Anulare act administrativ. Sentința nr. 3329/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 3329/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 14-12-2015 în dosarul nr. 3329/2015

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR: 3329

Ședința publică de la data de 14.12.2015

Completul constituit din:

PREȘEDINTE - M. M. P.

GREFIER - P. C.

Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamanții S. General al Guvernului și C. Concurenței în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice, având ca obiect „anulare act administrativ – Decizia nr. 52/18.02.2015”.

La apelul nominal făcut în ședință publică, a răspuns reclamantul C. Concurenței, prin inspector de concurență C. D., cu delegație la dosar – fila 27 vol. II, lipsind celelalte părți.

S-a făcut referatul de grefierul de ședință, după care:

Curtea, referitor la răspunsul la întâmpinare existent la dosar din data de 21.10.2015, constată că pârâtul are obligația de a lua cunoștință de acesta de la dosar, neimpunâdnu-se potrivit legii comunicarea lui. Totodată, Curtea apreciază că de la data depunerii acestuia la dosar și până la prezentul termen de judecată, pârâtul a avut timp suficient pentru a lua cunoștință de respectivul act de procedură. În sfârșit, la data de azi, 14.12.2015, s-a procedat la comunicarea unui exemplar al răspunsului la întâmpinare prin fax dar și cu poșta către pârât. Pentru aceste motive, reținând că nu există o cerere de amânare din partea pârâtului, apreciază că nu se impune amânarea cauzei.

Tot în cadrul chestiunilor prealabile, Curtea interpelează partea prezentă dacă a solicitat doar anularea deciziei nr. 52/2015 sau anularea deciziei menționate și a procesului – verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/3.10.2014, în parte.

Reclamantul C. Concurenței menționează, prin inspector de concurență, faptul că a solicitat anularea și a procesului – verbal de constatare și de stabilire a neregulilor nr. 28/2014, așa cum rezultă din mențiunile de la pagina 13 din cererea de chemare în judecată.

După verificare, Curtea constată că s-a solicitat, în mod expres, anularea deciziei 52/2015 și a procesului verbal nr. 28/2014.

La interpelarea instanței, reclamantul prezent adaugă faptul că solicită anularea, în parte, a procesului verbal nr. 28/2014. Deopotrivă, susține că nu își mai menține cererea de suspendare a executării deciziei nr. 52/2015, mai ales că suma înscrisă în cererea de rambursare a fost executată.

Curtea ia act de concluziile reclamantului în sensul că nu insistă în cererea de suspendare, care va fi pusă în discuție deoarece reclamantul S. General al Guvernului nu este prezent și nici nu a depus o cerere scrisă din care să rezulte aceeași poziție procesuală, dar și întrucât reprezentantul Consiliului Concurenței nu are delegație specială în sensul renunțării la capătul de cerere privind suspendarea.

Nemaifiind cereri prealabile de formulat, Curtea acordă cuvântul asupra propunerii de probe.

Reclamantul C. Concurenței solicită, prin inspector de concurență, încuviințarea probei cu înscrisurile de la dosar, inclusiv cu înscrisurile depuse de pârât, dar și cu înscrisurile suplimentare pe care le depune la acest termen de judecată. Arată că din aceste documente rezultă că ofertatul care a suferit pretinsa vătămare a luat cunoștință de înscrisurile contestate la data de 08.01.2013.

Curtea, în temeiul dispozițiilor art. 258 C.pr.civ. raportat la 255 C.pr.civ., încuviințează în cauză proba cu înscrisurile de la dosar, inclusiv cu cele depuse la acest termen de judecată, ca fiind concludentă și utilă soluționării cauzei.

Nemaifiind cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe aspectul privind inadmisibilitatea cererii de suspendare a deciziei, pe cererea de suspendare dar și pe fond, asupra cererii în anulare.

Reclamantul C. Concurenței solicită prin reprezentant respingerea excepției inadmisibilității cererii de suspendare pe motiv că actul atacat este decizia nr. 52/2015, iar în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, se poate solicita suspendarea actului a cărui anulare a fost cerută în cauză.

Pe de altă parte, sunt îndeplinite în cauză condițiile pentru suspendarea actului atacat, respectiv condiția cazului bine justificat, actul atacat creând o îndoială în privința prezumției sale de legalitate, dar și condiția pagubei iminente, suma reprezentând creanță bugetară în cuantum de 1975.40, care nu a fost cuprinsă în bugetul aprobat al proiectului.

Pe fondul cauzei, solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

Astfel, solicită instanței să aibă în vedere faptul că cererea comisiei de evaluare din cuprinsul procesului verbal contestat nu poate fi privită ca fiind o cerere de clarificare făcută ca urmare a unor evaluări ale ofertelor.

Membrii comisiei erau obligați potrivit normelor de aplicare a OUG nr. 34/2004 să facă în ședința de deschidere un inventar al documentelor pe care operatorii economici le-au depus în cadrul ofertelor. Ulterior, s-a constatat că anumite documente care au fost solicitate de autoritatea constractantă prin documentația de atribuire lipseau motiv pentru care le-a fost pus în vedere ofertanților să le depună în termen de 72 de ore.

Procesul verbal prin care s-au luat aceste măsuri a fost comunicat și ofertanților care nu au avut reprezentanți în cadrul ședinței de deschidere cât și celor prezenți. Prin urmare, ofertantul Senior audit nu a răspuns în termenul fixat deși a avut cunoștință de lipsurile pe care oferta sa le avea.

Formatul standard al procesului - verbal astfel cum a fost aprobat de Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor publice conține o rubrică specifică la care se pot menționa clarificările pe care membrii comisiei le pot solicita ofertanților.

Mai mult, din punctul de vedere al reclamantului nu există nicio dispoziție în OUG nr. 34/2004 sau în normele de aplicare ale acesteia care să interzică solicitarea unor clarificări în sensul completării documentației, care nu a fost depusă de ofertant, în cadrul ședinței de deschidere.

În concluzie, solicitarea reclamantului este de admitere a acțiunii, anularea deciziei nr. 52/2015 și a procesului – verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare.

Curtea declară dezbaterile încheiate și reține cauza spre soluționare.

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București – Secția a II-a de contencios administrativ și fiscal sub nr._/3/2014, reclamanții S. General al Guvernului și C. Concurenței au solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice anularea și suspendarea executării Deciziei nr. 52/18.02.2015 emisa de Serviciul de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului D. Regionale si Administrației Publice (MDRAP), precum și anularea Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/RPVC/03.10.2014, ca netemeinice si nelegale.

În motivare s-au învederat următoarele:

Procesul verbal contestat se refera la o procedura de achiziție publica privind contractarea de servicii de audit desfășurata de C. Concurentei, in calitate de partener la Proiectul intitulat " Eficientizarea activității de aplicare a politicilor de concurență în corelare cu politicile sectoriale, cod SMIS_ beneficiar S. General al Guvernului " - contractul de finanțare nr.321/04.05.2012.

Serviciul de Constatare și Stabilire Nereguli - PODCA (denumit mai departe echipa de control) a verificat procedura de atribuire a contractului de servicii de audit financiar nr. ADM/029/26.02.2013, încheiat, intre C. Concurenței - achizitor si prestatorul de servicii de audit - SC Dam Fi., concluzionând ca s-au produs unele nereguli având drept consecința stabilirea unei cheltuieli neeligibile de 1.975,40 lei, ca fiind valoare afectata de nereguli, constituita in creanța bugetara in sarcina debitorului S. General al Guvernului.

1. Desfășurarea procedurii de achiziție publica organizata de achizitorul C. Concurenței

Urmare a depunerii de oferte privind solicitarea C. Concurenței de a achiziționa servicii de audit in cadrul Proiectului intitulat " Eficientizarea activității de aplicare a politicilor de concurență în corelare cu politicile sectoriale, cod SMIS_ - beneficiar S. General al Guvernului " - contractul de finanțare nr.321/04.05.2012, in data de 08.01.2013, la sediul Consiliului Concurenței a avut loc ședința de deschidere a ofertelor.

Desfășurarea ședinței a fost consemnata in Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/ 146/ 08.01.2013, comunicat de îndată tuturor ofertanților, fie prin înmânare delegaților prezenți la ședința, fie prin transmisie fax, așa cum este cazul comunicării către ofertanta S.C. Senior Audit Services SRL. In conținutul procesului verbal s-au consemnat in mod explicit anumite solicitări adresate ofertanților, după cum urmează:

a.- S.C. BDO AUDIT SRL - sa prezinte împuternicire sau alt document din care să rezulte că domnul V. Bulata este autorizat să reprezinte societatea față de terți și să semneze documentele prezentei proceduri. împuternicirea solicitată va fi semnata de către persoana care figurează drept împuternicit în extrasul ONRC.

b.S.C. Senior Audit Services SRL să prezinte următoarele:

•Bilanțul contabil la 31.12.2009, certificat „conform cu originalul" și semnat pe fiecare filă;

•Declarație de disponibilitate pentru personalul nominalizat în vederea îndeplinirii contractului;

•Certificat Constatator emis de ONRC cu mențiunea „conform cu originalul" și semnat pe fiecare filă;

•Explicația prezentării de documente de calificare provenind și de la alte societăți comerciale.

c. . să prezinte:certificatul privind taxele și impozitele locale, în copie certificată „conform cu originalul", semnată și ștampilată pe fiecare filă;

d.- . să prezinte declarație de disponibilitate pentru personalul nominalizat în vederea îndeplinirii contractului;

e.- S.C. FOCUS AUDIT SRL să prezinte declarație de disponibilitate pentru personalul nominalizat în vederea îndeplinirii contractului.

