Litigiu cu Curtea de Conturi. Legea Nr.94/1992. Hotărâre din 10-03-2015, Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 10-03-2015 în dosarul nr. 5474/2/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
C. DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Î N C H E I E R E
Ședința publică din 24.02.2015
C. constituită din:
PREȘEDINTE: B. L. PATRAȘ
GREFIER: I. C. B.
Pe rol se află soluționarea cauzei de contencios administrativ privind pe reclamantul M. M.,FAMILIEI,PROTECȚIEI SOCIALE ȘI PERSOANELOR VÂRSTNICE-UNITATEA DE MANAGEMENT A PROIECTULUI, cu sediul în Sector 1, București, . nr. 2-4, în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI, cu sediul în Sector 1, București, .. 22-24, având ca obiect litigii C. de C. (Legea Nr.94/1992) - anul. încheierii nr. 106/13.08.2014.
La apelul nominal făcut în ședință publică, pe lista de cauze la amânare, au răspuns reclamantul M. M.,FAMILIEI,PROTECȚIEI SOCIALE ȘI PERSOANELOR VÂRSTNICE-UNITATEA DE MANAGEMENT A PROIECTULUI, prin reprezentant convențional, consilier juridic M. L. M., cu delegație de reprezentare la dosarul cauzei (fila 992) și pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI, prin reprezentant convențional, consilier juridic P. A. M., care depune delegație de reprezentare în ședință publică.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că procedura de citare este legal îndeplinită, la data de 19.02.2015, prin compartimentul Registratură, reclamantul a depus înscrisuri, după care,
Pârâta, prin reprezentant convențional, învederează că echipa de audit a avut contractul încheiat de către reclamant cu furnizorul în 2006 și nu dorește comunicarea acestuia.
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, C. acordă cuvântul pe fondul cauzei.
Reclamantul, prin reprezentant convențional, solicită admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună suspendarea executarii masurilor dispuse prin punctul II litera B.4. și a punctului II litera C.3. din dispozitivul Deciziei atacate până la soluționarea irevocabila a prezentului litigiului, anularea Încheierii nr. 106/13.08.2014 emisă de Comisia de Soluționare a Contestațiilor din cadrul Curții de C. a României - Departamentul II, prin care aceasta s-a pronunțat în ceea ce privește contestația nr._/22.07.2014 formulată de MMFPSPV - UMP împotriva punctului II litera B.4. și a punctului II litera C.3. din dispozitivul Deciziei atacate, anularea punctului II litera B.4. din dispozitivul Deciziei atacate, precum si a tuturor consta tarilor care au stat la baza dispunerii masurilor de la acest punct, precum și anularea punctului II litera C.3. din dispozitivul Deciziei atacate, precum si a tuturor constatarilor care au stat la baza dispunerii masurilor de la acest punct. Având în vedere controlul efectuat de pârâtă în perioada 16.01 – 19.03.2014 în urma căruia, prin raportul de control s-a apreciat că a încheiat contractul de consultanță 21/2010 la prețuri mai mari decât cele stabilite printr-un contract anterior încheiat cu același furnizor în anul 2006 printr-o procedură de atribuire distinctă, astfel încât ar fi fost majorate prețurile inițiale, auditorii apreciind că reclamantul nu a dat curs solicitării finanțatorului BIRD de menținere a prețului la contractul anterior, precum și faptul că diferențele de prețuri constatate în cazul contractului de consultanță 1/2013 față de prețurile față de prețurile agreate în contractul nr. 50/2006 ar reprezenta de asemenea un prejudiciu, reclamantul a formulat obiecțiuni. Apreciază ca neîntemeiată Încheierea nr. 106/2014, respectiv pct. II lit. B.4. prin care pârâta a stabilit că întinderea prejudiciului ca urmare a majorării nejustificate a valorii contractului de consultanță nr. 21/2010 cu suma de 470 dolari USD și dispunerea măsurii de recuperare a pretinsului prejudiciu. Apreciază că auditorii au fost în eroare atunci când au constatat că contractul nr. 21/2010 ar fi fost determinat de indexarea prețurilor unitare și, de asemenea, la determinarea valorii contractului nr. 21/2010 nu s-ar fi ținut cont de recomandarea BIRD. Apreciază că valoarea contractului de consultanță nr. 21/2010 a fost determinată prin indexarea prețurilor unitare din cadrul contractului anterior, în speță nefiind aplicabile dispozițiile art. 4.7 din Ghidul BIRD pentru ajustarea prețurilor. Învederează că este vorba de două contracte distincte, cu proceduri și negocieri distincte, în nici un caz nefiind vorba de atribuirea unui nou contract. Învederează că prin negociere s-a avut la bază propunerea financiară avansată de consultant în valoare de 1.800.698 Euro fără TVA, iar consultantul a fost de acord cu menținerea ratelor din anul 2006 avansând motivațiile și propunerile sale în care au fost transmise băncii pentru comentariile și observațiile care aveau la baza propunerea ratele din contractul în curs de negociere să fie stabilite pornind de la ratele din contractul anterior, dar acceptând indexarea indicelui din România, întrucât majorarea resurselor umane implicate în contract erau din România. Învederează că suma a fost mai mică cu 340.698 Euro față de propunerea financiară avansată de către consultant. Față de acestea, învederează că Comisia pentru soluționarea contestațiilor a înțeles să extragă diverse informații și apreciază că în mod evident nu este vorba de o notă de negociere prin care a estimat valoarea serviciilor la nivelul anului 2010 prin aplicarea unor indici economici utilizați, iar în speță nu sunt aplicabile dispozițiile art. 4.7 din Ghidul BIRD. De asemenea, Comisia de soluționare face o gravă confuzie în ceea ce privește modalitatea de desfășurare a unei proceduri de atribuire susținând faptul că procedura de selectare nu ar implica selectarea unor prețuri la nivelul pieței. Solicită ca față de cele menționate să se constate că Comisia a interpretat fără a se limita la libera concurență. De asemenea, prețurile unicate din contractul anterior nu erau aplicabile la contractul de consultanță nr. 21/2010 și solicite să se constate că BIRD a emis acordul fără să ridice obiecțiuni pentru încheierea contractului de consultanță nr. 21/2010 la valoarea și în condițiile negociate cu ofertantul. Rezultă că, în ceea ce privește prevederile contractului anterior, acestea ar reprezenta doar un etalon pentru estimarea valorii de piață acestui tip de servicii la nivelul anului 2010. De asemenea, recomandarea inițială a BIRD privind menținerea prețurilor din contractul anterior a fost implicit retrasă și înlocuită prin emiterea acordului fără obiecțiuni cu privire la noul contract. Solicită să se constate că deși în nenumărate rânduri a prezentat auditorilor istoricul corespondenței purtată cu BIRD totuși nu s-a ținut cont de aceste transmisii, iar la data de 14.02.2010 răspunsul clar al BIRD a fost fără obiecțiuni cu privire la oferta tehnică financiară negociată și la modelul de contract. Învederează că este vorba de existența unui nou punct de vedere al BIRD cu privire la prețurile ofertate, iar atribuirea contractului nr. 21/2010 a respectat toate prevederile BIRD pentru selectarea și angajarea de consultanți, reclamantul parcurgând toate etapele menționate în Anexa 1 de către bancă în ceea ce privește selecția consultanților. S-a obținut acordul fără obiecțiuni de la BIRD cu privire la alegerea tipului de procedură de achiziție și documentele de achiziție Anexa 1. Față de toate acestea solicită să se constate că în ceea ce privește punctul II litera B.4. Decizia este nelegală și se impune anularea acesteia.
