de operatorul de comunicații electronice pentru exercitarea dreptului sau de acces pe proprietăți trebuie sa fie o creanța comerciala, negociata de părți. Ori, acest lucru presupune efectuarea de negocieri atat in ceea ce privește stabilirea prețului, cat si in ceea ce privește modalitatea efectiva de achitare a sa ori cuantumul si modalitatea de plata a penalităților. Pe cale de consecința, o astfel de creanța nefiind una fiscala, sub aspectele anterior menționate, ea nu putea fi stabilita, in mod unilateral, de către consiliu.

În dovedirea acțiunii reclamanta a depus înscrisuri.

Cererea a fost legal timbrată.

Pârâta, legal citată, a depus la dosarul cauzei întâmpinare la data de 11 octombrie 2012 prin care a solicitat respingerea cererii ca inadmisibilă, pentru neîndeplinirea corectă a procedurii plângerii prealabile, respectiv tardivitatea acesteia.

Pe fondul cauzei, pârâta a solicitat respingerea acțiunii ca nefondate, hotărârea adoptată urmărind satisfacerea intereselor locuitorilor, respectiv îmbunătățirea aspectului urban al localității. A mai arătat pârâta și faptul că la adoptarea acestui act administrativ s-a avut în vedere norma indicată de reclamantă, respectiv OUG 79/2002, urmărindu-se posibilitatea de control din partea Municipiului Târgu M. de a gestiona existența/montarea rețelelor de telecomunicații aflate pe domeniul public sau privat al Municipiului Târgu M. și de a evita un aspect urban inestetic al orașului. Taxele de amplasare au fost stabilite păstrându-se, în principiu, sumele/metru liniar înmulțit cu aria secțiunii la aceleași valori ca li cele percepute prin HCL 458/2009 pentru folosirea stâlpilor electrici aflați în proprietatea Municipiului Târgu M.. Totodată, s-a urmărit asigurarea unei concordanțe a taxelor cu volumul ocupat de fibre sau de aparatură, pentru a se descuraja orice ocupare nejustificată a domeniului public.

La data de 20 mai 2013 instanța a respins excepția inadmisibilității acțiunii invocate prin întâmpinare, motivele de fapt și de drept fiind consemnate în încheierea de ședință întocmită la acea dată.

În favoarea ambelor părți tribunalul a încuviințat proba cu înscrisuri. La dosar a fost depusă documentația care a stat la baza emiterii hotărârii contestate.

Prin sentința civilă nr. 3771/28.06.2013 Tribunalul București a admis acțiunea formulată și a anulat în parte Hotărârea Consiliului L. Târgu M. nr. 264/29.07.2010, respectiv în ceea ce privește art. 1 raportat la nota finală a anexei 1; art. 2 raportat la anexa 2 pct. I-lit. a) pct. 2, 4, 5, 6 și lit. b) pct. 1, pct. II-lit. a) pct. 6 și lit. b) pct. 3, pct. III-pct. 2 și 3; art. 3 raportat la anexa 3 pct. 3 literele a-e și ultimele două teze finale.

Pentru a pronunța această sentință, tribunalul a reținut că Hotărârea de C. L. contestată, nu respectă principiul legalității, respectiv supremația actelor administrative edictate la nivel superior.

În fapt, prin hotărârea nr. 264 din 29 iulie 2010 C. L. Târgu M. a aprobat o . reglementări în domeniul rețelelor pentru transferul de informație, pe domeniul public sau privat la Municipiului Târgu M.. S-au aprobat în fapt trei regulamente: procedura de obținere a autorizației de construire, respectiv a autorizației de montare (anexa 1), regulamentul de montare-demontare (anexa 2), taxe (anexa 3).

Din expunerea de motive care a stat la baza emiteri acestui act administrativ, reține instanța faptul că autoritatea publică locală deliberativă a avut în vedere, în esență, necesitatea asigurării unui aspect urban îngrijit al localității, aspect concretizat prin decizia sa de a trece în subteran toate rețelele aeriene din zona centrală și arterele importante.

Așa cum corect a criticat reclamanta, la adoptarea acestei hotărâri, C. L. Târgu M. a avut în vedere, doar formal (ca o simplă referință teoretică în cuprinsul expunerii de motive), aspectele reglementate de OUG 79/2002 în domeniul comunicațiilor.

Regimul juridic al utilizării domeniului public, aparținând fie statului fie unității administrativ locale, de către furnizorii de rețele de comunicații este reglementat cu caracter special, inclusiv sub aspectul prețului acestuia, prin OUG 79/2002, în vederea atingerii unor obiective de interes național, respectiv asigurarea universalității în furnizarea acestui gen de servicii, în contextul respectării liberei concurențe.

Reține instanța că acest ultim act normativ statuează principiile diriguitoare ale activității privind rețelele și serviciile de comunicații electronice, respectiv ale raporturilor ce se pot stabili între operatorii din acest domeniu și autoritățile publice, exprimând preferința legiuitorului național de a uniformiza la nivel național reglementarea în acest domeniu, respectiv de a înființa o autoritate națională cu atribuții în materie. Adoptarea acestui act normativ a reprezentat, în fapt, transpunerea la nivel național a unor Directive edictate la nivelul Uniunii Europene (Directiva cadrul 2002/21 și Directiva privind autorizarea 2002/20).

