Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1249/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 1249/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 21-03-2013 în dosarul nr. 58/2/2013
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI – SECȚIA A-VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 1249
Ședința publică de la 21.03.2013
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE C. R. M. JUDECĂTOR C. C. M.
JUDECĂTOR C. C. V.
GREFIER M. LUCREȚIA
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pe rol pronunțarea în cauza având ca obiect plângerea declarată de petenta . împotriva Deciziei nr.4644/C4/5400, 5401 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 17.12.2012, în contradictoriu cu intimatul S. C. DE PSIHIATRIE PROF.DR. A. O. – autoritate contractantă.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 07.03.2013 fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre când, Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și, eventual, pentru a da posibilitatea părților, eventual, să formuleze și să depună la dosar Concluzii Scrise, a amânat pronunțarea la data de 14.03.2013 și la data de 21.03.2013, când a dat următoarea hotărâre:
CURTEA,
Asupra plângerii de față;
Prin Decizia nr. 4644/C4/5400, 5401 din 17.12.2012, CNSC a respins ca nefondate contestațiile depuse de . și . în contradictoriu cu S. C. de Psihiatrie „Prof.Dr. A. O.” și în temeiul art. 278 alin. 5 din OUG nr. 34/2006 și a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a se pronunța astfel, CNSC a reținut că S. C. de Psihiatrie „Prof.Dr. A. O.” a inițiat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin cerere de oferte organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „lucrări de ignifugare”, prin publicarea în SEAP – Sistemul Electronic de Achiziții Publice a invitației de participare nr._/26.11.2012.
Criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă fiind „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a acordului cadru ce urma evaluării ofertelor, CMSA a reținut că autoritatea contractantă a încheiat raportul procedurii nr._/19.11.2012, conform căruia a fost declarată câștigătoare oferta ., iar ofertele contestatoarelor au fost declarate neconforme.
Împotriva rezultatului procedurii astfel stabilit, au formulat contestații . și ., solicitând reevaluarea ofertelor.
CNSC a reținut că ambele contestatoare au susținut că autoritatea contractantă a stabilit în mod nelegal rezultatul procedurii, deoarece în ofertele depuse au declarat cantitățile de material și manoperă ce rezultă din propriile consumuri și tehnologii de execuție, cu respectarea cerințelor calitative din caietul de sarcini. De asemenea, din analiza celor două contestații, CNSC a constatat că niciuna dintre ofertante nu neagă folosirea altor cantități decât cele din documentația de atribuire, susținând, în mod clar, că puteau folosi alte consumuri, în funcție de propriile tehnologii.
Verificând conținutul documentației de atribuire, Consiliul a observat că la cap. IV.4) „Prezentarea Ofertei”, se precizează următoarele: „IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice: Propunerea tehnică va fi redactată conform cerințelor minime obligatorii și eliminatorii din Caietul de sarcini:- (se va atașa o copie a acestora, semnată și ștampilată având mențiunea „conform cu originalul”)
Modul de prezentare a ofertei tehnice se va face astfel încât informațiile din propunerea tehnică să permită identificarea cu ușurința a corespondenței cu specificațiile tehnice minime din caietul de sarcini. Ofertantul va declara faptul că a ținut cont, în elaborarea ofertei, de obligațiile referitoare la condițiile de muncă și protecția muncii (Formular) IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare
Ofertantul va completa prețul total în LEI fără TVA, conf. Formularului specific + centralizator, deviz, extrase materiale, manopera, utilaje și transport completate conf. caiet de sarcini”.
Consiliul a observat că prevederea din documentația de atribuire este clară în sensul obligativității pentru ofertanți de a respecta formularele, inclusiv cantitățile din caietul de sarcini, fiind fără niciun fel de dubiu de interpretare că nu se pot folosi propriile consumuri ale ofertanților, potrivit principiului „Qui dicit uno, negat de altero” (Atunci când se afirma ceva, se neagă contrariul). O astfel de interpretare s-a apreciat că este chiar firească, deoarece în caz contrar, autoritatea ar fi în imposibilitatea comparării ofertelor depuse.