Pârâta, prin reprezentant convențional, solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată pe ambele capete de cerere. Pe suspendare, nu sunt îndeplinite cele două condiții obligatorii prevăzute de art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, așa cum a arătat și prin întâmpinare. Cu privire la anularea măsurilor atacate învederează că acestea au fost dispuse în conformitate cu dispozițiile art. 33 alin. 3 din Legea nr. 94, în exercitarea atribuțiilor și conform competenței stabilită pentru C. de C. de art. 1 - 2 și art. 21 – 22 din Legea nr. 94/1994 republicată. Cu privire la constatări, acestea au avut la baza documentația pusă la dispoziție de către entitatea verificată, respectiv minuta de negociere din 17.12.2010 aflată la dosarul cauzei. Învederează că cele 3 contracte de consultanță încheiate în anul 2006, 2010 și 2013 practic au fost încheiate cu același consorțiu pentru aceleași servicii. De asemenea învederează dispozițiile din Ghidul BIRD, respectiv punctul 3.13, punctul 4.7 și punctul 1.4, potrivit cărora se reglementa ajustarea prețului, în ce condiții se poate apela la selecția din sursă unică, precum și faptul că împrumutatul este responsabil pentru implementarea proiectului și administrarea contractului de consultanță. Pentru toate motivele dezvoltate pe larg în întâmpinare solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
Reclamantul, prin reprezentant convențional, învederează că în ceea ce privește cererea de suspendare sunt îndeplinite cele două condiții distincte și cumulative, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă.
Pârâta, prin reprezentant convențional, învederează că în ceea ce privește cererea de suspendare, potrivit Regulamentului de valorificare a actelor de control, reclamantul are la dispoziție punctul 242 din acest Regulament potrivit căruia poate solicita prelungirea termenului de ducere la îndeplinire a măsurilor dispuse.
C., în conformitate cu prevederile art. 394 alin. 1 Noul Cod de Procedură Civilă, declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare.
C.,
C., având nevoie de timp pentru a delibera, urmează să amâne pronunțarea pentru data de 10.03.2015.
Pentru aceste motive,
DISPUNE
Amână pronunțarea pentru data de 10.03.2015.
Pronunțată în ședință publică, azi 24.02.2015.
PREȘEDINTE, GREFIER,
B. L. Patraș I. C. B.
Dosar nr._
ROMÂNIA
C. DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 661
Ședința publică din 10.03.2015
C. constituită din:
PREȘEDINTE: B. L. PATRAȘ
GREFIER: I. C. B.
Pe rol se află pronunțarea în cauza de contencios administrativ privind pe reclamantul M. M.,FAMILIEI,PROTECȚIEI SOCIALE ȘI PERSOANELOR VÂRSTNICE-UNITATEA DE MANAGEMENT A PROIECTULUI, cu sediul în Sector 1, București, . nr. 2-4, în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI, cu sediul în Sector 1, București, .. 22-24, având ca obiect litigii C. de C. (Legea Nr.94/1992) - anul. încheierii nr. 106/13.08.2014.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 24 februarie 2015, fiind consemnate în cuprinsul încheierii de la acea dată, parte integrantă din prezenta, când C., în aceeași compunere, pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise, față de dispozițiile art. 396 din Codul de procedură civilă, a amânat pronunțarea pentru data de 10.03.2015, când, în aceeași compunere, a hotărât următoarele:
C.,
Prin cererea inregistrata pe rolul acestei instante la data de 02.09.2014,reclamantul M. M., Familiei, Protectiei Sociale și Persoanelor Vârstnice - Unitatea de Management a Proiectului ("MMFPSPV - UMP"), în contradictoriu cu C. de C. a României a solicitat urmatoarele:
(1) Anularea încheierii nr. 106/13.08.2014 emisă de Comisia de Soluționare a Contestațiilor din cadrul Curții de C. a României - Departamentul II, prin care aceasta s-a pronunțat asupra contestației nr._/22.07.2014 formulată de MMFPSPV - UMP împotriva punctelor II litera B.4. și II litera C.3. din decizia nr. 11 din 20.06.2014, emisa de C. de C. a Romaniei, Departamentul II - Directia 2 ;
(2) Anularea punctului II litera B.A. din dispozitivul deciziei atacate, precum si a tuturor constatarilor care au stat la baza dispunerii masurilor de la acest punct;
(3) Anularea punctului II litera C.3. din dispozitivul deciziei atacate, precum si a tuturor constatarilor care au stat la baza dispunerii masurilor de la acest punct.
(4) Suspendarea executarii masurilor dispuse prin punctul II litera B.4. și a punctului II litera C.3. din dispozitivul Deciziei atacate până la soluționarea irevocabila a prezentului litigiului.