În cuprinsul procesului verbal de deschidere s-a menționat explicit că termenul de transmitere a documentelor solicitate este de 72 de ore.

Având în vedere că Procesul Verbal al ședinței de deschidere a fost comunicat pe fax, iar în raportul fax de confirmare apare clar data și ora transmiterii, rezultând în mod evident ca cele 72 de ore invocate curg din momentul primirii faxului, respectiv împlinirea celor 72 de ore s-a produs în data de 11.01.2013, ora 16:44.

Față de cele solicitate prin procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013, au răspuns următorii ofertanți:

a.- S.C. BDO AUDIT SRL - a transmis în termenul de 72 de ore împuternicirea prin care domnul V. Bulata este autorizat să reprezinte societatea fată de terți și să semneze documentele procedurii;

b.- S.C.SENIOR AUDIT SERVICES SRL - nu a răspuns în termenul de 72 de ore fixat de comisie, ci abia în data de 24.01.2013, respectiv după 16 zile de la data raportului fax de primire a cererii de clarificare, când a transmis documentele solicitate care au fost înregistrate la C. Concurenței cu nr. SG/675/24.01.2013.

c.- . - nu a răspuns

d.- . - a transmis documentul solicitat, în termen de 72 de ore;

e.- S.C. FOCUS AUDIT SRL - a transmis documentul solicitat, în termen de 72 de ore.

În cadrul ședinței de analiză a ofertelor din data de 14.01.2013, comisia de evaluare, în temeiul art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006, a decis respingerea ofertelor depuse de doi operatori economici, respectiv S.C.SENIOR AUDIT SERVICES SRL și ., întrucât aceștia nu au transmis în termenul stabilit in procesul verbal al ședinței de deschidere (72 de ore) documentele solicitate.

Acest rezultat al analizei intermediare efectuate de comisia de evaluare, consemnat în Procesul verbal de analiză oferte nr. SG/307/15.01.2013, are caracter confidențial față de ofertanți, comisiei de evaluare fiindu-i interzis să dezvăluie detalii despre evaluare urmând ca, abia la finalul procedurii de achiziție, ofertanților să li se comunice rezultatul printr-o adresă intitulată " comunicare, în conformitate cu prevederile art.206, alin.(l) din OUG nr.34/2006.

La data de 21.01.2013 S.C. Senior Audit Services SRL a transmis o adresă prin care solicita de la C. Concurenței informații privind stadiul derulării procedurii. Comisia de evaluare i-a răspuns prin adresa nr. ADM/071 din 22.01.2013 informând-o că procesul de evaluare a ofertelor nu s-a încheiat, dar ca, în momentul în care va desemna oferta câștigătoare, comisia de evaluare își va îndeplini obligația de transmitere către toți ofertanții participanți a "comunicării" privind rezultatul procedurii de achiziție. Prin aceeași adresă de răspuns către S.C. Senior Audit Services SRL comisia de evaluare a atenționat ofertantul că nu a răspuns în termenul stabilit de 72 de ore, la documentele solicitate prin procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor.

2. Constatările echipei de control referitoare la modul de desfășurare a procedurii de achiziție publica organizata de C. Concurenței:

Echipa de control, in mod nejustificat, considera drept o neregula faptul ca prin procesul verbal de deschidere a ofertelor, C. Concurenței a solicitat unele clarificări de la ofertanți, condiționând ca răspunsurile sa fie transmise in termen de 72 de ore. Astfel, echipa de control nu oferă vreun temei legal, vreun text normativ, din care sa rezulte ca prin aceasta împrejurare C. Concurenței a greșit.

S.C. Senior Audit Services SRL a răspuns mult peste termenul de 72 de ore, adică după 16 zile de la data confirmării comunicării procesului verbal de deschidere a ofertelor ( data raportului fax de primire), situație sancționată in final de către comisia de evaluare a ofertelor cu eliminarea acestei ofertante.

Or, echipa de control a considerat aceasta decizie ca fiind neîntemeiata si, întrucât ofertanta eliminata a prevăzut un tarif mai mic decât câștigătoarea procedurii de atribuire, s-a concluzionat ca diferenția valorica intre cele doua oferte constituie o prejudiciere a finanțatorilor proiectului PODCA.

Echipa de control a apreciat ca, in ipoteza in care ofertanta S.C. Senior Audit Services SRL ar fi fost acceptata sa continue participarea la procedura de achiziție publica, aceasta ar fi fost câștigătoarea procedurii de achiziție de servicii de audit, conform criteriului ofertei financiare celei mai scăzute.

In mod surprinzător, echipa de control a calificat drept o neregula ca solicitarea de clarificări a fost cuprinsa in procesul verbal de deschidere a ofertelor opinând ca autoritatea contractanta trebuia sa fi adresat o scrisoare separata, in care sa menționeze punctual care este momentul de când urmau sa curgă cele 72 de ore acordate pentru răspuns, interpretare pe care noi o consideram nejustificata, așa cum vom arata in cele ce urmează.

3.Critica concluziilor echipei de control, consemnate in procesul verbal de nereguli:

În ceea ce privește observația echipei de control, că cerințele și termenul de „72 de ore" nu ar fi fost clar formulate, s-a precizat că procesul verbal al ședinței de deschidere a menționat punctual, cu precizie, documentele pe care ofertanții trebuia să le prezinte și perioada de timp acordată în acest scop, respectiv 72 de ore.

Mai mult, Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013 a fost semnat de toți ofertanții prezenți la ședința de deschidere și a fost comunicat tuturor operatorilor economici ofertanți, care au confirmat de primire.

La solicitările menționate în procesul verbal au răspuns, în termenul de 72 de ore, 3 din 5 ofertanți, ceea ce dovedește cu prisosință că solicitările comisiei au fost clare și deci înțelese. Echipa de control pretinde ca este o supoziție ca cerințele consemnate in procesul verbal au fost înțelese de ofertanți; or, reclamanții contestă aceasta concluzie, întrucât remiterea de răspunsuri reprezintă o realitate, de unde rezulta ca in mod real si nu ipotetic solicitările de clarificări au fost înțelese.

De altfel, niciuna dintre ofertante nu a reclamat neînțelegerea solicitărilor consemnate in procesul verbal de deschidere si nu au fost cerate lămuriri de la comisia care a întocmit procesul verbal.

S.C. Senior Audit Services SRL, daca . ce i s-a cerut, putea sa se adreseze autorității contractante cu întrebări sau cereri de explicitare, situație care nu a apărut.

Mai mult, prin adresa nr. ADM/071 din 22.01.2013, C. Concurenței a atenționat ofertanta S.C. Senior Audit Services SRL că nu a răspuns în termenul stabilit de 72 de ore.

Faptul ca totuși, după 16 zile, S.C. Senior Audit Services SRL a răspuns celor solicitate prin procesul verbal, arată că a înțeles ce i se cere, dar a neglijat respectarea termenului. Or tocmai această neglijență a fost sancționată de către autoritatea contractanta cu eliminarea din procedura de achiziție.

In aceasta situație, rezulta ca echipa de control face o eroare in sensul că, trecând peste neglijenta susmenționatei ofertante de a răspunde in termen autorității contractante, translatează responsabilitatea pentru necâștigarea contractului de servicii de audit, de la ofertanta aflata in culpa, la autoritatea contractanta.

De altfel, indiferent cum ar fi înțeles care este momentul de pornire a contorizării termenului de 72 de ore, faptul că S.C. Senior Audit Services SRL a răspuns abia după 16 zile de la primirea procesului verbal pe fax, fără sa ridice vreo problema de neînțelegere a solicitării de clarificare consemnate in procesul verbal, demonstrează in mod indubitabil ca pur si simplu a omis sau a neglijat sa se încadreze in termenul de 72 de ore.

Astfel, abia în data de 24.01.2013, cu adresa înregistrată la C. Concurenței cu nr. SG/675/24.01.2013, S.C. Senior Audit Services SRL a transmis documentele solicitate de comisie.

Prin urmare, din aceasta împrejurare rezulta in mod evident că s-a procedat întocmai în conformitate cu prevederile legale, respectiv că această ofertantă a fost eliminată in mod legal din etapele următoare ale procedurii de achiziție, pentru motivul clar și firesc că nu a respectat termenul de răspuns la clarificări.

Echipa de control pretinde, in mod eronat, ca autoritatea contractanta se face vinovata ca nu a adresat solicitarea de clarificări in mod distinct, separat de Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013. Aceasta observație este complet nefondata, neexistând o prevedere legala in acest sens, echipa de control neavând cum sa furnizeze un text legal care sa prevadă o astfel de condiție.