Conform acestui cadru general de reglementare a comunicațiilor, în forma în vigoare la data adoptării actului administrativ contestat: „Furnizorii de rețele de comunicații electronice autorizați potrivit art. 4 pot, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, să instaleze, să întrețină, să înlocuiască sau să mute orice elemente ale rețelelor de comunicații electronice, inclusiv suporturile și celelalte facilități necesare pentru susținerea acestora, precum și punctele terminale utilizate pentru furnizarea de servicii de comunicații electronice, pe, deasupra, în sau sub imobile aflate în proprietate publică sau privată, după caz.”

Prevederile criticate de reclamantă din cuprinsul acestei hotărâri de Consiliu L. sunt următoarele:

1.Nota finală din cadrul Anexei 1 aprobată prin art. 1 a HCL: „ Pentru trecerea in legalitate a rețelelor pentru transferul de informație construite pana in prezent fara Autorizație de Construire, sau care nu respecta documentația ce a stat la baza obținerii Autorizației respective, proprietarii/administratorii de rețele au la dispoziție 4 luni pentru obținerea Autorizației de Construire sau pentru a se conforma documentației respective, in caz contrar se va trece la demontarea rețelelor respective conform Anexei nr.2. Termenul de 4 luni decurge de la data adoptării prezentei Hotărâri”.

2.Articolele din cuprinsul Anexei 2 aprobată prin art. 2 a HCL conform cărora:

-„Operatorul care va introduce cablul in canalizatie, trebuie sa introducă si un fir de tracțiune (care va fi galvanizat sau inoxidabil), pentru facilitarea operațiunilor de montaj a următorului operator care va folosi aceeași canalizatie. Pentru a nu se tor sada cablurile din interiorul canalizatiei, la inaugurarea acesteia, se vor introduce împreuna, in mod coordonat, toate cablurile ale tuturor operatorilor (plus firul de tracțiune) ce au obținut autorizații in acest scop pana la data respectiva. Pentru aceasta, operatorii vor colabora spre realizarea acestei coordonări. Cablurile sau aparatajele aferente se vor introduce in canalizatie numai in prezenta administratorului rețelei de canalizatie. Orice intervenție la canalizatie respectiv la cablurile din canalizatie se va executa doar dupa notificarea si aprobarea administratorului rețelei de canalizatie. Administrarea, întreținerea si reparația canalizatiei cade in sarcina ADP sau a unui administrator ce poate fi stabilit ulterior de către Municipiu Tg. - M.. (Anexa 2 pct-ul I, Ut. a) pct-ul 2, 4, 5 si 6 din hotărâre).

-„ In canalizatia deținuta de persoane fizice sau juridice, altele decât deținătorul rețelei de montat, cablurile sau aparatajele aferente se vor introduce in canalizatie numai dupa obținerea acordului in scris al proprietarului canalizatiei" (Anexa 2, pct-ul I, lit. b), pct-ul 1).

-„ADP va supraveghea respectarea traseelor cablurilor si gradul de incarcare al stâlpilor, impunând condiții restrictive pentru a preîntâmpina deteriorarea acestora.. "(Anexa 2, pct-ul II, lit. a) pct-ul 6 si respectiv Anexa 2, pct-ul II, lit. b) pct-ul 3 din hotărâre);

-„Demontarea se va executa in următoarele cazuri (...): impusa de ADP (neplata amenzilor de către proprietar/deținător, lipsa documentației necesare montării, lucrări urgente de eliberare de amplasament, neconformarea la notificarea de reconfigurare, nerespectarea / nedetinerea Autorizației de Montare, etc) (Anexa 2, pct-ul III, pct-ul 2 din hotărâre);

-„In cazul in care proprietarul cablurilor nu se conformează somației de demontare, in decurs de 14 zile, ADP va dispune către o societate comerciala prestatoare de servicii in domeniul rețelelor, demontarea cablului si aparatajului aferent, urmând ca M. Tg.-M. sa recupereze contravaloarea lucrărilor de demontare si manipulare de la proprietar. M. Tg.-M. sau executantul lucrărilor de demontare nu răspunde de integritatea cablurilor si a aparatajului aferent, care vor fi înapoiate proprietarului cu condiția plații lucrărilor de demontare si manipulare si achitării către M. Tg.-M. a restantelor acumulate (taxe, amenzi, impozite), in caz contrar, la un interval de o luna de la data demontării, materialele demontate vor fi distruse si predate la unități specializate in domeniul colectării acestor tipuri de materiale " (Anexa 2, pct-ul III, pct-ul 3 din hotărâre);