In motivare ,reclamantul a aratat ca la data de 20.03.2014 a fost inregistrat la registratura sa raportul de control nr. 8566/20.03.2014, efectuat in perioada 16.01-19.03.2014 la M. M., Familiei, Protectiei Sociale si Persoanelor Varstnice de catre C. de C. a Romaniei, Departamentul II, Directia 2 .
Sintetizand retinerile auditorilor, reclamantul arata ca acestia au apreciat ca:
~ Deoarece MMFPSPV - UMP a incheiat Contractul de consultanta nr. 21/2010 la preturi mai mari decat cele stabilite printr-un contract anterior incheiat cu acelasi furnizor, in anul 2006, printr-o procedura de atribuire distincta, ar fi acceptat o majorare nejustificata a preturilor initiale, majorare care ar reprezenta prejudiciu. De asemenea, auditorii au apreciat ca MMFPSPV - UMP nu ar fi dat curs solicitarii finantatorului BIRD de a mentine preturile din contractul anterior;
~ Pentru argumente similare, auditorii au apreciat ca diferenta de pret constatata in cazul Contractului de consultant nr. 1 din anul 2013 fata de preturile agreate prin contractul din anul 2006 ar reprezenta de asemenea prejudiciu.
Impotriva deciziei nr. 11 din 20.06.2014, MMFPSPV - UMP a formulat contestatia nr._/22.07.2014, solutionata de Comisia de Soluționare a Contestațiilor din cadrul Curții de C. a României - Departamentul II prin încheierea nr. 106/13.08.2014 .
1.Netemeinicia constatarilor expuse la punctul B.4 din decizia atacata si nelegalitatea masurilor dispuse la punctul II litera B.4, astfel cum acestea au fost analizate la punctul A din Incheierea atacata.
Prin decizia atacata, la punctul II litera B.4, se dispune masura stabilirii intinderii prejudiciului produs, ca urmare a majorarii nejustificate a valorii Contractului de consultanta nr. 21/2010, cu suma de 470.359 dolari SUA si dispunerea masurilor de recuperare a pretinsului prejudiciu.
Auditorii si-au intemeiat aceasta masura pe constatari le expuse la punctul B.4 din Decizia atacata si detaliate la punctul 6 din Raportul de control.
Pe scurt, auditorii au apreciat ca:
(I) valoarea Contractului de consultanta nr. 21/2010 incheiat intre M. M., Familiei, Protectiei Sociale și Persoanelor Vârstnice - Unitatea de Management a Proiectului și consorțiul JV BULL S. Franța, SIVECO România SA și BULL România SRL ar fi fost determinata prin indexarea preturilor unitare din cadrul contractului anterior;
(II) la determinarea valorii Contractului de consultanta nr. 21/2010 nu s-ar fi tinut cont de recomandarea BIRD de a fi mentinute preturile din contractul anterior;
(III) procedura de atribuire aleasa - selectia dintr-o singura sursa ar fi contribuit la majorarea preturilor unitare din Contractul de consultanta nr. 21/2010 fata de preturile unitare din contractul anterior.
Reclamantul apreciaza constatarile retinute de auditori ca fiind neintemeiate si emise cu neluarea in considerare a tuturor elementelor de fapt si de drept, precum si a tuturor documentelor aduse la cunostinta acestora atat pe perioada derularii controlului, cat si prin obiectiuni si precizari la raportul de control, precum si prin contestatia impotriva deciziei atacate.
Astfel:
2.1. Valoarea Contractului de consultanta nr._ nu a fost determinata prin indexarea preturilor unitare din cadrul contractului anterior. In speta nu sunt aplicabile prevederile art. 4.7 din Ghidul BIRD privind ajustarea preturilor.
Reclamatul arata ca a adus in mod repetat la cunostinta auditorilor faptul ca valoarea Contractului de consultanta nr. 21/2010 a fost stabilita independent de valoarea contractului anterior, atribuirea noului contract realizandu-se printr-o procedura distincta si urmare unei negocieri distincte.
Prin urmare, nu ne aflam in situatia modificarii contractului anterior, ci in situatia atribuirii unui nou contract, potrivit conditiilor de piata existente la data atribuirii acestuia.
Aceasta situatie este de altfel logica, fiind unica ipoteza rezonabila ,deoarece reclamantul (similar oricarei autoritati contractante . achizitie clasica) nu detinea instrumentele legale pentru a impune ofertantilor (indiferent de procedura de atribuire aleasa) stabilirea preturilor in cadrul procedurii de atribuire a unui contract ,distinct, la nivelul preturilor dintr-un contract anterior - incheiat cu nu mai putin de 4 ani inainte de data contractului in discutie, in alte conditii de piata si finalizat la data atribuirii noului contract.
De altfel, chiar din constatarile auditorilor din cadrul raportului de control si al deciziei atacate rezulta ca acestia au inteles ca ne aflam in prezenta a doua contracte distincte, atribuite ca urmare a doua proceduri distincte, din moment ce auditorii folosesc in nenumarate randuri notiunile de "contract anterior", "contract precedent" si ,de asemenea, fac observatii cu privire la procedura de atribuire aleasa pentru atribuirea noului contract, recomandand o procedura competitiva.
Prin urmare, nu ne aflam in situatia modificarii unui contract anterior, ci in situatia atribuirii unui nou contract, potrivit conditiilor de piata existente la data atribuirii acestuia.
Prin urmare, solicita sa se constate ca in speta nu poate fi luata in discutie o indexare a preturilor, ci ne aflam in situatia unei negocieri a unui contract distinct, nefiind aplicabile prevederile art. 4.7 din Ghidul BIRD (pag. 47 din Ghidul BIRD).
De asemenea, aflandu-ne in situatia negocierii unui nou contract, nu poate fi retinuta nici "majorarea" preturilor unitare, din moment ce aceste preturi abia la finalizarea negocierii urmau a fi stabilite pentru prima data in cadrul acestui contract.
Prin urmare, preturile unitare din cadrul unui contract anterior nu ar fi putut constitui decat etalon pentru estimarea preturilor aferente noului contract, cu actualizarea acestora la conditiile de piata existente la momentul incheierii contractului.