Ceea ce prevede legislația specifica achizițiilor publice rezida in art. 78 alin. (1) din HG 925/2006 potrivit căruia "Comisia de evaluare stabilește care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare", fără sa se prevadă in mod expres forma in care trebuie sa fie transmise solicitările către ofertant, ci doar condițiile de claritate si precizie, care au fost respectate întocmai de către autoritatea contractanta.

Din cele arătate mai sus, reclamanții consideră că nu se poate imputa autorității contractante faptul că solicitarea de clarificare formulată în cuprinsul Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013 nu ar fi îndeplinit aceste condiții.

Mai mult, ANRMAP, instituția cu atribuții de reglementare în domeniul achizițiilor publice, prin Ordinul nr. 302/2011, în Anexa nr. 1 a stabilit formatul standard al Procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor.

Acest model cuprinde o rubrică situată sub tabelul care conține date despre "ofertele respinse în cadrul ședinței de deschidere" și care cuprinde următoarea frază: "S-au solicitat clarificări operatorilor economici după cum urmează:" în spațiul liber semnalat în model cu puncte, autoritatea contractantă urmează sa completeze, după caz, solicitările clarificare".

Este evident deci că legiuitorul prevede posibilitatea solicitării de clarificări în cadrul ședinței de deschidere, prin consemnarea acestora in Procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor.

Prin urmare, rezultă că Procesul Verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013 a fost întocmit de comisia de evaluare din cadrul Consiliului Concurenței, cu respectarea în totalitate a modelului/ formatului standard sus menționat.

Echipa de control scapă din vedere că, în situația în care comisia ar fi menținut in procedura ofertanta S.C. Senior Audit Services SRL și aceasta ar fi câștigat procedura de achiziție, având oferta financiară cea mai redusă, evident că celelalte ofertante puteau să se considere vătămate în interesele lor și ar fi contestat procedura, invocând avantajarea nelegală a S.C. Senior Audit Services SRL, ceea ce, desigur, ar fi condus la afectarea derulării procedurii de achiziție, precum și la litigii și cheltuieli suplimentare.

Pe de altă parte, în situația în care ofertanta S.C. Senior Audit Services SRL este cea care se considera vătămata în vreun fel în interesele sale privind derularea procedurii de achiziție în discuție, avea posibilitatea legală de a formula contestație. Nici sub acest aspect, atitudinea pasivă a ofertantei S.C. Senior Audit Services SRL nu poate fi transpusa de echipa de control asupra autorității contractante, transformând împrejurarea . autorității contractante, care sa fie sancționată fără justificare reala, prin antrenarea răspunderii materiale a acesteia din urma.

În cazul in care S.C. Senior Audit Services SRL ar fi continuat să fie prezentă în procedură, iar oferta sa ar fi fost declarată câștigătoare prin aplicarea criteriului "prețul cel mai scăzut", așa cum echipa de control crede că s-ar fi cuvenit, abia atunci s-ar fi produs o situație de avantajare a unei ofertante, constând tocmai in favorizarea nefondata a S.C. Senior Audit Services SRL, situație care ar fi condus la nesocotirea principiilor stabilite de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 pentru care ne-ar fi putut învinui oricare dintre celelalte ofertante sau orice autoritate competentă.

De aceea, susținerea echipei de control, precum, că oferta financiară prezentată de S.C. Senior Audit Services SRL a avut prețul cel mai scăzut, nu are relevanță în condițiile în care ofertele admisibile sunt cele cate nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute de art. 36 din HG 925/2006 iar oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile (art. 37 alin. 2 din HG nr. 925/2006).

În drept, au fost invocate dispozițiile art. 51 alin.(2) din OUG nr. 66/2011, cu modificările si completările ulterioare, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

În ceea ce privește legislația achizițiilor publice, comisia de evaluare din cadrul Consiliului Concurenței a respectat in totalitate prevederile OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare și prevederile HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește capătul de cerere privind suspendarea executării Deciziei nr. 52/18.02.2015, emisa de Serviciul de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP, s-a solicitat a fi avute în vedere următoarele considerente:

Suspendarea executării actului administrativ se poate dispune în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, dacă sunt îndeplinite cumulativ două condiții: un caz bine justificat (art. 2 lit. t) și prevenirea unei pagube iminente (art. 2 lit. ș).

Privitor la primul criteriu, s-a învederat ca suma in cauza nu poate fi supusa executării nefiind cuprinsa in bugetul aprobat al Proiectului de finanțare cu fonduri europene - PROIECT PO DCA COD SMIS_ "Eficientizarea activității de aplicare a politicilor de concurență în corelare cu politicile sectoriale", neexistând in proiect sau altfel vreo poziție bugetara pentru aceasta cheltuiala, ceea ar aduce o perturbare iminenta a situației financiar - contabile a instituțiilor reclamante.

Privitor la al doilea criteriu, s-a învederat ca Decizia nr. 52/18.02.2015, precum si Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/RPVC/03.10.2014, atacate prin prezenta acțiune, de la prima vedere, poarta îndoiala asupra legalității lor, întrucât pretinsa neregula nu se regăsește in indicarea de către echipa de control a vreunei dispoziții legale, aplicabile achizițiilor publice, care sa fi fost încălcata in concret. Astfel, prin argumentația cuprinsa in prezenta cerere, s-a făcut dovada unor împrejurări de fapt si de drept, de natura sa creeze numai prin „pipăirea fondului" o îndoiala serioasa si puternica asupra legalității deciziei atacate, in sensul prezentării unei situații de excepție, care sa indice de la prima vedere aspecte de nelegalitate a actului administrativ.

În aceasta situație, s-a arătat că sunt îndeplinite cumulativ cele doua condiții impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, astfel încât cererea de suspendare a executării măsurii de recuperare băneasca, sa poată fi admisa.

Prin întâmpinare formulată în cauză, pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea acțiunii, menținând pe cale de consecință ca legale si temeinice Decizia nr. 52/18.02.2015 si Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/RPVC/03.10.2014, pentru următoarele motive:

În ceea ce privește capătul de cerere care vizează suspendarea executării Deciziei nr. 52/18.02.2015, s-a solicitat respingerea ca inadmisibil, reținând faptul că, respectiva decizie reprezintă doar actul administrativ prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată în speță de către reclamanți, act care nu produce efecte susceptibile de fi puse în executare.

Actul care reprezintă titlu de creanță, în baza căruia se face executarea este Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/RPVC/03.10.2014, a căruia suspendare nu a fost solicitată.

Dacă s-ar trece peste solicitarea de mai sus, pârâtul a arătat că admiterea acestui capăt de cerere este lipsit de finalitate juridică întrucât suspendarea Deciziei nr. 52/18.02.2015 nu generează si suspendarea executării creanței bugetare în cuantum de 1.975.40 lei, stabilită prin Procesul verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/RPVC/03.10.2014.

Pe fondul cererii de suspendare, pârâtul a solicitat respingerea ca neîntemeiată prin raportare la următoarele:

Este cunoscut că printre caracteristicile regimului juridic al suspendării actului administrativ esențial este caracterul de excepție a acestei operațiuni juridice prin intermediul căreia se realizează o întrerupere a producerii de efecte juridice, determinat de trăsătura generală a actelor administrative de a fi executorii din oficiu (executio ex officio), ceea ce semnifică faptul că imposibilitatea executării lor trebuie să fie legitimată de situații speciale și în limitele acelor situații.

Acesta este și motivul pentru care, pe de o parte, suspendarea de drept a actului administrativ dedus judecății, deci suspendarea intervenită ope legis, este expres și limitativ prevăzută de lege. Pe de altă parte, în conformitate cu art.15 din Legea nr.554/2004, instanța de judecată este îndrituită să dispună suspendarea executării unui act administrativ dedus judecății, dar numai în cazuri bine justificate și pentru a preveni producerea unei pagube iminente. Interpretarea textului mai sus citat nu poate fi decât în sensul că acesta impune două condiții care trebuie întrunite cumulativ, respectiv existența cazului bine justificat și existența unei pagube iminente care se încearcă a fi prevenită.

În speță, în timp ce condiția existenței unui caz bine justificat se deduce din complexitatea pe care o prezintă fondul cauzei, care presupune verificarea condițiilor legale și a împrejurărilor de fapt care au condus la emiterea actului administrativ contestat, condiția referitoare la prejudiciu și la iminența producerii acestuia rezultă din posibilitatea punerii în executare a actului administrativ contestat, cu consecința imediată și directă a afectării grave a activității prestate de reclamantă.

Cât privește condiția cazului bine justificat, s-a solicitat să se rețină faptul că, de principiu, cu prilejul soluționării cererii de suspendare a executării unui act administrativ, instanța are numai posibilitatea de a efectua o cercetare sumară a aparenței dreptului, motivat de faptul că în cadrul procedurii prevăzute de lege nu poate fi prejudecat fondul litigiului. Cu alte cuvinte, cazul bine justificat nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce țin de (egalitatea actului administrativ, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul acțiunii în anularea actului administrativ.