3. Articolul 3 din anexa 3 a HCL care reglementează taxa de amplasare pe domeniul public: a rețelelor pentru transferul de informație montate in canalizație pentru transferul de informație a Municipiului Tg. - M.: 0,6 lei/100cm³/an; a rețelelor pentru transferul de informație montate pe stâlpii deținuți de M. Tg. M.: 1 leu/l00 cm³/an;a rețelelor aeriene pentru transferul de informație montate pe alti stâlpi decât cei deținuți de M. Tg.-M.: 10 lei/l00cm³/an; a canalizatiei pentru transferul de informație deținuta de persoane fizice sau juridice: 0,001/l00cm³/an; a stâlpilor folosiți ca suport pentru rețele pentru transferul de informație deținuți de persoane fizice sau juridice, mai puțin stâlpii electrici: 10 lei/stalp/an. " precum și tezele finale care reglementează faptul că: „In cazul rețelelor pentru transferul de informație aflate in administrarea Serviciului de Telecomunicații Speciale, ce urmează a fi instalate in canalizatia Municipiului Tg.-M., nu se vor percepe niciun fel de taxe. De asemenea, vor fi scutite de taxe tubulaturile si căminele deținute de alte persoane fizice sau juridice prin care sunt montate rețelele aflate in administrarea Serviciului de Telecomunicații Speciale. Taxele de avizare si de montare se vor achita anticipat in urma unor Note de Plata intocmite de către ADP si transmise proprietarilor de rețele pentru transferul de informație. Taxele de amplasare se vor achita anual, in urma unor Note de Plata intocmite de către ADP (in baza documentațiilor depuse prin care s-au autorizat rețelele pentru transferul de informație sau/si canalizatiile, si a verificărilor pe teren), si transmise proprietarilor de rețele pentru transferul de informație." (Anexa 3 ultimele 3 alineate din hotărâre).

Din lectura acestora, reține instanța faptul că autoritatea locală a reglementat practic, printr-un act normativ edictat la nivel local, condiții materiale și financiare în care furnizorii de rețele de comunicații își pot desfășura activitatea la nivelul Municipiului Târgu M., respectiv în care pot utiliza domeniul public, condiții care ar fi trebuit, conform actului normativ edictat la nivel superior, să fie stabilite pe cale de negociere sau prin hotărâre judecătorească.

S-a reglementat astfel în mod unilateral: procedura de intrare în legalitate pentru rețelele construite până la adoptarea hotărârii, modalitatea concretă în care cablurile operatorilor vor fi introduse în rețeaua de canalizare, obligația de colaborare între operatorii autorizați în vederea ducerii la îndeplinire a sarcinii de coborâre în canalizare a sistemelor comunicații electronice, modalitatea concretă în care se pot realiza intervenii la aceste rețele, necesitatea obținerii acordului scris al proprietarului canalizației înainte de introducerea cablurilor și aparatajelor aferente, modalitatea de montare aeriană a cablurilor, situațiile și condițiile de demontare ale acestora, cuantumul taxelor de amplasare pe domeniul public și modalitatea concretă de plată, respectiv recuperare a sumelor datorate și neachitate.

Având în vedere obiectul acestor reglementări, reține instanța faptul că statuarea pe cale unilaterală a unor asemenea condiții vine în contradicție cu dispozițiile edictate la nivel superior, respectiv cele ale art. 23 alineat 1 lit c) din OUG 79/2002 care stipulează faptul că: „Furnizorii de rețele de comunicații electronice autorizați potrivit art. 4 beneficiază de dreptul de a instala, de a întreține, de a înlocui și de a muta orice elemente ale rețelelor de comunicații electronice pe, deasupra, în sau sub imobilele proprietate publică a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, numai în măsura în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: a) exercițiul acestui drept este compatibil cu uzul sau interesul public căruia îi sunt destinate imobilele în cauză; b) efectuarea lucrărilor în cauză nu este de natură să contravină cerințelor specifice de urbanism sau de amenajare a teritoriului ori celor privind protecția mediului, a sănătății sau a ordinii publice, pe care trebuie să le respecte activitățile ce se desfășoară pe, deasupra, în sau sub imobilele în cauză; c) condițiile de exercitare a acestui drept s-au stabilit prin acordul părților sau, în lipsa acestuia, prin hotărâre judecătorească.”

În continuarea acestor dispoziții legale, art. 26 din același act normativ stipulează clar obligativitatea stabilirii condițiilor de exercitare a drepturilor conferite furnizorilor de rețele de comunicații prin art. 23, în cuprinsul unei convenții încheiate între aceștia și titularul dreptului de proprietate. Aceeași convenție urmează, în concepția legiuitorului național, să stipuleze inclusiv prețul exercitării acestor drepturi.

Măsurile referitoare la instalarea-demontarea rețelelor de comunicații, adoptate prin anexa 2 din HCL 264/2010 se suprapun practic peste prevederile art. 26 alineat 3 din OUG 79/2002, creând o reglementare unilaterală, obligatorie pentru toți furnizorii de rețele, printre care se numără și reclamanta, ignorând practic obligația instituită prin OUG 79/2002 de a permite exercițiul drepturilor acestora doar în condiții negociate sau, în absența unui rezultat al acestor negocieri, prin hotărâre judecătorească.