În fapt negocierea a avut la bază propunerea financiară avansată de consultant, in valoare de 1.800.698 Euro fără TVA.
Consultantul nu a fost de acord cu menținerea ratelor din anul 2006 avansând motivațiile și propunerile sale, motivații și propuneri care au fost transmise Bancii pentru comentarii/observații, și care aveau la bază propunerea ca ratele din contractul în curs de negociere sa fie stabilite pornind de la ratele din contractul anterior, dar acceptând indexarea acestora cu IPC din Romania întrucât marea majoritate a resurselor umane implicate in contract erau din Romania.
În lipsa unor comentarii ale Băncii, comisia a încheiat Minuta negocierilor prin care se stabilea, pe baza ratelor indexate și a volumelor de muncă, o valoare a contractului de 1.460.000 Euro fără TVA, cu 340.698 Euro mai mică decât Propunerea Financiară avansată de consultant.
Comisia de solutionare a contestatiilor, prin încheierea atacata, intelege sa extraga diverse informatii din context pentru a demonstra ca in fapt reclamantul ar fi operat o majorare a preturilor, in conditiile in care nu erau aplicabile prevederile art. 4.7 Ajustarea preturilor din Ghidul BIRD.
In sustinerea acestei pozitii, Comisia de solutionare a contestatiilor invoca urmatoarele argumente:
(i) Precizarile din cadrul Minutei de negociere din data de 17.12.2010 prin care s-a solicitat ca "valorile ratelor pe zi privind expertii, personalul profesional si personal suport sa nu depaseasca ratele din contractual precedent pentru dezvoltarea sistemului corectate cu evolutia indicelui de consum in Romania in perioada 2005-2010" ar reprezenta, in opinia auditorilor, dovada faptului ca ar fi operat o ajustare a pretului conform art. 4.7 din Ghidul BIRD - ajustare care nu era aplicabila in cauza. Or, in mod evident, precizarile mai sus redate nu prezinta decat o nota de negociere prin care reclamantul a estimat valoarea serviciilor la nivelul anului 2010 prin aplicarea unor indici economici utilizati in mod frecvent pentru actualizarea informatiilor de piata (si mentionati si in Ghidul BIRD). Faptul ca, in speta nu erau aplicabile prevederile art. 4.7 din Ghidul BIRD privind Ajustarea pretului, nu impiedica reclamantul să utilizeze indicii economici foarte des prevazuti in practica si intamplator prevazuti si in Ghidul BIRD pentru estimarea valorii unor servicii folosind ca baza de referinta valoarea
anterior contractata.
(ii) In opinia auditorilor este irelevant faptul ca nu a fost de acord consultantul cu mentinerea in anul 2010 a ratelor agreate in 2006, deoarece "M. M., Familiei, Protectiei Sociale și Persoanelor Vârstnice a ales procedura de atribuire «Selectie din sursa unica» si nu alta procedura de atribuire care presupune ofertarea si incheierea contractului la preturile de piata din momentul licitatiei".
Comisia de solutionare a contestatiilor face o grava confuzie cu privire la modalitatea de desfasurare a unei proceduri de atribuire, sustinand in mod neintemeiat faptul ca procedura de atribuire "Selectie din sursa unica" nu ar implica aplicarea unor preturi la nivelul pietei.
Aceasta interpretare este in mod vadit neintemeiata, contravenind celor mai elementare principii ale economiei de piata.
A admite aceasta intepretare ar insemna a admite faptul ca ar putea exista anumite proceduri de atribuire (indiferent daca sunt reglementate prin legea achizitiilor publice sau prin regulamente ale unor finantatori externi) in care o autoritate contractanta ar putea impune unui operator economic preturile pe care acesta le poate oferta si ar putea totodata sa il oblige sa incheie angajamente legale la preturile stabilite de autoritatea contractanta (in speta, sa incheie un contract in anul 2010, la preturi din anul 2006).
2.2. Preturile unitare din contractul anterior nu erau aplicabile in contractul de consultanta nr. 21/2010.
Astfel, dupa cum rezulta din corespondenta purtata cu BIRD, MMFPSPV - UMP, primind recomandarea BIRD de a mentine preturile unitare la acelasi nivel sau la un nivel mai scazut decat cele prevazute in contractul din 2006, reclamantul a transmis BIRD justificarea preturilor prezentata de ofertanti.
Primind aceasta justificare, BIRD a inteles ca nu este posibila mentinerea preturilor din contractul anterior, fiind de altfel de notorietate schimbarile de piata survenite in perioada 2006-2010. Prin urmare, BIRD a emis acordul "no obiection" ("fara obiectii") pentru incheierea contractului de consultanta nr. 21/2010, la valoarea si in conditiile negociate cu ofertantul.
Rezulta astfel, cu evidenta, atat din prevederile contractului anterior (care nu impun obligatia in sarcina contractantilor de a mentine preturile pana in anul 2010), cat si din atitudinea BIRD, faptul ca preturile unitare stabilite pentru contractul anterior au fost avute in vedere de catre BIRD, precum si de catre MMFPSPV - UMP, doar ca etalon pentru estimarea valorii de piata a acestui tip de servicii la nivelul anului 2010,acestea neputand fi impuse in procedura de atribuire a Contractului de consultanta nr. 21/2010.
2.3. Recomandarea initiala a BIRD privind mentinerea preturilor din contractul anterior a fost implicit retrasa si inlocuita prin emiterea acordului "no objection" ("fara obiectii") cu privire la noul contract.