Consiliul a observat, de asemenea, că societățile contestatoare nu au criticat în termen legal prevederile documentației de atribuire, asumându-și-le astfel cum au fost publicate în documentația de atribuire. De asemenea, a mai observat că în SEAP sunt publicate două clarificări, ambele din data de 02.11.2012, care vizează tocmai posibilitatea folosirii consumurilor proprii pentru o . poziții din listele de cantități, la care autoritatea contractantă formulează răspunsuri care țin de executarea contractului, respectiv decontarea cantităților de lucrări, și nu modul de depunere a ofertei. În acest sens, s-a reținut că autoritatea contractantă a publicat în SEAP răspunsul la solicitarea de clarificări nr._/01.11.2012, având următorul conținut:
„reevaluând formularul C6, dacă păstram cantitățile de cherestea de 203,28 mc ar implica înlocuirea asterelei pe o suprafața de aproximativ 8060mp, lucrare care nu s-ar mai încadra în codul CPV aferent lucrărilor de Ignifugare:_-4. Lucrările de ignifugare implică doar reparații la astereala și nu înlocuirea efectivă a unei suprafețe atât de mari. De asemenea, la soluție ignifugare, sunt menționați 30.000 l la o suprafață de 30.000 mp însă orice soluție care se folosește are un consum de diluție, deci litri folosiți sunt în cantitate mai mică decât metrii pătrați asigurați. Din acest motiv, rog totuși reevaluarea deciziei pentru a permite folosirea de consumuri specifice acestui tip de lucrări conform rețetei proprii a ofertantului. Răspuns: Conform prevederilor art. 25 și 31 din OUG nr. 34/2006, actualizată, Autoritatea contractantă are obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publică pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului iar în cazul în care autoritatea contractantă își propune să încheie un acord-cadru, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziție publică ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată. Reiteram mențiunile de mai sus, conform cărora responsabilului lucrării desemnat de beneficiar, are obligația verificării executării lucrărilor în conformitate cu prevederile contractului de execuție, inclusiv verificarea cantității de produs ignifug utilizat și calculat. Conform Condițiilor generale de desfășurare a lucrărilor, de la punctul 4 din Caietul de sarcini, plata lucrărilor se va face pentru toate obiectivele din fiecare sector recepționate prin proces verbal de recepție final, prin care se atestă executarea cantitativă a lucrărilor. Procesul verbal va fi semnat de șeful de sector și prestator. Totodată, plata contravalorii lucrărilor de ignifugare se va face pentru suprafețele real ignifugate, conform proceselor verbale de recepție și a situațiilor de lucrări întocmite corespunzător pentru suprafețele respective.”
S-a reținut că răspunsul autorității contractante nu poate fi interpretat în sensul folosirii consumurilor specifice, motiv pentru care s-a apreicat corectă soluția respingerii celor două oferte, având în vedere următoarele dispoziții legale:
- art. 170 din OUG nr. 34/2006, „Ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire”
- art. 36 alin. (2) din HG nr. 925/2006, „Oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini”
- art. 81 din HG nr. 925/2006, care dispune următoarele: „Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și ofertele neconforme”
- art. 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006, care prevede următoarele: „Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanța de urgență.”
Față de cele de mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins ca nefondate contestațiile depuse de . și . în contradictoriu cu S. C. DE PSIHIATRIE „PROF. DR. A. O.”, iar în temeiul alin. (6) al aceluiași articol, dispune continuarea procedurii de atribuire.
Împotriva acestei decizii a declarat plângere . criticând-o ca nelegală și netemeinică în baza art. 3041 Cod proc.civilă.
În dezvoltarea motivelor plângerii, petenta a arătat că la data de 19.11.2012, prin comunicarea nr._ a Autorității contractante S. O. i s-a adus la cunoștință că în baza art. 36, alin. 2 lit. a din HG nr. 935/2006 „nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini” pentru următoarele motive: „în formularul C6 propuneți o cantitate mai mică de cuie cu cap conic tip A1 3x70, o cantitate mai mică de bumbac șters și de soluție de ignifugare, în formularul 5 nu ați ofertat transportul materialelor, în cadrul formularului 7 propuneți om/ore mai puțin decât este solicitat și în cadrul formularului 8 propuneți ore mai puține de funcționare ale utilajelor decât cele solicitate”.
Petenta arată că CNSC a respins contestația formulată împotriva deciziei autorității contractante ca nefondată și critică această soluție ca fiind nelegală și netemeinică deoarece nu a ținut cont de faptul că oferta sa privitoare la consumuri specifice cu materiale, cu manopera și cu orele de funcționare a utilajelor a fost întocmită conform fișei de date a achiziției, a caietului de sarcini, a prevederilor OUG nr. 34/2006 și ale HG nr. 925/2006 și Ordinul nr. 1014/2001.