Cu toate acestea, pentru a dovedi îndeplinirea condiției cazului bine justificat, reclamanții au înțeles să facă trimitere la "argumentația cuprinsă în prezenta cerere" (pagina 12 din acțiune), argumente care în fapt țin de fondul cauzei și nu pot fi cercetate în procedura sumară a suspendării.

În raport de acestea, reclamanții nu au făcut dovada îndeplinirii condiției existentei cazului bine justificat.

În ceea ce privește definiția legală a sintagmei pagubă iminentă, aceasta este dată de art. 2 alin. 1 lit. ș) din Legea 554/2004, în sensul că ea reprezintă un prejudiciu material viitor dar previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Măsura suspendării executării s-ar justifica numai dacă actul administrativ contestat în litigiu ar stabili în sarcina reclamanților obligații a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu greu de înlăturat în ipoteza anulării actului.

Însă, titlul de creanță în baza căruia se face executarea este Procesul verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/RPVC/03.10.2014 și nu în baza Deciziei nr. 52/18.02.2015.

Chiar dacă s-ar trece peste acest aspect, raportat la raționamentul reclamanților, această condiție a existenței pericolului producerii unei pagube iminente este aproape întotdeauna îndeplinită, având în vedere că indisponibilizarea unor sume de bani are ca efect întotdeauna împiedicarea desfășurării în condiții optime a activității, sau pericolul intervenirii unei perturbări a activității, însă aceste împrejurări trebuie raportate de instanță la faptul că au fost încălcate clauzele stabilite prin contractul de finanțare nr. 321/04.05.2015, cod SMIS_ și reclamanții cunoșteau sau trebuiau să cunoască consecințele generate de astfel de acțiuni.

În acest sens s-a pronunțat și înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr.5191/27.10.2005, unde instanța supremă reține că: "faptul că suma stabilită prin actul de control depășește cifra de afaceri a societății și că prin executarea silită s-ar perturba în mod grav activitatea economică a reclamantei nu înseamnă că, implicit există și o pagubă iminentă."

Mai mult decât atât, deși reclamanții susțin faptul că executarea actului administrativ atacat ar produce efecte perturbatoare asupra activității lor, aceștia au omis să probeze aceste aspecte, mai ales în condițiile în care creanța bugetară în speță este în cuantum de 1.975,40 lei.

În concluzie, reclamanții nu a făcut în niciun fel dovada îndeplinirii celor două condiții cumulative prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004. respectiv cazul bine justificat si paguba iminentă, motiv pentru care solicitarea de suspendare a efectelor Deciziei nr. 52/18.02.2015 trebuie respinsă ca neîntemeiată.

Raportat la argumentația care stă la baza capătului de cerere vizând anularea Deciziei nr. 52/18.02.2015 si a Procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/RPVC/03.10.2014, s-a arătat că aceasta nu poate fi primită prin raportare la următoarele considerente:

«C. Concurenței, în calitate de partener al SGG, a desfășurat o procedură de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de audit financiar necesar implementării proiectului aferent contractului de finanțare nr. 321/04.05.2012, cod SMIS_.

Procedura de achiziție, cerere de ofertă, a fost demarată prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr._/06.12.2012.

Valoarea estimată a contractului a fost de 189.000 lei, iar criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut".

•Conform Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013, au fost depuse următoarele oferte: -. - 69.012,00 lei; -SC DAM FI. - 9.824,00 lei;

-. și . - 51.968,00 lei;

-. SRL - 34.776,00 lei;

-. - 19.360,00 lei;

-. SRL - 7.500,00 lei;

-. - 130.900,00 lei;

-. SRL - 115.000,00 lei;

-. - 56.700,00 lei;

-. - 35.000,00 lei.

În ședința de deschidere a ofertelor, s-a solicitat unui număr de 5 operatori economici participanți la procedură, din cei 10 operatori economici care au depus oferte, clarificări privind documentele depuse.

Solicitările de clarificări au fost formulate în cadrul Procesului verbal al ședinței de deschidere nr. SG/146/20.01.2013. La pagina 4 din Procesul verbal se menționează: „în urma analizei documentelor de calificare prezentate de operatorii economici și detaliate în anexa nr. 1 a prezentului proces verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, comisia de evaluare solicită prezentarea de către operatorii economici în termen de 72 de ore a următoarelor documente. (...)"

Prin prisma celor de mai sus, rugăm onorata instanță să rețină faptul că, în ședința de deschidere a ofertelor, Autoritatea contractantă a analizat documentele de calificare prezentate de către operatorii economici participanți la procedură și a solicitat clarificări cu privire la documentele prezentate, în sensul completării documentelor de calificare cu diverse documente (de exp. împuternicire sau alt document din care să rezulte calitatea de reprezentant, prezentare de documente privind situațiile financiare semnate conform cu originalul etc) precum și prezentarea unor documente noi (solicitări de explicații privind documentele depuse) stabilind în acest sens un termen de 72 de ore pentru prezentarea acestora.

Dispozițiile art. 33 alin. 4 din HG nr. 925/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție vizate) stabileau:

"Ședința de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal semnat de membrii comisiei de evaluare și de reprezentanți ai operatorilor economici prezenți la ședință, în care se consemnează modul de desfășurare a ședinței respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte. Autoritatea contractantă are obligația de a transmite un exemplar al procesului-verbal tuturor operatorilor economici participanți la procedura de atribuire, în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere, indiferent dacă aceștia au fost sau nu prezenți la ședința respectivă."

Prevederile art. 33 alin. 6 din HG nr. 925/2006, dispuneau:

"(6) Orice decizie cu privire la calificarea/selecția ofertanților/candidaților sau, după caz, cu privire la evaluarea ofertelor se adoptă de către comisia de evaluare în cadrul unor ședințe ulterioare ședinței de deschidere a ofertelor."

Cu toate acestea, autoritatea contractantă, a menționat în Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013:

„în urma analizei documentelor de calificare prezentate de operatorii economici și detaliate în anexa nr. 1 a prezentului proces verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, comisia de evaluare solicită prezentarea de către operatorii economici în termen de 72 de ore a următoarelor documente", fapt ce denotă încălcarea prevederilor legale redate mai sus.

Autoritatea contractantă avea dreptul și obligația, în același timp, de a solicita clarificări privind documentele depuse de operatorii economici la procedura de atribuire.

În acest sens dispuneau prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006:

"Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce consta solicitarea comisiei de evaluare."

În conformitate cu aspectele expuse anterior, autoritatea contractantă, după evaluarea individuală a fiecărei oferte, trebuia să solicite printr-un document clarificările ce îi sunt necesare în continuarea procesului de evaluare a ofertei, precizând în mod clar, precis și detaliat care sunt aceste clarificări și care este perioada de timp în care ofertantul trebuie să răspundă. O astfel de conduită a autorității contractante este impusă de respectarea scopurilor și a principiilor enunțate de OUG nr. 34/2006, conform cărora trebuie asigurat un tratament egal, transparență și o eficientă utilizare a fondurilor.

Chiar dacă s-ar trece peste faptul că autoritatea contractantă, prin încălcarea prevederilor expres prevăzute de art. 33 alin. (6) din HG nr. 925/2006, a solicitat clarificări prin Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013, s-a solicitat să se rețină faptul că termenul comunicat pentru formularea și transmiterea clarificărilor nu a fost clar stabilit, menționându-se o perioadă de 72 de ore, fără a specifica de când curge acest termen.

Atât modalitatea de a solicita clarificările (prin Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013) cât și stabilirea termenului pe ore au creat o confuzie/neînțelegere a necesității urmărite de autoritatea contractantă.

În aceste condiții, trebuie reținut faptul că operatorul . SRL, prin adresa înregistrată la C. Concurenței sub nr. SG/492/21.01.2013, solicită "lămuriri cu privire la procesul de evaluare al ofertei noastre, întrucât până la data curentă, nu s-a primit nici o solicitare de clarificare în acest sens, prin niciun mijloc legal (fax, e-amil, poștă) din partea comisiei de evaluare alocate pe acest proiect și nominalizată de către Autoritatea Contractantă."

Autoritatea contractantă a formulat răspuns prin adresa nr. ADM/071/22.01.2013, comunicând următoarele:

„în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013, pag.4, am solicitat mai multor operatori economici, inclusiv . SRL, prezentarea anumitor documente care nu au fost depuse odată cu ofertele sau care nu au corespuns cu cerințele de calificare și care au fost consemnate în cadrul respectivei ședințe. La respectiva solicitare, care a fost transmisă prin fax la numărul 021-_ în data de 08.01.2013, societatea dumneavoastră nu a răspuns."

În speță, operatorul economic . SRL nu a considerat că prevederile cuprinse în Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 146/SG/08.01.2013 ar reprezenta o solicitare de clarificări formulată conform art. 78 din HG nr. 925/2006. Astfel că, urmare a răspunsului menționat anterior, . SRL revine în data de 23.01.2013 cu o Scrisoare de înaintare prin care se conformează celor dispuse prin Procesul verbal al ședinței de deschidere nr. SG/146 din 08.01.2013, depunând actele solicitate, considerând răspunsul formulat de către autoritatea contractantă ca fiind o adresă de clarificări.