Astfel, reclamantul prezinta sintetic istoricul corespondentei purtate cu BIRD in ceea ce priveste incheierea Contractului de consultanta nr. 21/2010:
•In data de 16.09.2010 se primeste acceptul "no objection" al BIRD pentru procedura de selectie dintr-o singura sursa, impreuna cu recomandarea mentinerii ratei din contractul anterior (Anexa 1);
•In data de 28.10.2010, MMFPSPV - UMP a trasmis catre BIRD minuta negocierilor si proiectul de contractul;
•In data de 30.11.2010, reclamantul trimite catre BIRD un mesaj in care prezinta explicatiile consortiului cu privire la preturile ofertate, in comparativ cu preturile din contractul anterior. BIRD nu raspunde la acest mesaj;
•In data de 06.12.2010, in lipsa oricaror comentarii din partea BIRD, MMFPSPV - UMP trimite catre BIRD versiunea revizuita a proiectului de contract, bazata pe noua propunere financiara a consortiului care incorporeaza observatiile BIRD din data de 16.11.2010 si ataseaza si scrisoarea emisa de consortiu cu privire la justificarea preturilor ofertate;
•In data de 14.12.2010, BIRD comunica MMFPSPV - UMP ca nu are obiectii cu privire la semnarea acestui proiect de contract, acceptand astfel si propunerea financiara a consortiului.
Prin urmare, desi intial recomandase mentinerea preturilor unitare din contractul precedent, dupa primirea explicatiilor MMFPSPV - UMP si ale consortiului, BIRD a transmis in mod neechivoc in data de 14.12.2010, raspunsul sau clar de "no objection" cu privire la oferta tehnica si financiara negociata si la modelul de contract.
Desi MMFPSPV - UMP a adus la cunostinta in mod repetat obtinerea acestui acord, auditorii au ales sa ignore existenta unui nou punct de vedere al BIRD cu privire la preturile ofertate (acestia nici macar nu mentioneaza in situatia de fapt retinuta existenta acestui acord - fapt ce denota netemeinicia constatarilor lor), prevalandu-se exclusiv de recomandarea initiala a BIRD.
Mai mult, prin încheierea atacata, in incercarea de a ignora efectele obtinerii acordului "no objection" din partea BIRD, Comisia de solutionare invoca o prevedere cu caracter general cu privire la responsabilitatea imprumutatului privind implementarea proiectului (art. 1.4 din Ghidul BIRD). Or, existenta unei obligatii generale de reponsabilitate privind implementarea proiectului in sarcina MMFPSPV - UMP nu inlatura indeplinirea de catre aceasta a obligatiei specifice de obtinere a acordului BIRD pentru anumite etape procedurale si nici faptul ca, acest acord a fost obtinut.
2.4. Atribuirea Contractului de consultanta nr. 21/2010 a respectat toate prevederile Ghidului BIRD pentru selectia si angajarea de consultanti,
MMFPSPV - UMP a respectat integral dispozitiile Ghidului B/RO pentru selectia si angajarea de consultanti, parcurgand pas cu pas etapele de validare cu B/RO mentionate in Anexa 1 - Verificarea de catre Banca a selectiei consultantilor.
Astfel, asa cum reiese si din corespondenta purtata cu reprezentantii B/RO,reclamantul a supus spre validare si a obtinut acordul ("no objection") de la BIRD cu privire la alegerea tipului procedurii de achizitie si documentele de achizitie.
Pentru a obtine acest acord, MMFPSPV - UMP a transmis catre BIRD, in data de 31.08.2010, solicitarea justificata de acceptare a incheierii unui contract cu consultantul BULL SIVECO, aceasta solutie reprezentand o continuare directa cu un consultant ales pe cale competitiva. De asemena, MMFPSPV - UMP a justificat procedura aleasa cu mentionarea conditiilor care impun acest tip de procedura, respectiv termenul limita foarte restrans pentru implementarea modificarilor legislative.
Auditorii nu au adus nicio critica concreta justificarii alegerii procedurii - prin urmare, acestia nu au contestat temeinicia alegerii acestei proceduri, ci doar s-au limitat la a afirma nesustinut ca, daca s-ar fi ales o procedura competitiva, nu s-ar fi impus majorarea preturilor fata de contractul anterior.
Din moment ce auditorii nu au identificat nereguli concrete in modalitatea de alegere a procedurii este neintemeiata sustinerea lor potrivit careia ar fi fost mai avantajoasa alegerea unei proceduri competitive. In acest context precizeaza si faptul ca singura in masura sa decida asupra legalitatii alegerii procedurii de atribuire este BIRD - care si-a dat acceptul pentru derularea acestei proceduri de atribuire. Astfel, orice sustineri ale auditorilor in acest sens au fost facute in afara competentelor lor legale de verficare.
De asemenea, sustinerile auditorilor potrivit carora nu ar fi fost necesara majorarea preturilor din contractul anterior daca s-ar fi derulat o procedura competitiva nu sunt numai nesustinute, dar si nerezonabile si contradictorii evoluței firesti a pietei produselor de acest gen, in perioada 2006 - 2010.
Astfel, nu se poate in mod rezonabil sustine ca, in anul 2010, la initierea unei proceduri de atribuire (indiferent ca aceasta este directa sau competitiva) s-ar fi putut mentine preturi din 2006. Acest lucru - atat de evident - a fost acceptat de BIRD, care si-a exprimat acordul pentru acceptarea propunerii financiare a consortiului.
Nu in ultimul rand, preturile ofertate au fost explicate si justificate de ofertant, cu indicarea clara a conditiilor de piata care le-au dictat. De asemenea, auditorii nu au prezentat nicio/un dovada/argument din care sa rezulte ca preturile ar fi fost nejustificate - singurul reper folosit de acestia fiind raportarea la un contract incheiat cu 4 ani inainte.
~ Pe parcursul derularii procedurii de achizitie ,reclamantul a informat si a solicitat acordul (”no objection") de la BIRD cu privire la evaluarea tehnica si propunerea financiara a ofertantului, la fiecare etapa de derulare a negocierii si a transmis BIRD justificarile ofertantului cu privire la preturile ofertate de acesta si am transmis BIRD spre validare si aprobare contractul pe care urma sa il incheie cu ofertantul.
Pentru fiecare din etapele indicate mai sus, a obtinut acordul ("no objection") final din partea BIRD.
Prin urmare, sustinerile auditorilor cu privire la existenta unui pretins prejudiciu datorat alegerii procedurii - Selectia dintr-o sursa unica - sunt simple afirmatii nesustinute, in fapt si in drept.
3. Netemeinicia constatarilor expuse la punctul C.3 din decizia atacata si nelegalitatea masurilor dispuse la punctul II litera C.3., astfel cum acestea au fost analizate la punctul B din încheierea atacata.