În sensul că a ofertat serviciile solicitate și a respectat clar prevederile din FDA, caietul de sarcini și normele de deviz.
În sensul că a ofertat întocmai serviciile solicitate și a respectat clar prevederile din
- Fișa de date a achiziției, care la pct. IV.4.1 „Propunerea tehnică va fi redactată conform cerințelor minime obligatorii și eliminatorii din Caietul de sarcini ... Modul de prezentare a ofertei tehnice se va face astfel încât informațiile din propunerea tehnică să permită identificarea cu ușurință a corespondenței cu specificațiile tehnice minime din caietul de sarcini”.
- Caietul de sarcini - operațiile ce trebuiesc efectuate la executarea lucrărilor de ignifugare: efectuarea măsurătorilor de volum, masă lemnoasă, umiditate a lemnului, umiditate atmosferică, alte coordonate naturale sau artificiale ce pot influența lucrarea de ignifugare, reparația asterială deteriorată, curățirea de praf, curățirea cu șpaclu (unde este cazul), chituirea crăpăturilor și îmbinărilor și aplicarea soluției pentru ignifugare pe materialul lemnos, sub forma unei pelicule subțiri, prin pensulare sau pulverizare.
- Normele de deviz.
În ofertarea serviciilor de mai sus susține că a respectat întocmai cantitățile impuse prin devize dar a folosit rețeta proprie în funcție de substanța și tehnologia proprie determinată în urma vizitării amplasamentelor. Normele de consum cuprinse în oferta sa sunt norme proprii, acestea rezultând din normarea și verificarea pe șantier. Ele reprezintă o reducere a normelor stabilite prin Normele de deviz, norme ce au un caracter orientativ. De asemenea, pentru economia proiectului, pct. 7 din C5 l-a ofertat integral prin includerea sa în orele de manoperă.
Petenta arată că documentația de atribuire precizează în mod clar că trebuie respectate cantitățile precizate de Autoritatea contractantă în caietul de sarcini, formularul specific și centralizator, deviz, extrase materiale, manopera, utilaje și transport fără a face nicio precizare cu privire la consumuri.
Susține că, mai mult decât atât, în solicitarea de clarificări nr._/01.11.2012 publicată de Autoritatea Contractanta în SEAP, solicitare de clarificări pe care CNSC o folosește în motivarea deciziei sale, în tot cuprinsul răspunsului Autorității contractante la clarificări se face vorbire doar de cantități nu și de consumuri.
Petenta precizează că a folosit la întocmirea ofertei cantitățile indicate în documentație, dar adaptând consumurile (nu cantitățile) de materiale specifice materialelor anilor 2012, specifice fiecărei tehnologii de execuție, care la 1981 nici nu existau, consumurile de manoperă și consumurile de ore de utilaje sunt specifice tehnologiei proprii.
Arată că acest lucru este permis explicit prin Ordinului comun MF - N. nr. 1014/874 din 06.06.2001, prin aprobarea structurii conținutului și modului de utilizare a documentației standard pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru achiziția publică de lucrări, la Secțiunea C - Elaborarea ofertei, punctul C7 - propunerea tehnică prin care se precizează următoarele: „lit. c) indicatoarele de norme de deviz, ., pot fi folosite în mod orientativ, atât de către proiectant, cât și de către ofertant, în descrierea lucrărilor, a condițiilor de măsurare a lucrărilor, a evaluării resurselor necesare, a consumurilor specifice de materiale, manoperă și utilaje”.
Autoritatea contractantă și CNSC erau obligați să țină cont de această precizare, cu atât mai mult cu cât evoluția tehnică a utilajelor, cât și dezvoltarea tehnologiilor din cadrul acestor activități, sunt ., rezultatul fiind diminuarea utilizării fondurilor provenite din bani publici.
Dacă autoritatea contractantă ar fi dorit ca operatorii economici să respecte anumite praguri minimale legate de „consumurile cu manopera directă” și de „consumurile de ore funcționare utilaje”, susține că ar fi trebuit să precizeze clar acest lucru în documentația de atribuire, dar în documentație sunt specificate doar cantitățile.
În concluzie, petenta arată că dacă s-ar fi dorit respectarea anumitor praguri minimale legate de cele două consumuri, acest lucru trebuia inserat în mod expres în documentația de atribuire pentru a fi avut în vedere de către toți participanții la procedură, lucru ce nu s-a precizat în documentația de față.