Prin raportare la aspectele expuse anterior, s-a solicitat să se constate că în mod corect s-a reținut faptul că autoritatea contractantă a realizat o evaluare/analiză a documentelor depuse de ofertanți prin Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013, încălcând prevederile art. 33 alin. (6) din HG nr. 925/2006, care interzice expres luarea oricărei decizii „cu privire la calificarea/selecția ofertanților/candidaților sau, după caz, cu privire la evaluarea ofertelor" în ședința de deschidere, acestea fiind permise doar „în cadrul unor ședințe ulterioare ședinței de deschidere a ofertelor" și a încălcat dispozițiile art. 78 din același act normativ.

Aceste acțiuni au generat respingerea ca inacceptabilă a ofertei . SRL (oferta cu prețul cel mai scăzut - 7.500 lei fără TVA) și declararea ca și câștigător a SC Dam Fi. (care avea prețul de 9.824 lei fără TVA).

În contextul celor prezentate, faptul că în mod corect și legal, prin intermediul Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/RPVC/03.10.2014 se "stabilește faptul că suma de 2.324 lei reprezentând diferența dintre oferta declarată câștigătoare (a SC Dam Fi.) și oferta cu cel mai mic preț (7.500 lei fără TVA) a . SRL, este considerată neeligibilă."

Prin prisma motivelor prezentate, dar și a considerentelor expuse la paginile 5-9 din Decizia nr. 52/18.02.2015 si 5-12, 16-27 din Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/RPVC/03.10.2014, pârâtul a solicitat să se constatați faptul că actele administrative atacate au fost emise cu respectarea prevederilor legale incidente, motiv pentru care a solicitat:

- respingerea capătului de cerere care vizează suspendarea Deciziei nr. 52/18.02.2015, în principal, ca inadmisibil si în subsidiar, ca lipsit de interes sau neîntemeiat (prin raportare la susținerile de la paginile 3-5 din prezenta);

- respingerea ca neîntemeiat capătul de cerere care vizează anularea actelor administrative contestate.

Prin răspuns la întâmpinare, reclamantul C. Concurenței a învederat următoarele:

I. în ceea ce privește suspendarea Deciziei nr. 52/18.02.2015 emisă de Serviciul de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului D. Regionale și Administrației Publice:

Potrivit art. 15 din Legea 554/2004 privind contenciosul administrative, cu modificările și completările ulterioare "suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanța poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acțiunea principală sau printr-o acțiune separată, până la soluționarea acțiunii în fond."

Astfel, având în vedere faptul că actul administrativ ce face obiectul acțiunii în anulare formulată de C. Concurenței este decizia emisă de Serviciul de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP, în mod temeinic reclamantul a solicitat suspendarea acesteia, respectând întocmai dispozițiile art. 15, anterior menționat.

În ceea ce privește condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ vă rugăm să observați că aceasta sunt îndeplinite, astfel:

- condiția cazului bine justificat, în sensul existenței unei îndoieli asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ, de natură a înfrânge principiul potrivit căruia actul administrativ este executoriu din oficiu (art. 2 lit. t), este îndeplinită întrucât Decizia nr. 52/18.02.2015, precum si Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/ RPVC/03.10.2014, atacate prin acțiunea introductivă, poartă îndoiala asupra legalității lor deoarece nu cuprind nicio dispoziție legală, din legislația achizițiilor publice, care să fi fost încălcată în concret de către comisia de evaluare a ofertelor prin indicarea în procesul - verbal al ședinței de deschidere a ofertelor a documentelor solicitate în fișa de date, pe care ofertanții nu le-au depus și stabilirea unui termen pentru transmiterea acestora. Mai mult, procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor respectă întocmai modelul/ formatul standard de proces - verbal stabilit de către ANRMAP, instituția cu atribuții de reglementare în domeniul achizițiilor publice, prin Anexa nr. 1 la Ordinul nr. 302/2011. Pentru aceste considerente, reclamantul a apreciat că, actele atacate fac dovada unor împrejurări de fapt și de drept, de natură să creeze de la prima vedere o îndoială serioasă și puternică asupra legalității acestora;

- condiția referitor la prevenirea unei pagube iminente, a unui prejudiciu material viitor dar previzibil, sau a unei perturbări previzibile grave a funcționării unei autorități publice ori a unui serviciu public (art. 2 lit. ș) este îndeplinită deoarece suma ce reprezintă creanța bugetară în cuantum de 1.975,40 lei nu este cuprinsă în bugetul aprobat al Proiectului de finanțare cu fonduri europene - PROIECT PO DCA COD SMIS_ "Eficientizarea activității de aplicare a politicilor de concurență în corelare cu politicile sectoriale", neexistând în proiect sau altfel vreo poziție bugetară pentru această cheltuială.

Pe fondul cauzei, reclamantul a menționat că, în calitate de partener al Secretariatului General al Guvernului, a organizat o procedură de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de audit financiar pentru proiectul intitulat " Eficientizarea activității de aplicare a politicilor de concurență în corelare cu politicile sectoriale", cod SMIS_.

Ședința de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 08.01.2013, la sediul Consiliului Concurenței iar aspectele constatate în cadrul acesteia au fost consemnate în Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/ 146/ 08.01.2013.

1. Solicitarea de clarificări prin procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor.

În mod eronat, se consideră, de către pârât, că solicitarea, din procesul - verbal de deschidere a ofertelor, prin care s-a pus în vedere ofertanților să transmită, în termen de 72 de ore, o . documente de calificare pe care operatorul economic era obligat să le prezinte împreună cu oferta depusă, ar constitui o analiză a comisiei a acestor documente, în sensul unei evaluării a ofertei. Practic, comisia de evaluare nu făcut altceva decât să inventarieze documentele depuse de ofertanți și constatând că unele dintre acestea, deși au fost solicitate, nu au fost depuse, a pus în vedere ofertanților transmiterea lor, în termenul precizat în procesul-verbal.

Mai mult decât atât, în mod neîntemeiat, pârâtul susține că în ședința de deschidere a ofertelor autoritatea contractantă a solicitat, prin intermediul procesului-verbal de deschidere a ofertelor, completarea documentelor de calificare și prezentarea unor documente noi.

În Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/ 146/ 08.01.2013 comisia a consemnat modul de desfășurare a ședinței și, astfel cum art. 33 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, prevede și lista documentelor depuse de către fiecare operator economic în parte. Prin urmare, realizând că unele din documentele solicitate de autoritatea contractantă lipsesc, utilizând și respectând formatul standard de proces-verbal, stabilit de către ANRMAP, instituția cu atribuții de reglementare în domeniul achizițiilor publice, prin Anexa nr. 1 la Ordinul nr. 302/2011, a stabilit un termen până la care ofertanții să le transmită.

Or, având în vedere următoarele:

- faptul că dispozițiile art. 33 din HG nr. 925/2006 obligă comisia de evaluare să consemneze o listă a documentelor depuse de ofertanți;

- formatul standard al Procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor cuprinde o rubrică situată sub tabelul care conține date despre "ofertele respinse în cadrul ședinței de deschidere" și care cuprinde următoarea frază: "S-au solicitat clarificări operatorilor economici după cum urmează:" în spațiul liber semnalat în model cu puncte, autoritatea contractantă urmează sa completeze, după caz, solicitările de clarificare;

- dispozițiile art. 78 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "Comisia de evaluare stabilește care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare";

niciuna dintre dispozițiile anterior menționate sau vreo altă prevedere din OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 nu interzic în mod expres solicitarea de clarificări prin intermediul procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor rezulta ca membrii comisiei de evaluare au respectat legislația achizițiilor publice și implicit etapele procedurale ale procedurii de achiziție.

Mai mult, deși solicitările din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/ 146/ 08.01.2013 au fost denumite "solicitări de clarificare" conform formatului de proces-verbal stabilit de ANRMAP, acestea în realitate nu au fost solicitări de clarificare transmise ca urmare a unei analize individuale a ofertelor tehnice și financiare iar comisia nu a luat o decizie de respingere în cadrul ședinței de deschidere, astfel încât să se fi încălcat dispozițiile art. 33 alin. 6 din HG nr. 925/2006. Abia în cadrul ședinței de analiză a ofertelor din data de 14.01.2013, comisia de evaluare, în temeiul art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006, a decis respingerea ofertelor depuse de doi operatori economici, respectiv S.C.SENIOR AUDIT SERVICES SRL și ., întrucât aceștia nu au transmis în termenul stabilit in procesul verbal al ședinței de deschidere (72 de ore) documentele solicitate.

2. Termenul fixat de comisia de evaluare pentru transmiterea documentelor solicitate (72 de ore).

Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/ 146/ 08.01.2013, a fost comunicat de îndată tuturor ofertanților, fie prin înmânare delegaților prezenți la ședință, fie prin transmisie fax, așa cum este cazul comunicării către ofertanta S.C. Senior Audit Services SRL, în raportul fax de confirmare apare clar data și ora transmiterii, rezultând în mod evident că cele 72 de ore invocate curg din momentul primirii faxului, respectiv împlinirea celor 72 de ore, față de ofertanții care nu au avut delegați prezenți la ședință, s-a produs în data de 11.01.2013, ora 16:44.