Fondat este și argumentul reclamantei conform căreia, date fiind dispozițiile art. 26 alineat 4 din OUG 79/2002, prețul dreptului de acces pe domeniul public urmează regimul unei creanțe comerciale, nu fiscale, așa cum apare din conținutul anexei 3 din HCL contestat în cauză. Sub acest aspect, apare ca nelegală menționarea obligativității furnizorilor de rețele de a achita tarifele stabilite unilateral de autoritatea pârâtă, pe baza notei emise de ADP, nu a unor acte specifice dreptului comun.

Mai mult, potrivit OUG 79/2002, prețul dreptului de acces care ar putea fi imputat furnizorilor, ar reprezenta fie contravaloarea folosinței, fie despăgubirea pentru prejudiciile cauzate prin efectuarea lucrărilor. D. fiind modul lor de calcul, este evident că taxele stabilite prin HCL 264/2010 nu respectă principiile edictate de art. 26 alineat 4 lit. b din OUG 79/2002, fiind unele fixe, fără a lua în considerare raportarea acestora la prejudiciile directe și certe care ar putea fi cauzate prin efectuarea lucrărilor de instalare, întreținere, înlocuire, mutare a rețelei.

Reține instanța, cu titlu de principiu, că din interpretarea teleologică a dispozițiilor OUG 79/2002 reiese voința legiuitorului în sensul că stabilirea contravalorii folosinței bunurilor proprietate publică de către furnizorii de servicii de comunicații să urmeze o cale convențională sau judecătorească fără a fi deschisă calea instituirii unor taxe locale în această materie. Alineatul 5 al art. 26 din OUG 79/2002 care statuează asupra dreptului Guvernului de a stabili astfel de taxe, pentru folosința unei anumite categorii de bunuri, plasat în economia globală a reglementării în această materie prin care s-a dorit în mod evident realizarea unui cadru unic de furnizare a acestor servicii de comunicații, nu ar putea fi interpretat decât în sensul statuării unei excepții, de strictă interpretare, de la regula generală în materie, respectiv consensualismul în stabilirea prețului.

Astfel, dispozițiile art. 26 din OUG 79/2002 obligau autoritatea publică pârâtă la perfectarea unui contract în care să fie prevăzute elementele esențiale ale exercitării dreptului de acces al oricărui furnizor de servicii, pe domeniul public al unității, în acest context urmând a fi respectat atât principiul libertății contractuale cât și prioritatea interesului public.

În speță nu ar putea fi primit nici argumentul conform căruia hotărârea Consiliului L. 264/2010 ar stabili reglementări de principiu care să fie avute în vedere la o viitoare negociere a autorității locale, cu furnizorii de servicii. Sub acest aspect, instanța reține absența oricărei prevederi în acest sens, în cuprinsul actului administrativ, respectiv a consacrării pe această cale a unor direcții ce ar fi putut fi avute în vedere în contextul negocierii concrete a convenției. Totodată, reține instanța faptul că adoptarea, în sine, a unor principii în această materie, eventual în vederea statuării asupra unei strategii locale în domeniu, prin intermediul unei hotărâri de Consiliu L. ar afecta, în substanță, orice libertate de negociere între părți, dat fiind caracteristicile proprii ale oricărui act administrativ: obligativitatea și executorialitatea.

Toate aceste argumente au fost apreciate de instanță ca fiind suficiente pentru ca acțiunea reclamantei să fie apreciată ca fiind fondată, nemaifiind necesară examinarea și a celorlalte motive de nelegalitate invocate în speță.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs M. Târgu M. și C. L. al Municipiului Tg. M., reprezentat de dl. D. F., în calitate de Primar al Municipiului Târgu M., prin care a solicitat modificarea sentinței atacate în sensul respingerii cererii de chemare în judecată, pentru următoarele motive:

A considerat hotărârea judecătorească pronunțată de Tribunalul București ca fiind nelegală și netemeinică. In conformitate cu prevederile Legii nr. 215/2001, republicată C. L. este chemat să reglementeze și să supravegheze prin hotărâri, cu caracter local, activitățile și acțiunile ce se realizează pe domeniul public și privat astfel încât cetățenilor să nu le fie lezate interesele. Astfel, punerea în pericol a securității traficului rutier și pietonal prin refacerea defectuoasă a zonelor afectate, nu servește intereselor cetățenilor municipiului, iar faptul că C. L. a luat această măsură este pentru a nu provoca un disconfort locuitorilor orașului și pentru a mări siguranța acestora.

Având în vedere facilitatea punerii în aplicare a HCL nr. 19/27.01.2005 privind aprobarea unor măsuri pentru îmbunătățirea aspectului urban al municipiului Tg. M. (trecerea în subteran a rețelelor aeriene din zona centrală și arterele importante de acces în municipiul Tg. M.) și a OUG nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicațiilor, aprobată cu modificări și completări, prin Legea nr. 591/2002. cu modificările și completările ulterioare. în acest sens s-a adoptat HCL nr. 264/2010 privind aprobarea unor reglementări în domeniul rețelelor pentru transferul de informație, pe domeniul public sau privat al Municipiului Tg. M., împreună cu regulamentul de montare - demontare conceput respectând următoarele cerințe:

a)posibilitatea de control din partea Municipiului Tg. M. de a gestiona existența/ montarea rețelelor de telecomunicații aflate pe domeniul public sau privat al municipiului Tg. M. și de a evita aspectul urban inestetic al orașului;

b)accesul deschis (Regulamentul permite accesul deschis al oricărui viitor operator de telecomunicații, în condiții nediscriminatorii față de toți operatorii utilizatori).