Astfel, petenta solicită anularea deciziei CNSC, a rezultatului procedurii și reevaluarea ofertei sale.
În drept, a invocat OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, Ordinului comun MF - N. nr. 1014/874 din 6.06.2001, prin aprobarea structurii conținutului și modului de utilizare a documentației standard pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru achiziția publica de lucrări.
Intimatul S. C. de Psihiatrie „Prof.Dr. A. O.” a depus concluzii scrise prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată.
Analizând actele și lucrările din dosar în raport de susținerile părților și de prevederile legale incidente în cauză Curtea reține următoarele:
Critica petentei cu privire la decizia CNSC în sensul că în mod greșit i-a fost respinsă contestația fără să se rețină că a respectat clar prevederile din FDA, din caietul de sarcini și din normele de deviz, prin confundarea noțiunii de „cantități” precizate de AC cu noțiunea de „consumuri” se constată că este nefondată.
În răspunsul la clarificări nr._/02.11.2012 autoritatea contractantă a indicat petentei la întrebarea: „avem voie să folosim consumuri proprii conform tehnologiei folosite de compania noastră ?” „a se folosi consumurile menționate, cu precizarea conform punctului 5 Condiții de recepționare a lucrărilor”. În sensul că obligația responsabilului de lucrări desemnat de beneficiar la verificarea executării lucrărilor în conformitate cu prevederile contractului de execuție, include verificarea cantității de produs ignifug utilizat și calculat.
Ca atare, consumurile despre care vorbește petenta reprezintă cantitățile utilizate și calculate de ofertant, iar aceasta era obligată să respecte, în arătarea consumurilor, cantitățile prevăzute în F.D.A. în caietul de sarcini și în normele de deviz.
Dacă avea neclarități, petenta putea solicita noi clarificări dar aceasta nu a întreprins un asemenea demers, iar astfel și-a însușit DA și CS al licitației. Ca atare, nu se poate reține critica petentei că intimata nu a făcut precizări cu privire la consumuri.
Susținerea petentei că a respectat întocmai cantitățile impuse prin devize dar a folosit rețeta proprie în funcție de substanța și tehnologia proprie determinată în urma vizitării amplasamentelor demonstrează de fapt că a prezentat în ofertă consumuri (cantități de utilizat și calculat) diferite de cele impuse prin FDA și CS.
Nu poate fi reținută nici critica petentei în sensul că Ordinul comun MF –N nr. 1014/874/06.06.2001 menționează că „indicatoarele de norme de deviz ., pot fi folosite orientativ …” și că acest act normativ îi permite să folosească normele proprii.
Acest aspect putea fi invocat dacă nu ar fi fost oferite clarificări și dacă în FDA și CS se permitea marja de „folosire orientativă” conform normelor proprii.
În speță s-a menționat expres că trebuie respectate cantitățile iar consumurile, s-a reținut anterior, sunt cantități utilizate și calculate de ofertant.
Petenta a utilizat și calculat pentru consumuri o cantitate mai mică de cuie cap conic tip A1 3x70, o cantitate mai mică de bumbac șters și o cantitate mai mică de soluție de ignifugare (formular C6); a propus un număr mai mic de ore pe persoană (om-ore) și un număr mai mic de ore de funcționare ale utilajelor decât cele prevăzute în DA (formularele 7 și 8) astfel că, în mod legal, autoritatea contractantă a declarat oferta acesteia ca fiind neconformă.
CNSC a reținut corect prin decizia contestată că răspunsul autorității la clarificări nu poate fi interpretat în sensul folosirii „consumurilor specifice” și pe cale de consecință a respins corect contestația formulată de I. S. SRL.
Pentru aceste considerente, în baza art. 3041 Cod proc.civ., Curtea va respinge plângerea ca neîntemeiată, constatând că nu sunt motive de modificare a deciziei pronunțate de CNSC.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE :
Respinge plângerea declarată de petenta . împotriva Deciziei nr.4644/C4/5400,5401 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 17.12.2012, în contradictoriu cu intimatul S. C. DE PSIHIATRIE PROF.DR. A. O. – autoritate contractantă, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 26.04.2012.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, C. R. C. C. C. C. M. M. V.
GREFIER
M. LUCREȚIA
Red.jud.C.C.V./2ex.
Tehnored.C.O.
| ← Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr.... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 2645/2013. Curtea de... → |
|---|