Este lesne de înțeles că termenul fixat de comisia de evaluare curge de la momentul comunicării procesului - verbal întrucât nu i se putea impune ofertantului respectarea unui termen pentru transmiterea unor documente înainte de a i se pune în vedere acest termen. De altfel, indiferent cum ar fi înțeles care este momentul de pornire a contorizării termenului de 72 de ore, faptul că S.C. Senior Audit Services SRL a răspuns abia după 16 zile de la primirea procesului verbal pe fax, fără să ridice vreo problemă de neînțelegere a solicitării de clarificare consemnate în procesul verbal, demonstrează în mod indubitabil că pur si simplu a omis sau a neglijat să se încadreze în termenul de 72 de ore.

La solicitările menționate în procesul verbal au răspuns, în termenul de 72 de ore, 3 din 5 ofertanți, ceea ce dovedește cu prisosință că solicitările comisiei au fost clare și deci înțelese.

Echipa de control pretinde că este o supoziție că cerințele consemnate în procesul verbal au fost înțelese de ofertanți; or, autoritatea contractantă contestă această concluzie, întrucât remiterea de răspunsuri de către ceilalți ofertanți reprezintă o realitate, de unde rezultă că în mod real și nu ipotetic solicitările comisiei au fost înțelese.

De altfel, niciuna dintre ofertante nu a reclamat neînțelegerea solicitărilor consemnate în procesul verbal de deschidere și nu au fost cerute lămuriri de la comisia care a întocmit procesul - verbal.

S.C. Senior Audit Services SRL, dacă într-adevăr nu înțelegea ce i s-a cerut, putea să se adreseze autorității contractante cu întrebări sau cereri de explicitare, situație care nu a apărut.

Pe de altă parte, în situația în care ofertanta S.C. Senior Audit Services SRL este cea care se considera vătămată în vreun fel în interesele sale privind derularea procedurii de achiziție în discuție, avea posibilitatea legală de a formula contestație. Nici sub acest aspect, atitudinea pasivă a ofertantei S.C. Senior Audit Services SRL nu poate fi transpusă de echipa de control asupra autorității contractante, transformând împrejurarea într-o culpă a autorității contractante, care sa fie sancționată fără justificare reală, prin antrenarea răspunderii materiale a acesteia din urmă.

Pârâtul scapă din vedere că, în situația în care comisia ar fi menținut în procedură ofertanta S.C. Senior Audit Services SRL și aceasta ar fi câștigat procedura de achiziție, având oferta financiară cea mai redusă, abia atunci o astfel de atitudine a comisiei de evaluare ar fi putut reprezenta o încălcare a principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 iar celelalte ofertante puteau să se considere vătămate în interesele lor și ar fi contestat procedura, invocând avantajarea nelegală a S.C. Senior Audit Services SRL.

În concluzie, față de cele de mai sus, reclamantul a solicitat să se observe că autoritatea contractantă a respectat întocmai principiile ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, dispozițiile OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, Ordinul ANRMAP nr. 302/2011 privind formatul standard al Procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor și în consecință solicităm admiterea acțiunii în sensul anulării Deciziei nr. 52/18.02.2015, emisă de Serviciul de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene - MDRAP și a Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 28/ RPVC/03.10.2014.

Aspecte procesuale

În cauză a fost încuviințată și respectiv administrată proba cu înscrisuri ca fiind concludentă și utilă soluționării cauzei, instanța apreciind îndeplinite condițiile prev. de art. 258 rap. la art. 255 C.pr.civ.

Analizând actele dosarului, Curtea constată următoarele:

În fapt, prin Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 02.10.2014, înregistrat sub nr. 28/03.10.2014 (f. 27 vol. I), privind Contractul de finanțare nr. 321/04.05.2012, cu titlul „Eficientizarea activității de aplicare a politicilor de concurență în corelare cu politicile sectoriale”, cod SMIS_ beneficiar S. General al Guvernului (partener C. Concurenței), s-au constatat, referitor la derularea procedurii de atribuire a contractului de servicii de audit financiar nr. ADM/29/26.02.2013 încheiat de C. Concurenței (partener în cadrul proiectului cod SMIS_) cu S.C. Dam Fi.., următoarele:

Având la bază Nota privind estimarea valorii contractului de achiziție publică, C. Concurenței (în calitate de partener al SGG) a demarat procedurile privind achiziția serviciilor de audit financiar ale proiectului necesare implementării acestuia, prin aprobarea Notei justificative nr. 9468/08.10.2012 de selectare a procedurii de achiziție prin cerere de oferte pentru serviciile de audit financiar respective. Documentația de atribuire nr._ pentru achiziționarea serviciilor de audit financiar a fost publicată în SEAP în data de 23.11.2012.

În conformitate cu procesul verbal al ședinței de deschidere nr. SG/146/08.01.2013 au fost depuse în termen 10 oferte.

În urma analizei documentelor de calificare prezentate, comisia de evaluare a solicitat, prin Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013, ofertantului S.C. Senior Audit Services S.R.L. mai multe documente de calificare, în termen de 72 de ore.

Față de solicitarea comisiei de evaluare a ofertelor, exprimată prin documentul intitulat procesul verbal al ședinței de deschidere, echipa de control a constatat că prin acest tip de document au fost solicitate informații suplimentare, contrar și cu nerespectarea prevederilor art. 33 alin. 4 și 6 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În plus față de cele consemnate de echipa de control, s-a reținut de asemenea faptul că prin exprimarea „în termen de 72 ore”, comisia de evaluare a ofertelor nu a formulat suficient de clar momentul de la care se raportează termenul respectiv (cele 72 de ore), în acest sens fiind nesocotite prevederile art. 78 alin. 1.

O comunicare, precum cea enunțată de norma art. 78 alin. 1, trebuia concretizată într-o solicitare transmisă ca atare ofertantului în cauză, iar nu constituită prin documentul intitulat Procesul verbal al ședinței de deschidere, act care nu poate conține evaluarea propriu-zisă a ofertelor, mai ales față de prevederile alin. 6 al art. 33 din HG nr. 925/2006.

Ca urmare și coroborat cu faptul că ofertantul S.C. Senior Audit Services S.R.L. nu a transmis în termenul de 72 de ore documentele solicitate de comisia de evaluare prin procesul verbal de deschidere a ofertelor, echipa de control a reținut faptul că oferta S.C. Senior Audit Services S.R.L. a fost declarată inacceptabilă prin Procesul verbal de analiză a ofertelor nr. SG/307/15.01.2013.

De asemenea, echipa de control a luat act de faptul că urmare a Procesului verbal de analiză a ofertelor nr. SG/307/15.01.2013, S.C. Senior Audit Services S.R.L. a solicitat prin scrisoarea nr. 04/21.01.2013 clarificări cu privire la procesul de evaluare al ofertei, menționând că nu a primit nicio altă solicitare de clarificare, cu excepția procesului verbal de deschidere a ofertelor din 08.01.2013 în care se consemnează existența în cadrul ofertelor transmise, a documentelor de eligibilitate, conform fișei de date.

La solicitarea de clarificare a S.C. Senior Audit Services S.R.L., comisia de evaluare a ofertelor a răspuns cu scrisoarea nr. ADM/071/22.01.2013, comunicând faptul că prin Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SG/146/08.01.2013 s-au solicitat clarificări mai multor operatori economici și în plus că „legislația în domeniul achizițiilor publice nu interzice autorităților contractante, solicitarea de clarificări sau completarea documentelor depuse de către operatorii economici, prin intermediul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor” și de asemenea faptul că la momentul remiterii scrisorii de răspuns nr. ADM/071 din data de 22.01.2013 către S.C. Senior Audit Services S.R.L., comisia de evaluare se află încă în proces de evaluare (... informând ofertantul că procesul de evaluare a ofertelor nu s-a încheiat, dar că, în momentul în care va desemna oferta câștigătoare, comisia de evaluare își va îndeplini obligația de transmitere către toți ofertanții participanți a comunicării privind rezultatul procedurii de achiziție). De aici, s-ar putea reține că deși există un proces verbal de analiză a ofertelor (prin care a fost respinsă și oferta S.C. Senior Audit Services S.R.L. – Procesul verbal de analiză a ofertelor nr. SG/307/15.01.2013) comisia nu ajunsese la acest verdict.

Echipa de control a luat act de clarificările comisiei de evaluare a ofertelor și a constatat că, deși legislația în domeniul achizițiilor publice nu interzice în mod expres posibilitatea de solicitare de clarificări sau completarea documentelor depuse de operatorii economici prin procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, acest lucru contravine prevederilor art. 33 alin. 4 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În plus, echipa de control a reținut și faptul că deși prin scrisoarea nr. 5/23.01.2012, S.C. Senior Audit Services S.R.L. trimite, în completare, documentele solicitate prin procesul verbal de deschidere a ofertelor, comisia de evaluare a ofertelor a menționat că toate ofertele sunt conforme din punct de vedere tehnic, prin raportul procedurii nr. SG/1099/07.02.2013, comisia de evaluare a ofertelor a menționat că oferta S.C. Senior Audit Services S.R.L. este considerată inacceptabilă pentru că nu a răspuns în termenul solicitat prin tipul de document – proces verbal de deschidere al ofertelor.