Taxele de amplasare sunt stabilite păstrându-se, în principiu, sumele/metru liniar înmulțită cu aria secțiunii la aceleași valori ca și cele percepute prin HCL nr. 458 din 17 decembrie 2009 pentru folosința stâlpilor electrici aflați în proprietatea Municipiului Tg. M. și comparabilă cu cea practicată de S.C. Electrica S.A. pentru folosința stâlpilor electrici aflați în proprietate.

Totodată s-a urmărit prin stabilirea taxelor concordanța acestora cu volumul ocupat de fibre (cabluri) sau de aparatură, urmărindu-se descurajarea ocupării inutile a canalizației cu fibre (cabluri) și aparataje supradimensionate din punct de vedere al gabaritului, ceea ce ar duce la dificultăți în manipulare pentru ceilalți operatori.

In concluzie, socotim că presupusele prejudicii aduse reclamantei sunt nejustificate, cu atât mai mult cu cât hotărârea de consiliu atacată a fost adoptată cu respectarea normelor legale în materie și a fost notificată în mod favorabil de Instituția Prefectului - județul M., astfel încât acest act normativ este în deplină legalitate.

In drept a invocat art. 299 - 316 Cod procedură civilă precum și prevederile art. 21 și 36 din Legea nr. 215/2001, republicată, privind administrația publică locală, și prevederile OUG nr. 79/2002.

Intimata-reclamantă S.C. R. S.A. a depus întâmpinare prin care a invocat excepția tardivității formulării cererii de recurs. A arătat că C. L. al Municipiului T. M. nu menționează, in cuprinsul cererii de recurs, data la care i-a fost comunicata Sentința civila nr. 3771/28.06.2013.

In conformitate cu art. 301 teza I din Codul de procedura civila, „ Termenul de recurs este de 15 zile de la comunicarea hotărârii, daca legea nu dispune altfel.”

S.C. R. S.A. a primit aceasta hotărâre judecătoreasca la data de 01.08.2013, data la care ar fi trebuit sa ii fie comunicata si recurentului, iar data de declarare a recursului este 21.08.2013, fiind decăzut din dreptul de a exercita calea de atac, cu consecința respingerii recursului ca tardiv formulat.

Pe fondul recursului, a solicitat respingerea acestuia, arătând că recurentul isi susține cererea de recurs prin invocarea a doua pretinse motive, care sunt simple afirmații fara nicio acoperire reala si care nu pot fi reținute de către instanța de recurs.

1. Ca un prim aspect pentru motivarea cererii de recurs, C. L. al Municipiului T. M. menționează ca Hotărârea nr. 264/29.07.2010 a fost adoptata pentru facilitarea punerii in aplicare a HCL 19/27.01.2005 privind aprobarea unor masuri pentru imbunatatirea aspectului urban al municipiului T. M., ceea ce, in sine, nu poate reprezenta un motiv de recurs.

Aceasta împrejurare a fost susținuta de către recurent si in cadrul intampinarii depuse in cadrul judecării acțiunii pe fond de către Tribunalul București, iar instanța de judecata a reținut, in mod corect, ca autoritatea locala ar fi trebuit sa aiba in vedere, nu doar formal, dispozițiile OUG nr. 79/2002, referitoare la reglementarea in domeniul comunicațiilor.

Având in vedere ca obiectul de activitate al intimatei consta in prestarea serviciilor de comunicații/telecomunicații, singurul act normativ prin care se pot stabili asemenea masuri sau tarife este O.U.G. 79/2002.

Potrivit art. 22 din O.U.G. nr. 79/2002 „Furnizorii de rețele de comunicații electronice autorizați potrivit art. 4 pot, in condițiile prezentei ordonanțe de urgenta, sa instaleze, sa întrețină, sa înlocuiască sau sa mute orice elemente ale rețelelor de comunicații electronice, inclusiv suporturile si celelalte facilitați necesare pentru susținerea acestora, precum si punctele terminale utilizate pentru furnizarea de servicii de comunicații electronice, pe deasupra, in sau sub imobile aflate in proprietate publica sau privata, după caz.

Așadar, la data adoptării Hotărârii nr. 264/29.07.2010 de către C. L. al Municipiului T. M., exista o lege speciala care reglementa regimul infrastructurii rețelelor de comunicații electronice, act normativ pe care recurentul a găsit de cuviința sa îl ignore total. Recurentul face referire la dispozițiile OUG nr. 79/2002 doar cu ocazia formulării întâmpinării la acțiunea in anulare, precizând ca a avut in vedere si O.U.G. 79/2002 la momentul adoptării Hotărârii nr. 264/29.07.2010.