Prin decizia atacata, la punctul II litera C.3, se dispune masura stabilirii intinderii prejudiciului produs ca urmare a majorarii nejustificate a valorii Contractului de consultanta nr. 1/2013 cu suma de 219.603 dolari SUA, ca o consecinta a modului defectuos de negociere si atribuire a contractului anterior nr. 21/2010 si dispunerea masurilor de recuperare a pretinsului prejudiciu.
Auditorii si-au intemeiat aceasta masura pe constatarile expuse la punctul C.3 din decizia atacata si detaliate la punctul 9 din raportul de control.
Pe scurt, auditorii au apreciat ca, avand in vedere faptul ca la incheierea Contractului de consultanta nr. 1/2013 au fost folosite preturile agreate in contractul anterior nr. 21/2010 - criticat la punctul BA din Decizia atacata, ar rezulta un prejudiciu egal cu valoarea majorarii preturilor agreate in contractul nr. 1/2013 fata de preturile din primul contract de consultanta incheiat in anul 2006.
Auditorilor au imputat reclamantului faptul ca a acceptat incheierea unui contract in anul 2013 la preturi mai mari decat cele agreate . in anul 2006.
Reclamantul apreciaza ca o asemenea sustinere este in mod vadit neintemeiata, fiind contrara oricarei logici financiare si oricarei analize rezonabile a evolutiei unei piete comerciale.
Astfel:
3.1. Valoarea Contractului de consultanta nr. 21/2010 a fost stabilita cu respectarea Ghidului BIRD, cu obtinerea acordului "no objection" al BIRD si cu luarea in considerare a conditiilor de piata existente, la acel moment, si ,prin urmare ,raportarea valorii Contractului de consultanta nr. 1/2013 la valoarea Contractului de consultanta nr. 21/2010 a fost temeinica si legala.
Astfel, dupa cum s-a aratat mai sus, valoarea Contractului de consultanta nr. 21/2010 a fost stabilita in mod legal si acceptata de catre BIRD. Prin urmare, legatura de cauzalitate stabilita de auditori nu poate constitui temei pentru sustinerea existentei unui prejudiciu.
Dimpotriva, Contractul de consultanta nr. 1/2013 a fost incheiat la preturile existente pe piata in 2010, fapt ce a condus la obtinerea unui avantaj financiar pentru MMFPSPV - UMP.
In plus, data fiind diferenta de timp dintre 2006 si 2013, era cu atat mai mult imposibila utilizarea preturilor de referinta din anul 2006 in contractul incheiat in anul 2013.
3.2. Atribuirea Contractului de consultanta nr,_ a respectat toate prevederile Ghidului BIRD pentru selectia si angajarea de consultanti, reclamantul parcurgand pas cu pas etapele de validare cu BIRD mentionate in Anexa 1 - Verificarea de catre Banca a selectiei consultantilor.
MMFPSPV - UMP a respectat integral dispozitiile Ghidului B/RO pentru selectia si angajarea de consultanti, parcurgand pas cu pas etapele de validare cu B/RO menționate in Anexa 1 - Verificarea de catre Banca a selectiei consultantilor.
Astfel, asa cum reiese si din corespondenta purtata cu reprezentantii B/RO:
~ Reclamantul a supus spre validare si am obtinut acordul ("no objection") de la BIRD cu privire la alegerea tipului procedurii de achizitie si documentele de achizitie;
~ Pe parcursul derularii procedurii de achizitie a informat si a solicitat acordul ("no objection") de la BIRD cu privire la evaluarea tehnica si propunerea financiara a ofertantului, la fiecare etapa de derulare a negocierii,
~ Reclamantul a respectat in totalitate recomandarile BIRD cu privire la preturile ofertate, recomandare cuprinsa in mailul primit de la reprezentantii BIRD, in data de 25.08.2012, de a pastra tarife similare cu cele din contractul precedent (Contractul de consultant nr._).
Tarifele utilizate in cadrul Contractului de consultanta nr. 1/2013 au fost la acelasi nivel cu cele stabilite prin Contractul de consultantă nr. 21/2010.
~ Pentru fiecare din etapele indicate mai sus, a obtinut acordul ("no objection") final din partea BIRD.
În ceea ce privește cererea de suspendare a masurilor dispuse prin punctul II litera B.4. și a punctului II litera C.3. din dispozitivul deciziei atacate până la soluționarea irevocabila a prezentului litigiului,reclamantul susține că sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate a cererii, respectiv cazul bine justificat și iminența producerii unei pagube.
Parata C. DE C. A ROMÂNIEI a formulat intampinare prin care a solicitat respingerea actiunii ca neintemeiata.
Analizand actele si lucrarile dosarului ,C. retine urmatoarele:
Ca urmare a controlului defasurat la reclamant în perioada 16.01 - 19.03.2014 ,auditorii publici externi din cadrul Departamentului II al Curții de C. a României au constatat o . abateri de la legalitate și regularitate, consemnate în Raportul de control nr.8566/20.03.2014.
Pentru valorificarea constatărilor și remedierea abaterilor s-au dispus măsuri prin Decizia nr.11/2014,dupa cum urmeaza:
" B.4. Stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a majorării nejustificate a valorii Contractului de consultanță nr.21/2010 cu suma de 470.359 dolari SUA și dispunerea măsurilor necesare în vederea recuperării acestuia"
C3. Stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a majorării nejustificate a valorii Contractului de consultanță nr.1/2013 cu suma de 219.603 dolari SUA, consecință a modului defectuos de negociere/ atribuire și încheiere a contractului anterior nr.21/2010 și dispunerea măsurilor necesare în vederea recuperării acestuia. ”
Împotriva deciziei anterior mentionate ,reclamantul MMFPSPV a formulat contestația nr._/22.07.2014, respinsă prin încheierea nr.106/13.08.2014 de către Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curtii de C. a Romaniei.
Actele atacate sunt legale si temeinice pentru motivele ce vor fi expuse in continuare:
La data de 06.12.2006 a fost incheiat contractul nr.50 intre reclamant si consortiul format din BULL S. Franta ,SIVECO Romania SA si BULL Romania SRL avand ca obiect ,,Servicii de consultanta pentru dezvoltarea aplicatiei software de administratie a prestatiilor sociale”.