Având în vedere că oferta S.C. Senior Audit Services S.R.L., cu prețul cel mai redus (7.500 lei fără TVA) este declarată inacceptabilă, deși a prezentat documentele solicitate, comisia de evaluare a ofertelor a declarat câștigătoare oferta S.C. Dam Fi.., cu o ofertă de 9.824 lei fără TVA (oferta cu prețul cel mai redus dintre ofertele declarate acceptabile) și încheie cu aceasta contractul de servicii de audit financiar nr. 29/26.02.2013.

Față de acestea și în conformitate cu constatările Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României formulate în proiectul Raportului de audit nr. 51.284/23.07.2014 (Anexa 1 – Centralizatorul constatărilor și recomandărilor – recomandarea nr. 13), menținute și în Raportul final de operațiuni pentru PODCA nr. 51.456/26.08.2012, echipa de control și-a însușit recomandarea enunțată și a acceptat cele constatate în legătură cu contractul de achiziție în speță, reținând abaterea de la prevederile OUG nr. 34/2006, așa cum aceasta a fost descrisă de către Autoritatea de Audit.

În raport de aceste aspecte de fapt, reținând prevederile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 (art. 2.7 și art. 70 alin. 1 lit. b), dar și prevederile OUG nr. 66/2011 (art. 2 alin. 1 lit. a și art. 30), s-a stabilit faptul că suma de 2.324 lei reprezentând diferența dintre oferta declarată câștigătoare (a S.C. Dam Fi..) și oferta cu cel mai mic preț (7.500 lei fără TVA) a S.C. Senior Audit Services S.R.L., este considerată neeligibilă.

În consecință, s-a reținut valoarea cheltuielii afectată de nereguli ca fiind de 2.324 lei, iar valoarea creanței bugetare rezultate în urma verificărilor ca fiind 1.975,40 lei.

Contestația administrativă promovată împotriva acestui act a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 52/18.02.2015 (f. 17 vol. I).

Pe calea prezentului demers judiciar, reclamanții S. General al Guvernului și C. Concurenței contestă legalitatea celor două acte menționate.

Asupra cererii de suspendare

În raport de motivele invocate de pârât cu titlu de fine de neprimire a cererii de suspendare a executării deciziei de soluționare a contestației administrative, având în vedere ordinea de soluționare a excepțiilor, potrivit prevederilor art. 248 C.pr.civ., Curtea are a se pronunța cu prioritate asupra chestiunii admisibilității acestui capăt de cerere, apreciind că în ipoteza respingerii cererii de suspendare ca inadmisibilă nu se mai impune a face aprecieri cu privire la eventuala lipsă de consecințe asupra executării procesului verbal ori cu privire la îndeplinirea condițiilor legale pe care le presupune suspendarea executării în concepția Legii contenciosului administrativ.

Tot astfel, Curtea nu va analiza nici chestiunea invocată în ședință publică de reclamantul C. Concurenței, în sensul rămânerii fără obiect a cererii de suspendare și respectiv în sensul renunțării pe cale de consecință la acest capăt de cerere, întrucât, chestiunea este una de analizat în subsidiar, având prioritate aspectul referitor la admisibilitatea cererii deduse judecății.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 50 alin. 8 din OUG nr. 66/2011:

„Prevederile alin. (7) nu aduc atingere dreptului contestatarului sau al împuternicitului acestuia de a cere suspendarea executării titlului de creanță, în temeiul Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare”.

Titlul de creanță este, în viziunea aceluiași act normativ, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare sau nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare (acte ce constituie titlu de creanță și care se emit în vederea stingerii acestei creanțe, potrivit dispozițiilor art. 21 alin. 20).

Așadar, OUG nr. 66/2011 prevede expres admisibilitatea suspendării titlului de creanță, cu condiția îndeplinirii cerințelor Legii nr. 554/2004 (art. 15 rap. la art. 14), dar nu și a deciziei de soluționare a contestației administrative, acesta din urmă nefiind decât un act de validare ori de desființare a titlului de creanță emis în contextul caracterului obligatoriu al procedurii prealabile.

Prevederile art. 15 din Legea nr. 554/2004, referitoare la posibilitatea formulării cererii de suspendare odată cu cererea în anulare, nu vor putea fi interpretate în sensul dat de reclamantul C. Concurenței prin răspuns la întâmpinare, acesta fiind cadrul legal al formulării cererii de suspendare odată cu promovarea acțiunii asupra fondului, fără a specifica însă asupra actului ce face obiectul cererii de suspendare și care poate, în condițiile legii, să fie diferit de actul care face obiectul cererii în anulare.

În consecință, Curtea va respinge cererea de suspendare a Deciziei nr. 52/18.02.2015, ca inadmisibilă.

Asupra cererii în anulare

Potrivit dispozițiilor art. 33 alin. 4 și 6 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

„(4) Ședința de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal semnat de membrii comisiei de evaluare și de reprezentanți ai operatorilor economici prezenți la ședință, în care se consemnează modul de desfășurare a ședinței respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte. Autoritatea contractantă are obligația de a transmite un exemplar al procesului-verbal tuturor operatorilor economici participanți la procedura de atribuire, în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere, indiferent dacă aceștia au fost sau nu prezenți la ședința respectivă.

...

(6) Orice decizie cu privire la calificarea/selecția ofertanților/candidaților sau, după caz, cu privire la evaluarea ofertelor se adoptă de către comisia de evaluare în cadrul unor ședințe ulterioare ședinței de deschidere a ofertelor”.

Contrar susținerilor pârâtului și similar poziției exprimate de reclamanți, Curtea constată că dispozițiile legale expuse nu interzic autorității contractante să dispună măsuri, respectiv să solicite clarificări și completarea documentațiilor anexate ofertelor prin chiar procesul verbal întocmit cu ocazia deschiderii ofertelor, un astfel de demers fiind de altfel util în raport de celeritatea pe care trebuie să o presupună de regulă procedura licitațiilor publice.

Îmbrățișând principiul potrivit căruia este permis ceea ce nu este interzis, se apreciază ca fiind nelegală decizia autorității pârâte de a considera conduita reclamanților ca eludând norma art. 33 alin. 4, precitată, Curtea reținând faptul că suntem în prezența unui act juridic cu un conținut complex, cuprinzând pe de o parte aspectele constatate cu ocazia deschiderii ofertelor, iar pe de altă parte măsurile intermediare necesare continuării procedurii (f. 280 vol. I).

Nu există niciun temei pentru a considera că respectivul proces verbal ar fi nelegal ori că drepturi ale participanților la procedură ar fi fost încălcate pentru considerentul că nu a fost elaborat un act distinct, ci că prin același act s-au solicitat clarificări ori s-au dispus alte măsuri.

Soluția se impune cu atât mai mult cu cât comisia de evaluare a ofertelor nu a luat prin procesul verbal în discuție nicio decizie cu privire la calificarea/selecția ofertanților/candidaților sau, după caz, cu privire la evaluarea ofertelor, fiind pe deplin respectate prevederile art. 33 alin. 6 din același act normativ.

Contrar celor opinate prin întâmpinare și prin actele contestate, reclamanții nu au luat decizia de respingere a ofertei în ședința din data de 08.01.2013, ci ulterior, ca urmare a necomunicării documentelor solicitate la data de 08.01.2013 în termenul de 72 de ore (de la înștiințarea efectivă a ofertantului), neexistând niciun argument pentru a primi o concluzie diferită.

Așadar, atât scopul OUG nr. 34/2006, cât și principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică (art. 2 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii) au fost pe deplin respectate cât timp măsurile dispuse în ședință publică au fost aduse la cunoștința operatorilor economici participanți, fie în mod direct pentru cei prezenți, fie prin comunicare în condițiile legii pentru cei lipsă.

În contextul în care ofertantul S.C. Senior Audit Services S.R.L. a recepționat procesul verbal prin care i se aducea la cunoștință situația de fapt constatată cu ocazia deschiderii ofertelor, inclusiv împrejurarea că autoritatea contractantă solicită informații suplimentare, respectiv documente de clarificare (bilanțul contabil la 31.12.2009 certificat „conform cu originalul” și semnat pe fiecare filă; declarație de disponibilitate pentru personalul nominalizat în vederea îndeplinirii contractului; certificat constatator emis de ONRC cu mențiunea „conform cu originalul” și semnat pe fiecare filă; explicația prezentării de documente de calificare provenind și de la alte firme), Curtea consideră că niciun prejudiciu nu poate fi invocat de acesta și nicio conduită nelegală nu poate fi imputată reclamanților, fiind în mod adecvat promovate concurența între agenții economici, garantate tratamentul egal și nediscriminarea, asigurându-se deopotrivă transparența și integritatea procesului de achiziție publică.

Întrucât participantul la procedură recepționează procesul verbal pe numărul de fax indicat în scrisoarea de înaintare a ofertei la data de 08.01.2013, fapt recunoscut de acesta, necontestat în speță, și susținut de înscrisurile depuse la dosar la termenul de judecată (f. 52 și 53 vol. II), dar nu se conformează solicitărilor comisiei de evaluare, este legală decizia prin care se constată caracterul inacceptabil al ofertei, potrivit dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006.