Cu toate ca susține acest lucru, este evident ca a incalcat, in mod grav, dispozițiile acestui act normativ prin stabilirea, in mod unilateral, a unor tarife arbitrare si a unei proceduri de aducere in subteran a cablurilor nelegala si total confuza.

Asa cum a observat si instanța de fond „autoritatea locala a reglementat practic, prințr-un act normativ edictat la nivel local, condițiile materiale si financiare in care furnizorii de rețele de comunicații isi pot desfășura activitatea.

Astfel, in conformitate cu art. 23 din O.U.G. nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicațiilor:

„Furnizorii de rețele de comunicații electronice autorizați potrivit art. 4 beneficiază de dreptul de a instala, de a intretine, de a înlocui si de a muta orice elemente ale rețelelor de comunicații electronice pe, deasupra, in sau sub imobilele proprietate publica a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, numai in măsura in care sunt îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

-exercițiul acestui drept este compatibil cu uzul sau interesul public căruia ii sunt destinate imobilele in cauza;

-efectuarea lucrărilor in cauza nu este de natura sa contravina cerințelor specifice de urbanism sau de amenajare a teritoriului ori celor privind protecția mediului, a sanatatii sau a ordinii publice, pe care trebuie sa le respecte activitățile ce se desfășoară pe, deasupra, in sau sub imobilele in cauza;

-condițiile de exercitare a acestui drept s-au stabilit prin acordul părtilor sau, in lipsa acestuia, prin hotărâre judecătoreasca.

Rezulta ca obligațiile operatorilor de comunicații privind rețelele lor de comunicații constituie obligații comerciale care pot decurge fie din contractul încheiat cu proprietarul terenului, fie cu administratorul bunului proprietate publica/privata, iar in lipsa unui astfel de contract, pot decurge numai dintr-o hotărâre judecătoreasca.

Arată că in procesul adoptării si executării actelor administrative, trebuie asigurat un anumit echilibru, precum si anumite garanții de echitate pentru particulari, întrucât acțiunile autorităților publice nu pot fi discreționare, iar legea trebuie sa furnizeze individului o protecție adecvata împotriva arbitrariului.

Parata a dat dovada de exces de putere pentru a adopta Hotărârea nr. 264/29.07.2010, respectiv si-a exercitat dreptul de apreciere prin încălcarea normelor legale, respectiv dispozițiile OUG nr. 79/2002.

2. Al doilea aspect invocat de către recurent se refera la faptul ca taxele de amplasare stabilite prin Hotărârea nr. 264/29.07.2010 ar fi justificate de „descurajarea ocupării inutile a canalizatiei cu jibre (cabluri) si aparataje supradimensionate din punct de vedere al gabaritului.,

In legătura cu acest aspect, arată ca activitatea recurentului trebuie sa se realizeze cu respectarea drepturilor si intereselor legitime ale tuturor persoanelor si, in nici un caz, sa nu vizeze încurajarea sau descurajarea anumitor activități.

Art. 23 din OUG nr. 79/2002 prevede ca toate condițiile de exercitare a dreptului de acces pe proprietăți al furnizorilor de comunicații electronice trebuie sa se realizeze prin acord sau prin hotărâre judecătoreasca.

Consideră ca stabilirea, in mod arbitrar, a unor tarife ilegale nu poate fi justificata prin protejarea interesul public, in defavoarea intereselor legitime si ale drepturilor legale ale particularilor, cu atat mai mult cu cat legea speciala in materie consacra, in mod expres, dreptul operatorilor de exercitare a amplasa rețele de comunicații inclusiv la nivel suprateran.

In același timp, actul administrativ încalca, in mod grav, principiul libertății contractuale, transformând contractul ale cărui clauze ar trebui negociate de către parti, . adeziune.

De asemenea, precizează ca, in practica judiciara s-a reținut, in mod constant, faptul ca, in aplicarea principiului specialia generalibus derogant in ceea ce privește tarifele care trebuie plătite de către operatorii de telecomunicații pentru exercitarea dreptului de acces pe proprietăți, aplicabila este OUG nr. 79/2002 si, pe cale de consecința, actele administrative care stabilesc astfel de tarife sunt nelegale.

Aceasta interpretare data de către instanțele judecătorești a fost statuata, in mod expres, in Legea nr. 154/2012 privind regimul infrastructurii rețelelor de comunicații electronice, care a abrogat OUG nr. 79/2002, in cuprinsul căreia se precizează la art. 6 alin. 5 ca autoritățile publice centrale sau locale, precum si orice alte entități nu pot stabili impozite, taxe, tarife sau alte sume suplimentare fata de sumele ce rezulta din contractele încheiate in condițiile prezentei legi de către parti, pentru ocuparea si folosința imobilelor proprietate publica de către furnizorii de rețele de comunicații electronice ori in considerarea desfășurării de către aceștia a altor activități legate de exercitarea dreptului de acces pe proprietăți, reglementat prin prezenta lege.

In același sens s-a pronunțat si Autoritatea Naționala de Administrare si Reglementare in Comunicații, care, in cadrul unor observații privind prețul care ar trebui plătit de către operatori, a menționat ca aceștia plătesc doar tarifele convenite de parti in cadrul unui contract.

Actele administrative trebuie adoptate cu respectarea unui principiu esențial, respectiv principiul legalității, enunțat in art. 2 alin. 1 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001: „Administrația publica in unitățile administrativ-teritoriale se organizează si funcționează in temeiul principiilor descentralizării, autonomiei locale, deconcentrării serviciilor publice, eligibilității autorităților administrației publice locale, legalității si al consultării cetățenilor in soluționarea problemelor locale de interes deosebit.

Principiul legalității actelor administrative presupune atat ca autoritățile administrative sa nu încalce legea, cat si ca toate deciziile lor sa se întemeieze pe lege. El impune, in egala măsura, ca respectarea acestor exigente de către autorități sa fie in mod efectiv asigurata.

In drept a invocat art. 115 din Codul de procedura civila, art. 4, art. 22, art. 23, art. 26 alin. 4 din O.U.G nr. 79/2002. A depus practică judiciară.

Analizând cu prioritate excepțiile invocate în cauză în conformitate cu art. 137 alin. 1 C. Curtea reține următoarele:

În ceea ce privește excepția tardivității, Curtea constată că este neîntemeiată, întrucât sentința de fond a fost comunicată recurentei C. L. al Municipiului Târgu M. la data de 02.08.2013, iar cererea de recurs a fost depusă recomandat la oficiul poștal la data de 19.08.2013, deci în ultima zi a termenului de 15 zile, având în vedere prorogarea acestuia față de dispozițiile art. 101 alin. 5 C.. Astfel termenul se calculează pe zile libere, ceea ce înseamnă că se împlinea la data de 18 august 2013, care fiind zi nelucrătoare – duminică – s-a prelungit până luni, 19 august, data predării recomandate a recursului la oficiul poștal.

În consecință, Curtea va respinge excepția tardivității, invocată de intimata-reclamantă, ca neîntemeiată.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității invocate din oficiu, Curtea constată că este întemeiată. Astfel, recurentul M. Târgu M. nu a avut calitatea de parte în dosarul de fond, or recursul nu poate fi declarat decât de părțile din acel dosar. Totodată Curtea constată că nu există vreun temei legal care să îi confere acestui recurent dreptul de a promova recurs, indiferent de calitatea lui în dosar, dacă a figurat ori nu ca și parte, astfel încât apreciază recursul promovat drept inadmisibil și îl va respinge în consecință.

Verificând sentința civilă recurată, prin prisma motivelor de recurs formulate, dar și din oficiu sub toate aspectele de fapt și de drept ale cauzei, potrivit art. 304 indice 1 C., Curtea reține următoarele:

Prin hotărârea nr. 264 din 29 iulie 2010 C. L. Târgu M. a aprobat o . reglementări în domeniul rețelelor pentru transferul de informație, pe domeniul public sau privat la Municipiului Târgu M.. S-au aprobat în fapt trei regulamente: procedura de obținere a autorizației de construire, respectiv a autorizației de montare (anexa 1), regulamentul de montare-demontare (anexa 2), taxe (anexa 3).

După cum corect a reținut instanța de fond autoritatea locală a reglementat practic, printr-un act normativ edictat la nivel local, condiții materiale și financiare în care furnizorii de rețele de comunicații își pot desfășura activitatea la nivelul Municipiului Târgu M., respectiv în care pot utiliza domeniul public, fără însă a ține seama de prevederile actului normativ edictat la nivel superior, respectiv OUG nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicațiilor.

Conform art. 23 din acest act normativ „dreptul de a instala, de a întreține, de a înlocui și de a muta orice elemente ale rețelelor de comunicații electronice pe, deasupra, în sau sub imobilele proprietate publică a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, numai în măsura în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

a) exercițiul acestui drept este compatibil cu uzul sau interesul public căruia îi sunt destinate imobilele în cauză;

b) efectuarea lucrărilor în cauză nu este de natură să contravină cerințelor specifice de urbanism sau de amenajare a teritoriului ori celor privind protecția mediului, a sănătății sau a ordinii publice, pe care trebuie să le respecte activitățile ce se desfășoară pe, deasupra, în sau sub imobilele în cauză;

c) condițiile de exercitare a acestui drept s-au stabilit prin acordul părților sau, în lipsa acestuia, prin hotărâre judecătorească.”

De asemenea, potrivit art. 26 alin. 1, 3 și 4 din același act „Titularii dreptului instituit în condițiile art. 23 își pot exercita dreptul numai după încheierea unui contract în formă autentică cu titularul dreptului de proprietate asupra imobilului respectiv, prin care se stabilesc condițiile de exercitare a acestui drept. În cazul imobilelor proprietate publică aflate în administrare, contractul se încheie cu titularul dreptului de administrare.

(3) Contractul încheiat în condițiile prezentului articol trebuie să prevadă cel puțin:

a) zonele în care este permis accesul, metodele de lucru ce urmează să fie folosite și condițiile efective, inclusiv termenul, în care titularul dreptului instituit în condițiile art. 23 are acces la imobil, în vederea instalării sau întreținerii facilităților respective; și

b) condițiile în care proprietarul sau deținătorul imobilului poate efectua lucrări ce ar afecta accesul la elementele rețelelor de comunicații electronice ori buna lor întreținere sau care ar necesita mutarea acestora.

(4) Contractul încheiat în condițiile prezentului articol trebuie să prevadă obligația titularului dreptului instituit în condițiile art. 23 de a plăti titularului dreptului de proprietate sau de administrare asupra imobilului respectiv un preț reprezentând contravaloarea folosinței și despăgubirea pentru prejudiciile cauzate prin efectuarea lucrărilor. În cazul imobilelor proprietate publică, prețul se stabilește cu respectarea următoarelor principii:

a) să fie nediscriminatoriu între furnizorii de rețele publice de comunicații, să fie justificat și proporțional cu afectarea imobilului respectiv;

b) să acopere doar prejudiciile directe și certe cauzate prin efectuarea lucrărilor prevăzute la art. 22, precum și prin existența și funcționarea elementelor rețelelor de comunicații electronice care fac obiectul acestor lucrări.”

Din interpretarea sistematică a acestor dispoziții legale rezultă că atât condițiile de exercitare de către furnizorii de rețele de telecomunicații a dreptului de a instala, întreține, înlocui sau muta elemente ale rețelelor de comunicații electronice în legătură cu imobilele proprietatea publică a unităților administrativ-teritoriale, cât și condițiile de exercitare a acestui drept în legătură cu imobilele proprietate privată trebuie să fie fundamentate fie pe acordul părților, fie în lipsa acestuia, prin hotărâre judecătorească, fiind exclusă prerogativa autorității publice deliberative a unității administrativ-teritoriale de a institui în mod unilateral condițiile suspuse reglementării de art. 26 rap la art. 23 din OUG nr. 79/2002, în vigoare la momentul adoptării actului vătămător.

Practic, prin adoptarea acestui act administrativ, HCL, recurentul obliga operatorii de telecomunicații la efectuarea unor acțiuni care ar trebui discutate, negociate in conformitate cu O.U.G. 79/2002 fiind astfel eludate dispoziții legale cuprinse . cu forța juridica superioara, cu încălcarea art. 4 și art. 81 alin. 2 din Legea nr. 24/2000.

Curtea apreciază că Legea nr. 215/2001 avută în vedere la adoptarea HCL reprezintă legea generală, iar OUG nr. 79/2002 Legea specială de reglementare în domeniul comunicațiilor. Reclamanta are calitatea de destinatar al OUG nr. 79/2002 întrucât este o societate de telecomunicații și furnizor de rețele de comunicație electronică autorizată, astfel că raporturile sale cu autoritatea publică cad sub incidența art. 26 din OUG nr. 79/2002.

Stabilind în mod unilateral condițiile de exercitare a dreptului de acces al oricărui furnizor de servicii, pe domeniul public sau privat al unității, cât și tariful, C. L. al Mun. Târgu M. a acționat cu abuz de putere, cum în mod corect a observat instanța de fond; dispozițiile art. 26 din OUG 79/2002 obligau autoritatea publică pârâtă la perfectarea unui contract în care să fie prevăzute elementele esențiale ale exercitării dreptului de acces al oricărui furnizor de servicii, pe domeniul public al unității, în acest context urmând a fi respectat atât principiul libertății contractuale cât și prioritatea interesului public. Cu alte cuvinte, la negocierea și încheierea contractului părțile trebuie să fie ghidate de respectarea principiului priorității interesului public, iar în lipsa acordului de voință, actul jurisdicțional al instanței era decisiv. De menționat este faptul că în cuprinsul HCL nici măcar nu se face referire la vreo posibilitate de încheiere a unui contract cu furnizorii de rețele de telecomunicații, ceea ce denotă faptul că autoritatea locală a considerat ca fiind suficient și legal actul său de reglementare în domeniul comunicațiilor electronice.

Referitor la faptul că hotărârea în cauză avea avizul favorabil al comisiilor de specialitate, ca și avizul de legalitate al prefectului, acestea nu sunt elemente care să înlăture viciile de ilegalitate constatate anterior, față de dispozițiile imperative ale OUG nr. 79/2002.

Față de aceste considerente, în mod corect a constatat instanța de fond că HCL adoptată este nelegală, din moment ce a fost emisă în aplicarea Legii nr. 215/2001, act normativ neaplicabil în cauză și a impus unilateral condițiile și tariful pentru exercitarea dreptului de acces al furnizorului de telecomunicații, cu încălcarea OUG nr. 79/2002.

Pe cale de consecință, în temeiul art. 312 alin. 1 C., recursul formulat de recurenta C. L. al Mun. Târgu M. va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge excepția tardivității, invocată de intimată, ca neîntemeiată.

Admite excepția inadmisibilității recursului formulat de M. Târgu M., invocată din oficiu și respinge recursul declarat de acesta împotriva sentinței civile nr. 3771 pronunțată de Tribunalul București – Secția a IX-a de C. Administrativ și Fiscal la data de 28.06.2013 în dosarul nr._ /CA/2012, în contradictoriu cu intimata – reclamantă .>, ca atare.