Valoarea contractului de consultanta nr.50/2006 a fost de 1.967.001 USD.
La data de 27.12.2010, intre M. M., Familiei, Protectiei Sociale și Persoanelor Vârstnice - Unitatea de Management a Proiectului și consorțiul JV BULL S. Franța, SIVECO România SA și BULL România SRL a fost incheiat contractul de consultanta nr.21 pentru consolidarea si dezvoltarea sistemului informatic integrat pentru administrarea prestatiilor sociale –S. .
Valoarea contractului de consultanta nr.21/2010 a fost de 1.400.000 EUR,fara TVA.
Ulterior a fost incheiat actul aditional prin care au fost introduse prestatii noi si s-a majorat valoarea contractului cu 365.039 euro.
Prin Nota de fundamentare nr.175.611/24.07.2012 s-a aprobat contractarea si realizarea unor servicii in regim de urgenta cu acelasi consultant ,recte consortiul BULL S. Franya,SIVECO Romania SA si BULL Romania SRL ,prin metoda ,,selectia din sursa unica”, reclamantul atribuind direct contractul de consultanta pentru consolidarea si dezvoltarea sistemului S. ( contractul de consultanta nr.1/29.03.2013,in valoare de 674.792 euro).
1. Auditorii Curtii de C. a Romaniei au constatat majorarea nejustificata a valorii contractului de consultanta nr.21/2010 cu suma de 470.359 dolari SUA, intrucat:
(1) valoarea contractului ar fi fost determinata prin convertirea preturilor unitare din cadrul contractului anterior in alta moneda si majorate cu indicele de consum in Romania ,desi nu existau prevederi referitoare la indexarea pretului contractului;
(2) la determinarea valorii Contractului de consultanta nr. 21/2010 nu s-a tinut cont de recomandarea BIRD de a fi mentinute preturile din contractul anterior;
(3) procedura de atribuire aleasa - selectia dintr-o singura sursa ar fi contribuit la majorarea preturilor unitare din Contractul de consultanta nr. 21/2010 fata de preturile unitare din contractul anterior.
Reclamantul susține prin cererea de chemare în judecată faptul că valoarea contractului de consultanță nr.21/2010 nu a fost determinată prin indexarea prețurilor unitare din cadrul contractului anterior, în speță nefiind aplicabile prevederile art. 4.7 din Ghidul BIRD privind ajustarea prețurilor.
Totusi ,C. constata ca la momentul negocierii ,valoarea noului contract s-a stabilit prin ajustarea preturilor (ratelor unitare) din contractul anterior ,astfel cum rezulta in mod neechivoc din cuprinsul minutei de negociere din data de 17.12.2010(fila 670 din dosar) ,potrivit cu care ,,valorile ratelor pe zi privind expertii ,personalul profesional si personal suport sa nu depaseasca ratele din contractul precedent pentru dezvoltarea sistemului ,,corectate cu evolutia indicelui de consum in România in perioada 2005-2010”.
Dispozitiile art. 4.7 din Ghidul BIRD conditioneaza posibilitatea de ajustare a prețurilor de inserarea in contract a unei atare clauze .
In speta este necontestat ca partile nu au stipulat vreo clauza referitoare la indexarea pretului in contractul nr.50/2000, insa, astfel cum rezulta chiar din constatarile auditorilor din cadrul autoritatii parate, contractul initial a incetat ,iar noile servicii de consultanta au fost contractate in mod direct prin selectia din sursa unica,context in care trimiterile paratei la dispozitiile anterior mentionate din Ghid apar ca irelevante.
Totusi ,C. retine ca auditorii au concluzionat in sensul majorarii nejustificate a valorii contractului de consultanta si in raport de imprejurarea ca nu a fost organizata o procedura competitiva de atribuire a contractului si ca nu s-a tinut cont de recomandarea BIRD referitoare la mentinerea preturilor unitare fata de contractul anterior.
Semnificative in acest sens sunt abaterile de la regularitate identificate la pct.B.3 din decizia nr.11/2014, si care nu au facut obiectul vreunei contestari din partea reclamantului.
Astfel ,auditorii paratei au retint urmatoarele: ,,Tinand cont de faptul ca cerintele de fundamentare a achizitiei constau in adaugarea de prestatii nou in sistemul creat si receptionat pe baza contractului anterior ,nu a fost justificata continuarea naturala a activitatii anterioare,conditie prevazuta in ghidul BIRD pentru alegerea procedurii de selectie din sursa unica. Aceste noi servicii puteau fi contractate printr-o procedura competitiva avand in vedere ca sitemul S. ,creat anterior, trebuia sa permita administrarea prestatiilor gestionate de catre MMFPSPV ,precum si adaugarea unor prestatii noi si eliminarea unora dintre prestatiile existente”.
Asa fiind ,sustinerea reclamantului potrivit careia ,,(…)consultantul nu a fost de acord cu mentinerea ratelor din 2006 ,avansand motivatiile si propunerile sale (…) ,nu poate constitui un argument in sensul nelegalitatii si netemeiniciei masurii dispuse ,in conditiile in care a ales procedura de atribuire prin selectia din sursa unica ,iar nu o procedura competitiva ,contrar dispozitiilor Ghidului BIRD.
In plus ,astfel cum cu temei a subliniat si parata ,reclamantul a ignorat practic recomandarile BIRD referitoare la mentinerea preturilor unitare la acelasi nivel sau la un nivel mai scazut decat cele prevazute in contractul din 2006,iar din modul de organizare și desfășurare a procedurii de atribuire a rezultat că nu au fost respectate principiile economiei de piață și că a fost îngrădită libera concurență.
Împrejurarea de care se prevaleaza reclamanta in actiune ,anume ca BIRD a emis totuși acordul de acceptare ("no objection”) ,este irelevanta cat timp ,astfel cum judicios a retinut si parata, potrivit prevederilor pct.1.4. din Ghidul BIRD "împrumutatul este responsabil pentru pregătirea și implementarea proiectului și, în consecință, pentru selectarea, atribuirea și, ulterior administrarea contractului de consultanță". Or ,fondurile provenite din împrumuturile externe reprezintă fonduri publice și sunt alocate prin bugetul de venituri și cheltuieli al fiecărui ordonator de credite, iar MMFPSPV este responsabil de buna gestiune a acestora, intrucat potrivit prevederilor art.22, alin.(2) lit.c) din Legea nr.500/2002 privind finanțele publice, "Ordonatorii de credite răspund, potrivit legii, de (. . .) angajarea și utilizarea cheltuielilor în limita creditelor de angajament și creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare.”
Tot astfel, afirmatia reclamantului in sensul ca auditorii din cadrul paratei nu aveau competenta de a constata abaterile de la regularitate si ,implicit ,sa stabileasca masurile dispuse prin decizia atacata ,este lipsita de orice fundament legal, dispozitiile art.22 din Legea 94/1992 statuand in mod neechivoc asupra atributiei Curtii de C. a Romaniei de verificare a legalității utilizării fondurilor publice,din care fac parte conform art.2 lit.l din acelasi act normativ, si creditele externe contractate sau garantate de stat și ale căror rambursare, dobânzi și alte costuri se asigură din fonduri publice,
2. Cu privire la măsura dispusă la pct.II C.3 din Decizia nr.11/2014, vizând majorarea nejustificată a valorii Contractului de consultanță nr.1/2013, cu suma de 219.603 dolari SUA,auditorii au retinut in esenta ca aceasta este consecința a modului defectuos de negociere, atribuire și încheiere a contractului anterior nr. 21/2010, punct de vedere pe care instanta il apreciaza ca temeinic și legal.
Reclamantul susține prin cererea formulată nelegalitatea măsurii dispuse întrucât "valoarea contractului de consultanță nr. 21/2010 a fost stabilită cu respectarea Ghidului BIRD, cu obținerea acordului ,,no objection" al BIRD și cu luarea în considerare a condițiilor de piață existente la acel moment, și, prin urmare ,raportarea valorii Contractului de consultanță nr.1/2013 la valoarea contractului de consultanță nr. 21/2010 a fost temeinică și legală”.
Aceasta aparare nu poate fi primita in raport de cele retinute de instranta la punctul 1 ,legatura de cauzalitate stabilita de auditorii publici externi constituind in mod evident temeiul pentru sustinerea concluziei existentei prejudiciului enuntat.
Reclamantul mai arata ca "atribuirea contractului de consultanță nr.1/2013 a respectat toate prevederile Ghidului BIRD pentru selecție și angajarea de consultanți, subscrisa parcurgând pas cu pas etapele de validare cu BIRD menționate în Anexa 1 - Verificarea de către Bancă a selecției consultantilor." ,precum si ca a ,, (…) respectat în totalitate recomandările BIRD cu privire la prețurile ofertate, recomandare cuprinsă în mailul primit de la reprezentanții BIRD, în data de 25.08.2012, de a păstra tarife similare cu cele din contratul precedent (Contractul de consultant nr. 21/2010).
Reclamantul ignora insa fondul problemei ,anume ca tarifele utilizate în cadrul Contractului de consultanță nr. 1/2013 au fost la același nivel cu cele stabilite prin Contractul de consultant nr.21/2010, desi încheierea Contractului de consultanță în anul 2010 s-a facut cu ignorarea recomandarii BIRD ca prețurile să se mențină sau să fie mai mici decât cele din contractul anterior ,recte cel încheiat în anul 2006).
Reclamantul mai sustine ca parata C. de C. a României nu deține competența de "a aprecia asupra legalitătii și temeiniciei deciziilor luate în cadrul unei proceduri de achiziție derulate sub regulile BIRD în conditiile în care aceste decizii au fost aprobate de către BIRD care dovedesc inexistențe unui prejudiciu. ", afirmatie care nu poate fi primita pentru argumentele expuse pe larg in cadrul pct.1 ,fiind evident ca acordul BIRD nu poate exonera reclamantul de răspunderea pentru legalitatea utilizării fondurilor publice provenite din credite externe.
F. de cele expuse anterior ,C. constata ca judicioasa concluzia paratei in sensul ca utilizarea fondurilor din împrumutul B. RO 4825 aferente acestei componente s-a realizat cu nerespectarea principiilor de economicitate, eficiență și eficacitate,iar actele atacate sunt legale si temeinice ,context in care cererea reclamantului de anularea a acestora apare ca neintemeiata.
Cat priveste cererea de suspendare a deciziei nr.11/_ ,C. o apreciaza ca neintemeiata, in cauza nefiind indeplinite cumulativ cerintele impuse de dispozitiile art.14 din Legea 554/204, anume cazul bine justificat si paguba iminenta.
Raportat la argumentele expuse pe larg anterior ,C. a constatat ca actul este legal si temeinic, criticile reclamantului neputand fi primite ,context in care imprejurarile relevate de acesta nu ating nici cerinta impusa de lege referitoare la existenta unei indoieli serioase in privinta legalitatii actului administrativ pentru a se putea aprecia ca indeplinita cerinta cazului bine justificat ,astfel cum acesta este definit la art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004.
Retinand in cauza neindeplinirea acestei prime conditii ,instanta nu va mai cerceta si in ce masura reclamantul a probat existenta pagubei iminente ,un atare demers aparand ca lipsit de interes ,cat timp legea impune indeplinirea cumulativa a celor doua conditii pentru a se dispune suspendarea executarii actului administrativ.
Pentru aceste motive ,C. va respinge actiunea reclamantei, in integralitate, ca neintemeiata.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamantul M. M.,FAMILIEI,PROTECȚIEI SOCIALE ȘI PERSOANELOR VÂRSTNICE-UNITATEA DE MANAGEMENT A PROIECTULUI, cu sediul în Sector 1, București, . nr. 2-4, în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI, cu sediul în Sector 1, București, .. 22-24, ca neîntemeiată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi 10.03.2015.
PREȘEDINTE, GREFIER,
B. L. Patraș I. C. B.
Red. B.L.P. / 2 ex.
. data de
| ← Contestaţie la executare. Decizia nr. 2565/2015. Curtea de Apel... | Pretentii. Sentința nr. 755/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