În plus, se reține faptul că ofertantul S.C. Senior Audit Services S.R.L. nu a contestat rezultatul procedurii și faptul declarării ofertei depuse de acesta ca inacceptabilă, astfel că niciun prejudiciu cert nu este în discuție.

Referitor la argumentul că nu ar fi clar termenul în care ofertantul ar fi trebuit să răspundă, în procesul verbal menționându-se termenul de 72 de ore, fără nicio specificație în privința momentului de debut al termenului, Curtea constată concluziile autorității pârâte ca vădit nelegale, fiind evident faptul, că în lipsa oricărui reper, termenul curge de la comunicare (în speță, de la recepționarea faxului).

În privința unui moment anterior momentului comunicării, este evident că o astfel de soluție nu poate fi primită în raport de împrejurarea că actul nu este cunoscut de cel absent decât de la comunicare.

În privința unui moment ulterior comunicării, acesta nu poate fi conceput dacă nu este determinat expres întrucât solicitarea autorității contractante nu poate fi adusă la îndeplinire oricând (fără termen).

Așadar, contrar concluziilor echipei de control, Curtea apreciază că în fapt au fost respectate dispozițiile art. 78 alin. 1 din HG nr. 925/2006, fiind expres indicate clarificările ori completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea ofertei, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Mai mult, comunicarea transmisă a fost clară, precisă și a definit în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.

Împrejurarea că ofertantul S.C. Senior Audit Services S.R.L. nu respectă termenul de 72 de ore pentru comunicarea informațiilor solicitate nu poate fi reținut împotriva autorității contractante întrucât este vorba de o depășire culpabilă a termenului, fără indicarea vreunui considerent pertinent pentru care operatorul economic nu s-a conformat solicitărilor.

Astfel, potrivit actelor dosarului, S.C. Senior Audit Services S.R.L. emite abia la data de 21.01.2013 o scrisoare prin care solicită clarificări cu privire la procesul de evaluare al ofertei (f. 259 vol. I), iar aceasta abia ulterior emiterii procesului verbal de analiză a ofertelor nr. SG/307/15.01.2013, menționând expres recepționarea procesului verbal de deschidere a ofertelor din data de 08.01.2013.

Cu privire la statuările echipei de control în sensul că la momentul emiterii scrisorii de răspuns nr. ADM/071 din data de 22.01.2013 către S.C. Senior Audit Services S.R.L. comisia de evaluare se afla încă în proces de evaluare, deși procesul verbal de analiză al ofertelor fusese emis la data de 15.01.2013, Curtea constată că acestea sunt irelevante în contextul neîncadrării lor ca abatere de la legislație, în sensul prevederilor OUG nr. 66/2011 ori ale unui alt act normativ.

În plus, nu se poate reține vreo conduită nelegală sau abuzivă de moment ce raportul procedurii este emis ulterior, 07.02.2013, astfel că în mod firesc la moment emiterii răspunsului autoritatea contractantă era în proces de evaluare.

În sfârșit, pentru a pronunța o astfel de soluție, Curtea observă că însăși echipa de control admite faptul că legislația în domeniul achizițiilor publice nu interzice expres posibilitatea de solicitare de clarificări sau completarea documentelor depuse de operatorii economici prin procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor.

Mai observă deopotrivă prezenta instanță că echipa de control consideră în continuare, totuși, că a proceda astfel contravine prev. art. 33 alin. 4 și 6 din HG nr. 925/2006, dar fără a motiva punctul de vedere adoptat de o manieră corespunzătoare.

În contextul în care autoritatea pârâtă nu indică norma legală efectiv încălcată, se apreciază ca fiind nejustificată reținerea și calificarea unei fapte drept neregulă, astfel că Procesul verbal nr. 28/03.10.2014 și Decizia nr. 52/18.02.2015, prin care se menține acest act, respingându-se contestația administrativă, sunt vădit nelegale, sub aspectele învederate.

Se susține, în continuare, nelegala calificare a ofertei depuse de S.C. Senior Audit Services S.R.L. ca inacceptabilă, prin raportul procedurii nr. SG/1099/07.02.2013, deși prin scrisoarea nr. 5/23.01.2012 acest ofertant a depus documentele solicitate prin procesul verbal de deschidere al ofertelor.

În condițiile în care termenul de 72 de ore fixat de autoritatea contractantă (pentru toți participanții de la care a solicitat clarificări ori informații suplimentare) a fost depășit fără depunerea respectivelor documente la dosar, a valida o astfel de ofertă (pentru faptul depunerii tuturor documentelor pretinse tardiv, dar până la momentul emiterii raportului procedurii) nu poate reprezenta decât crearea unui avantaj evident în favoarea S.C. Senior Audit Services S.R.L., conduită expres prohibită de dispozițiile art. 201 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.

Față de faptul că S.C. Senior Audit Services S.R.L. nu s-a conformat în mod nejustificat solicitărilor autorității contractante în termenul stabilit de aceasta, împrejurare nemodificată prin eventuala promovare a unei contestații și respectiv a unei plângeri împotriva deciziei autorității contractante, în mod corect a fost calificată această ofertă ca fiind inacceptabilă, fiind lipsit de orice relevanță faptul că prețul acesteia era cel mai redus. În acest sens, Curtea constată obligația comisiei de evaluare de a desemna oferta câștigătoare exclusiv dintre cele admisibile – acceptabile și conforme (potrivit dispozițiilor art. 37 alin. 2 din HG nr. 925/2006).

În sfârșit, Curtea apreciază că soluția de admitere a acțiunii reclamanților este susținută și de argumentul acestora potrivit căruia însăși instituția cu atribuții de reglementare în domeniul achizițiilor publice, ANRMAP, prin Ordinul nr. 302/2011 privind aprobarea formularelor standard ale Procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor și Raportului procedurii, aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, Anexa nr. 1, a stabilit formatul standard al procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor.

Astfel cum corect susțin reclamanții, acest model cuprinde o rubrică situată sub tabelul care conține date despre ofertele respinse în cadrul ședinței de deschidere și care cuprinde fraza: „S-au solicitat clarificări operatorilor economici după cum urmează ... ”.

Așadar, dispoziția trebuie într-adevăr interpretată în sensul că legiuitorul nu a interzis ci a prevăzut expres posibilitatea solicitării de clarificări în cadrul ședinței de deschidere, prin consemnarea în procesul verbal întocmit la acea dată.

Pentru aceste considerente de fapt și de drept, reținând și prevederile art. 1, art. 8 și art. 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite în parte acțiunea, sens în care va anula în tot Decizia nr. 52/18.02.2015 și în parte Procesul verbal nr. 28/03.10.2014, respectiv în ceea ce constatările și măsurile dispuse referitor la derularea procedurii de atribuire a contractului de servicii de audit financiar nr. ADM29/26.02.2013 încheiat de C. Concurenței cu SC Dam Fi., abatere descrisă de către Autoritatea de Audit în Raportul final de operațiuni pentru PODCA nr. 51.456/26.08.2014.

Măsura anulării în parte a procesului verbal este justificată de împrejurarea că acest act cuprinde deopotrivă constatări cu privire la o altă împrejurare semnalată (referitor la sesizarea privind declarația completată de reprezentantul S.C. Dam Fi.. din data de 27.12.2012, în baza art. 181 din OUG nr. 34/2006 și depusă la oferta de participare la atribuirea serviciilor de audit financiar, în care aceasta nu a menționat nimic cu privire la existența unei condamnări dispuse printr-o hotărâre definitivă și irevocabilă), dar, necontestată fiind, nu face obiectul cauzei.

Pentru aceste motive,

ÎN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE:

Respinge cererea de suspendare a Deciziei nr. 52/18.02.2015, ca inadmisibilă.

Admite în parte acțiunea formulată de reclamanții S. GENERAL AL GUVERNULUI cu sediul în București, Piața V. nr. 1, sector 1 și C. CONCURENȚEI cu sediul în București, Piața Presei Libere nr. 1, sector 1, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, . nr. 17, sector 1.

Anulează în tot Decizia nr. 52/18.02.2015 și în parte Procesul verbal nr. 28/03.10.2014, respectiv în ceea ce constatările și măsurile dispuse referitor la derularea procedurii de atribuire a contractului de servicii de audit financiar nr. ADM29/26.02.2013 încheiat de C. Concurenței cu SC Dam Fi., abatere descrisă de către Autoritatea de Audit în Raportul final de operațiuni pentru PODCA nr. 51.456/26.08.2014.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea urmând a fi depusă la prezenta instanță, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Pronunțată în ședință publică azi, 14.12.2015.

PREȘEDINTE, GREFIER,

M. M. P. P. C.

Red. M.M.P/4ex.

Data red.: 25.01.2016

← Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului....		Refuz soluţionare cerere. Decizia nr. 5000/2015. Curtea de Apel... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 4696/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Încheierea nr. 8/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului. Sentința nr. 2873/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Refuz soluţionare cerere. Decizia nr. 5000/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 3248/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligaţia de a face. Decizia nr. 5884/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI