Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului. Sentința nr. 2873/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2873/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 05-11-2015 în dosarul nr. 2873/2015
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR.2873
ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 05 NOIEMBRIE 2015
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE – A. J.
GREFIER - G. P.
Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta P. TV, în contradictoriu cu pârâtul C. Național al Audiovizualului, având ca obiect „anulare act emis de C. Național al Audiovizualului - dec.197/21.04.2015”.
Dezbaterile orale au avut loc în ședința publică din data 28.10.2015 fiind consemnate în cuprinsul încheierii de la aceea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea cauzei pentru data de 05.11.2015 când a pronunțat prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin actiunea inregistrata pe rolul Curtii de Apel Bucuresti-sectia a VIII-a, in data de 15.05.2015, reclamanta P. TV SA a chemat in judecata pe paratul C. N. al Audiovizualului, solicitand instantei ca, prin hotararea pe care o va pronunta, sa dispuna:
1.Anularea in parte a deciziei CNA nr. 197 din 21.04.2015 si aplicarea amenzii minime de 10.000 RON pentru o singura contravenție, in principal.
2. Reducerea amenzii, in mod proporțional cu numărul de contravenții pentru care va fi anulata in parte decizia atacata, in subsidiar.
In fapt, reclamanta a afirmat urmatoarele:
In cadrul ședinței publice din data de 21.04.2015, analizând rapoartele intocmite de Direcția Monitorizare, CNA a dispus sancționarea postului P. TV, prin decizia atacata, "Decizia 197", cu o amenda globala in cuantum de 100.000 RON.
Amenda cu care a fost sancționată reclamanta a fost dispusa de către CNA, astfel cum reiese din cuprinsul si motivarea acesteia, pentru un număr de 4 (patru) contravenții, sau mai bine spus pretinse incalcari ale prevederilor Legii Audiovizualului, in cuprinsul a 3 (trei) emisiuni distincte, dupa cum urmează:
1. încălcarea prevederilor art. 19 alin. (1) si (2) lit. f), art. 40 alin. (3) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările si completările ulterioare, precum si ale art. 39 alin. (2) din Legea Audiovizualului, cu modificările si completările ulterioare, in cadrul emisiunilor „La Maruta" difuzate de P. TV in data de 12.01.2015 (si in reluare in data de 13.01.2015), in data de 13.01.2015 (si in reluare in data de 14.01.2015), in data de 14.01.2015 (si in reluare in data de 15.01.2015), in data de 15.01.2015 (si in reluare in data de 16.01.2015), in data de 16.01.2015 (si in reluare in data de 17.01.2015), precum si in data de 20.01.2015 (si in reluare in data de 21.01.2015) („Cazul M. Mexicanu")
2. încălcarea prevederilor art. 19 alin. (2) lit. f) din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările si completările ulterioare, in cadrul emisiunii „Romanii au talent" difuzata de P. TV in data de 27.03.2015, si in reluare in data de 28.03.2015 („Cazul Romanii au Talent").
3. încălcarea prevederilor art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea Audiovizualului, cu modificările si completările ulterioare, in cadrul emisiunii „La Maruta" difuzata de P. TV in data de 05.01.2015, si in reluare in data de 06.01.2015 („Cazul Publicitate Mascata").
4. încălcarea prevederilor art. 39 alin. (2) din Legea Audiovizualului, cu modificările si completările ulterioare, in cadrul emisiunii „La Maruta" difuzata de P. TV in data de 05.01.2015, si in reluare in data de 06.01.2015 („Cazul Beyonce").
Arata reclamanta ca aceste patru contraventii sunt absolut independente intre ele, inclusiv cele doua pretinse incalcari cuprinse in aceeași emisiune "La Maruta", indicate la punctele 3 si 4 de mai sus.
Cu toate acestea, in cuprinsul Deciziei 197 nu se regăsește o individualizare a amenzii pentru fiecare pretinsa incalcare, ci un cuantum total, care sancționează "in . pretinse fapte.
1.Cazul M. Mexicanu. Legalitatea deciziei de sancționare. Cuantumul amenzii
Cazul M. Mexicanu consta in difuzarea, in cadrul emisiunilor indicate mai sus, reprezentând ediții ale emisiunii "La Maruta", a unei suite de discuții avandu-i ca protagoniști pe interpretul de muzica lăutăreasca M. Mexicanu, alături de apropiați, afini si/sau rude ai acestuia.
Se arata ca diferentele de opinie dintre reclamanta si CNA pe aceasta tema sunt minore, si poarta exclusiv asupra cuantumului amenzii, care inca nu a fost individualizat.
Societatea reclamanta recunoaște incalcarea semnalata de către CNA, si este de acord cu sancționarea acesteia, astfel incat menționeaza in mod expres ca nu solicita anularea Deciziei contestate, sub acest aspect.
Cu toate acestea, si având in vedere si împrejurarea ca in cuprinsul deciziei nu se regăsește in mod distinct cuantumul amenzii aplicate pentru aceasta incalcare, nu este de acord cu aplicarea unei amenzi in cuantum de 100.000 RON pentru Cazul M. Mexicanu, intrucat procedând astfel s-ar incalca in mod flagrant principiul proportionalitatii dintre sancțiunea aplicata si fapta sancționată.
Reclamanta arata ca CNA nu a reținut, in analiza efectuata, imprejurarea ca moderatorul, C. Maruta, a incercat sa tempereze, in repetate rânduri, ieșirile invitaților sai.
Astfel cum se poate observa in conținutul transcriptului din cuprinsul Deciziei, care conține o coloana dedicata reacțiilor moderatorului, C. Maruta a intervenit in mod repetat, rugând invitații sa isi controleze si cenzureze limbajul, si sa folosească un limbaj adecvat unei emisiuni televizate.
Aceasta imprejurare este, fara indoiala, de natura a diminua gravitatea faptelor reținute, si de a atrage, implicit, o sancțiune in orice caz mult mai puțin aspra decât amenda totala aplicata in cauza.
2. Cazul Romanii au Talent. Inexistenta incalcarii reținute de CNA. Nelegalitatea deciziei de sancționare
In cadrul acestei emisiuni, astfel cum s-a reținut si in cuprinsul Deciziei 197, pagina 9, unul dintre participanți, respectiv A. G., a realizat un desen/pictura a surorii sale relatând, in timp ce desena "povestea sa".
Cu aceasta ocazie, A. G. a arătat ca in prezent este deținut la penitenciarul din Timișoara, unde ispășește o pedeapsa de 16 ani de închisoare, redusa pentru buna purtare la 12 ani, pentru ceea ce el a numit "tăinuire, automat complice" la "crima, omor, cineva si-a pierdut viata".
In continuare, participantul a realizat un desen, un portret al surorii sale, căreia a dorit sa ii mulțumească, atat prin intermediul mesajului transmis in mod direct, cat si prin intermediul portretului, pentru suportul acordat lui in toata perioada de detenție.
In cuprinsul paragrafului 5, pagina 9, din cuprinsul Deciziei 197, CNA arata ca fapta sancționată consta, in esența, in:
"prezentarea in cadrul unui program audiovizual, in intervale orare la care au acces minorii, a unui tanar condamnat la 16 ani de închisoare pentru complicitate la omor deosebit de grav (A), . promovare a unor oameni talentați, deci ca potențiale modele pentru publicul telespectator (B), a fost de natura sa contravina prevederilor din domeniul audiovizualului referitoare la protecția minorilor (C)"
A. Natura condamnării lui A. G.. Relevanta acesteia pentru analiza Cazului Romanii au Talent
Natura condamnării participantului la emisiunea Romanii au Talent a făcut, ulterior difuzării emisiunii, obiectul mai multor discuții mediatice, inclusiv a unor emisiuni televizate, articole in presa scrisa, discuții pe internet, etc.
Astfel cum reiese si din Decizia 197, societatea reclamanta si-a cerut in mod oficial scuze pentru ca nu a cunoscut situația juridica a lui A. G., mai precis nu a cunoscut faptul ca acesta a fost "complice", si nu "tainuitor", la infracțiunea comisa de prietenul sau cu 11 ani in urma.
In realitate, o posibila discrepanta intre relatarea lui A. G. din cadrul show-ului televizat si realitatea efectiva NU este de natura a incrimina, sub aspect audiovizual, fragmentul din emisiune analizat.
Pentru o astfel de discrepanta, ce poate forma, si a si format, obiectul unor discuții ulterioare in mass media, societatea reclamanta si-a cerut scuze NU pentru ca existenta ei este de natura a incalca normele in materie audiovizuala, intrucat nu este, ci din curtoazie, respect fata de public, si respect fata de acuratețea informațiilor oferite eronat.
Chiar daca acestea au fost oferite de către un tert, si chiar daca au fost oferite fara știrea, sau posibilitatea P. TV de a le cenzura.
Cu toate acestea, si subliniem acest aspect esențial pentru o analiza corecta si riguroasa a conținutului audiovizual in discuție, relevanta pentru corectitudinea conținutului emisiunii nu este nici incadrarea juridica a faptei lui A. G., si nici corespondenta dintre afirmațiile sale si realitatea obiectiva.
Relevant este daca prin conținutul efectiv difuzat de P. TV, si urmărit de public, a fost sau nu periclitata protecția minorilor.
Mai precis, relevanta are ceea ce a văzut si auzit, si deci perceput, publicul larg, la momentul vizionarii emisiunii.
Iar ceea ce a văzut, auzit si deci perceput publicul nu a fost un "tanar condamnat la 16 ani de închisoare pentru complicitate la omor deosebit de grav" (astfel cum greșit se retine in Decizia 197), ci un tanar condamnat pentru "tăinuire, automat complice" (astfel cum descrie de fapt A. G.), care si-a prezentat fapta drept ascunderea unei crime (nicidecum incadrata juridic in emisiune drept omor deosebit de grav) pentru protejarea unui prieten, cu prețul propriei libertăți.
Iar acest conținut audiovizual este diferit de ceea ce a reținut CNA.
In același context, merita remarcata si o imprejurare cu relevanta colaterala in cauza: in România, pentru ca o persoana sa faca distincția intre "tăinuire" (infracțiune de sine stătătoare) si "complicitate" (forma de participare la o alta infracțiune), persoana respectiva trebuie fie sa fi urmat studii de drept, accesibile prin natura si structura sistemului de invatamant exclusiv majorilor, fie sa aiba cunoștințe tehnice juridice dobândite in alt mod, anterior vârstei majoratului, ceea ce este foarte puțin probabil.
B. Conținutul, natura si scopul emisiunii "Romanii au Talent"
Cea de-a doua afirmație greșita cuprinsa in aprecierea CNA referitoare la emisiunea Romanii au Talent, in egala măsura importanta ca si prima eroare, analizata mai sus, este cea potrivit căreia emisiunea in discuție este o "emisiune de promovare a unor oameni talentați, deci ca potențiale modele pentru publicul telespectator".
F. indoiala, este posibil ca unele dintre persoanele al căror talent (mai mult sau mai puțin real) este prezentat in cadrul emisiunii Romanii au Talent sa fie posibile modele pentru publicul telespectator. In egala măsura este posibil ca ele sa nu fie astfel de modele.
In realitate, cata vreme selecția participanților la emisiune este una făcuta pe criteriul existentei unui talent al acestora, de orice natura, si independent de poziția lor in societate, studiile, coeficientul de inteligenta, sau trecutul lor, așteptarea ca participanții la emisiune, cel puțin in faza de preselectie, sa fie modele pentru publicul telespectator, este una nerealista, si nejustificata.
In plus, emisiunea Romanii au Talent, ca si emisiunile corespondente din toate celelalte tari in care acest format este prezent, este o emisiune de divertisment, un show menit sa prezinte publicului manifestări ale talentului participanților, oricare ar fi acesta - cu cat mai "senzațional", cu atat mai bine.
Emisiunea nu este una culturala sau educaționala, si pentru scopul, formatul, si deloc in ultimul rand publicul acesteia, este perfect nerelevant daca participantul "talentat" este doctor in științe sau semianalfabet, cata vreme acesta are (sau in prima faza măcar pretinde ca are) un talent de interes pentru public.
In aceste condiții, in care emisiunea Romanii au Talent nu se prezintă ca o emisiune promotoare de modele sociale, nu este o astfel de emisiune, si nu este perceputa drept o astfel de emisiune de către nimeni, imprejurarea ca unul dintre participanți a avut un trecut infracțional, pe care il regreta in mod evident si expres, si pentru care si-a ispășit pedeapsa, nu contravine cu nimic eticii sau moralei sociale.
In egala măsura, emisiunea Romanii au Talent nu este o emisiune care sa ofere publicului, de orice vârsta, "repere morale".
Aceste realități sunt binecunoscute telespectatorilor emisiunii, care nu au, in mod firesc așteptări educaționale sau de ghidare morala de la emisiunea Romanii au Talent, si pe cale de consecința, nici nu au vreun motiv sa privească participanții la emisiune drept modele sociale, sau repere morale - cu atat mai mult cu cat este evident ca unii dintre aceștia nu sunt nici una, nici cealaltă - ci ca pe niște "performeri", al căror talent este mai mult sau mai puțin real, si mai mult sau mai puțin spectaculos, si deci demn de premiile oferite de emisiune.
C. Analiza conținutului audiovizual sancționat. Inexitenta incalcarii invocate de CNA
Concluzia CNA, potrivit căreia conținutul emisiunii Romanii au Talent, circumstantiat deja prin cele doua afirmații greșite criticate mai sus, contravine prevederilor din Codul audiovizualului referitoare la protecția minorilor, oferindu-le acestora "repere morale" nepotrivite, este greșita.
Analiza reperelor morale promovate de o emisiune dedicata exclusiv identificării si prezentării talentului unor "oameni obișnuiți", este una greșita, lipsita de sens.
Cu toate acestea, nici in urma analizei impactului pe care momentul lui A. G. il poate avea asupra unui minor, nu rezulta in niciun mod ca acesta poate reprezenta o incalcare a normelor in domeniul audiovizual.
In primul rand, este general acceptat faptul ca elementele apte sa influențeze in mod negativ dezvoltarea telespectatorilor minori se polarizează in doua categorii: violenta si sexualitate.
In ceea ce privește violenta, o simpla urmărire a momentului A. G. este suficienta pentru a releva imprejurarea ca povestea si evoluția acestuia pe scena nu conțin, nici in mod expres, si nici insinuat, elemente violente sau care ar putea naște sentimente violente, sau dimpotrivă, de victima a violentei, in nicio persoana de nicio vârsta.
Povestea ascunderii unei "crime" cu 11 ani in urma, expusa ca pe o greșeala, făcuta pentru protejarea unui prieten, regretata si, mai important, cu pedeapsa aferenta ispășită, nu este de natura sa nască sentimente violente, sau de victima a violentei.
In egala măsura, nicăieri pe parcursul intregului moment al lui A. G. nu se face vreo referire, de vreo natura, la violenta infracțiunii.
In ceea ce privește sexualitatea, aceasta este complet absenta din conținutul analizat in aceasta secțiune.
Prin urmare, elementele recunoscute in mod general ca fiind apte sa pericliteze sau sa afecteze in orice mod dezvoltarea mintala si morala a minorilor, violenta si sexualitatea, lipsesc cu desăvârșire din emisiunea analizata.
In al doilea rand, analizând sub aspect psihologic (in sensul larg, intrucat autorii actiunii de fata nu dețin acreditări in acest sens) conținutul momentul G., se poate observa cu ușurința ca absolut fiecare reacție a participanților la emisiune, de la prezentatorii Smiley si P. Bartos, la membrii juriului, la publicul aflat in platou, si nu in ultimul rand la A. G. insusi, sunt unele optimiste, in sensul reabilitării si al depășirii unui aspect negativ pentru participant si pentru societate, in mod pozitiv.
Comportamentul juriului, in mod special, dar si al publicului si al participantului, dau momentului analizat un ton general de moralitate, regret fata de greșeli, acceptare a pedepsei, reconditionare morala prin arta, recunoștința fata de sprijinul dat de sora, dragoste fraternala, iertare, reintegrare.
Este greu de inteles si imaginat, in aceste condiții, ce anume interpretează CNA drept un factor perturbator pentru psihologia minorilor, si in ce mod aceștia ar risca sa isi stabilească, fie si la o vârsta frageda si imatura, un reper moral ., in esența, transmite mesajul (adus la nivelul de intelegere al unui minor) "am greșit, imi pare rau, nu a fost bine, nu faceți ca mine".
3. Cazul Publicitate Mascata. Inexistenta incalcarii reținute de CNA. Nelegalitatea deciziei de sancționare
Daca in ceea ce privește cazul analizat anterior, ca si pe cel analizat in secțiunea următoare, analiza a purtat si va purta asupra unor aprecieri de ordin psihologic si moral, cu o doza de subiectivism in apreciere, si lipsite de repere tehnice ferme, in ceea ce privește pretinsa incalcare a art. 29 alin. (1) din Legea Audiovizualului, privind publicitatea mascata, analiza este una mult mai clara, si mult mai tehnica.
Definiția data de chiar Legea audiovizualului publicității (subspecie a comunicării comerciale audiovizuale) este cuprinsa in art.l pct.15, potrivit căruia:
"comunicare comercială audiovizuală - mesaje sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze, direct ori indirect, bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice ori juridice care desfășoară o activitate economică"
Așadar, pentru a analiza daca in cauza reclamanta a incalcat interdicția de difuzare a publicității (sau comunicării comerciale audiovizuale) mascate, aspectul esențial care trebuie determinat cu prioritate este acela daca, in secvențele analizate si incriminate de CNA, pentru motivele arătate in Decizie, ne aflam sau nu in fata unei comunicări comerciale audiovizuale.
In cuprinsul mai multor paragrafe de pe pagina 10 din Decizia 197, precum si in primul paragraf de pe pagina 11, se arata clar care sunt, in opinia CNA, cele 2 (doua) elemente care, in viziunea Consiliului, reprezintă publicitate mascata - (A) existenta numelui Esteworld pe o clădire in fata căreia are loc un mini interviu de sub 10 secunde cu Beyonce si (B) difuzarea, timp de o secunda, a plăcutei de la . estetician.
Niciunul dintre acestea nu constituie si nu poate constitui, in contextul emisiunii, si fata de modalitatea in care au fost prezentate, publicitate mascata.
(A) Cu privire la numele (firma) Esteworld pe clădirea din fundalul interviului
al. Firma Esteworld apare, . interviului lui Beyonce, insa in mod incidental, accidental, si niciodată in intregime.
a2. In majoritatea timpului de expunere, firma Esteworld este blocata, pana la punctul la care nu se poate distinge denumirea, de inserția de text din partea superioara a ecranului.
In mod evident, daca intenția P. TV era sa realizeze publicitatea mascata reclamata si sancționată de CNA, firma in discuție ar fi putut cu ușurința fi prezentata astfel incat sa fie vizibila, nu ilizibila.
a3. Centrul atenției imaginilor nu numai ca nu este firma de pe fundal, ci este in mod evident persoana intervievata, firma nefiind in niciun moment prezentata astfel incat sa atragă atenția telespectatorilor.
a4. Identificarea denumirii Esteworld de pe o clădire de pe fundalul unui interviu drept "firma din Turcia la care Beyonce a făcut operațiile estetice"" este posibila pentru o comisie de monitorizare, care are nu doar ca scop identificarea oricăror elemente susceptibile de publicitate mascata, dar si posibilitatea de a vedea si revedea, de cate ori este nevoie, fragmentele analizate.
Ea este insa cvasi-imposibila pentru publicul de condiție medie al emisiunii: cunoscător, dar mai probabil nu, al limbii engleze; care poate sa faca in cele câteva secunde de expunere, dar mai probabil nu, conexiunile necesare intre elementele "Este" si "world" ce compun numele firmei; si care deci sa deducă, dar cel mai probabil nu, ca elementul doar parțial vizibil, in continua mișcare, de pe fundalul interviului, este chiar "firma din Turcia la care Beyonce a făcut operațiile estetice".
In plus, urmărirea fluenta a emisiunii, de către un telespectator cu un nivel de concentrare a atenției adecvat pentru astfel de emisiune (adică scăzut), nu permite observarea in mod spontan si neavizat, identificarea si memorarea firmei Esteworld - iar daca o permite la nivel teoretic, la nivel practic parcurgerea tuturor celor trei operațiuni este pe cat de dificila, pe atat de improbabila.
a5. Important: in niciun moment, pe parcursul foarte scurtei expuneri a fragmentelor de firma pe fundal, nu se face niciun comentariu de natura laudativa, sau care sa promoveze, in orice fel, serviciile firmei in discuție. De fapt, in secvența respectiva nu se face niciun comentariu cu privire la firma Esteworld, de nicio natura pur si simplu.
a6. In plus, in niciun moment, pe tot parcursul emisiunii analizate, nu se face niciun comentariu, nici de natura laudativa, nici de natura sa promoveze in orice fel, nici clinica estetica, nici personalul acesteia, si nici medicul estetician, iar denumirea firmei nu este menționata in niciun moment.
(B) Cu privire la plăcuta purtând numele si specialitatea medicului estetician
Daca in ceea ce privește apariția pret de câteva secunde, in mișcare si in mod parțial, a firmei Esteworld, exista o posibilitate, la nivel teoretic si mai puțin la nivel practic, ca aceasta sa fie identificata drept denumirea clinicii, dar in niciun caz promovata, in ceea ce privește expunerea plăcutei purtând numele medicului estetician, lucrurile sunt extrem de simple.
Identificarea numelui si specialității doctorului estetician, in condițiile expunerii de 1 secunda, din cuprinsul emisiunii in cauza, este fizic imposibila.
Misiunea de a retine conținutul plăcutei la o vizionare obișnuita a emisiunii in cauza este una imposibila:
. de 1 secunda nu permite fizic citirea intregului conținut al plăcutei.
b2. Informațiile de pe plăcuta sunt de 3 feluri: (1) numele medicului, de origine turca, cu abrevierea profesiei, (2) denumirea specialității, in limba turca, si (3) denumirea specialității, in limba engleza.
b3. Dincolo de imprejurarea ca bariera lingvistica, atat pentru limba engleza, cat si (mai ales) pentru cea turca, poate fi un obstacol absolut in intelegerea textului de pe plăcuta, chiar si in ipoteza in care telespectatorul are cunoștințe (chiar avansate) de limba străina, simplul fapt ca textul care ii este expus timp de o singura secunda este in alta limba decât cea materna, reduce si mai mult șansele acestuia de a procesa intelectiv textul din imagine.
b4. Nu in ultimul rand, ca si in cazul Esteworld, si in cazul plăcutei, imaginile cuprinzând "promovarea mascata" sunt unele care intervin fara avertisment, comentarii de orice natura, in cursul firesc al emisiunii - astfel ca pe cat de dificila este observarea textului de către o persoana concentrata in mod exclusiv in acest sens, si avizata, pe atat de imposibila este ea pentru o persoana pentru care simpla concentrare a atenției pe imaginea plăcutei durează mai mult decât expunerea totala a imaginii.
Concluzionând cu privire la Cazul Publicitate Mascata, imaginile prezentate in cadrul emisiunii "La Maruta" din data de 5.01.2015, si indicate in Decizia 197:
-nu au fost incluse cu intenția de a promova serviciile clinicii Esteworld sau ale medicului Topalan. Simpla observare a aspectelor arătate mai sus, si a imaginilor relevante, este suficienta pentru a trage aceasta concluzie.
-nu sunt apte sa promoveze serviciile Esteworld sau ale medicului Topalan, in condițiile in care sunt aproape imposibil de observat si descifrat, si cu atat mai puțin reținut.
-nu reprezintă conținut comercial audiovizual, prin urmare nu constituie publicitate televizata, si prin urmare nu poate constitui publicitate mascata.
In aceste condiții, reținerea si sancționarea acestei incalcari de către CNA este nelegala.
4. Cazul Beyonce. Inexistenta incalcarii reținute de CNA. Nelegalitatea deciziei de sancționare
In fine, cea de-a patra si ultima pretinsa incalcare reținuta de către CNA in cuprinsul Deciziei 197 consta in conținutul audiovizual al aceleiași emisiuni "La Maruta" din data de 5.01.2015, iar aspectele incriminate de parata sunt (A) imagini puțin blurate in care sânii lui Beyonce s-au putut distinge si (B) prim plan cu posteriorul lui Beyonce, in care medicul ii da bikinii pe jumătate in jos.
Potrivit paratei, cele doua categorii de imagini sunt apte sa prejudicieze minorii, astfel incat ele incalca, in viziunea CNA, prevederila art. 39 alin (2) din Legea Audiovizualului.
Aceasta concluzie este greșita, sau in orice caz extrem de discutabila.
A. In ceea ce privește prezentarea puțin blurata a sânilor lui Beyonce, desi este indiscutabil ca acesta este un element de nuditate, câteva precizări esențiale se impun, in vederea circumstantierii contextului in care nuditatea a fost inclusa in imagini difuzate la ore accesibile minorilor.
Expunerea sânilor lui Beyonce s-a făcut cu aplicarea cenzurii de tip blur, astfel cum a reținut si CNA.
Imprejurarea ca in urma cenzurii forma generala a sânilor putea inca sa fie distinsa nu echivalează insa cu o nuditate expusa in mod gratuit, si fara rezerve - ci cu o nuditate cenzurata pana la nivelul la care consultul medical in contextul căruia a fost expusa sa fie inca inteligibil.
In același sens, contextul general al prezentării imaginilor cu efect blur in care apar sânii lui Beyonce este unul medical, in care mesajul transmis nu are legătura cu erotismul sau sexualitatea, nu este unul provocator, sau care sa transmită un mesaj de aceasta natura.
Contextul este unul obiectiv, medical, in care medicul estetician da explicații tehnice si efectuează un consult preparator pentru o intervenție de chirurgie estetica.
Pe durata consultului, camera este concentrata pe medicul estetician, pe fata lui si nu pe Beyonce, si nu de puține ori textul din partea de jos a ecranului cenzurează in mod suplimentar sânii acesteia.
B. In ceea ce privește prezentarea posteriorului lui Beyonce, argumentele deja expuse cu privire la sani sunt in marea lor majoritate valabile si cu privire la posterior.
In plus, imaginea unui posterior feminin, expus corespunzător lenjeriei intime de tip tanga, este una la care orice minor, de orice vârsta, este expus in mod constant - in special in sezonul estival - intrucat aceasta lenjerie, al cărei format se regăsește in mod frecvent si la costumele de baie, este una foarte populara nu doar pe litoral, dar si la bazinele de inot, ștranduri, stațiuni balneoclimaterice, si asa mai departe.
Prin urmare, daca expunerea constanta si prelungita a minorilor, la imaginea unui posterior feminin vizibil practic in cvasitotalitate, este una nu doar acceptabila, ci si acceptata, la nivel social, in niciun caz expunerea posteriorului lui Beyonce, cu lenjerie intima de aceeași factura nu poste aduce atingere dezvoltarii mentale sau morale a minorilor.
In drept, reclamanta a invocat prevederile art. 39 alin. 2, art. 90 alin. 2 si 3, art. 93 alin. 3 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, art. 18 alin. 1 lit. a, art. 19 alin. 1 si 2 lit. a), b), c), f) si g), art. 31 din Decizia CNA nr. 220/2011, art. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, art. 10 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului si art. 30 alin. 1 din Constituția României.
Paratul C. Național al Audiovizualului a depus intampinare prin care a solicitat respingerea actiunii, afirmand urmatoarele:
În susținerea cererii introductive de instanță, reclamanta invocă faptul că “în cuprinsul Deciziei 197 nu se regăsește o individualizare a amenzii pentru fiecare pretinsă încălcare, ci un cuantum total, care sancționează “în . pretinse fapte.”
Pornind de la această interpretare proprie cu privire la sancțiunea contestată, ipoteză pe care o consideră „criticabilă”, dar pe care nu o susține cu argumente de natură legală, reclamanta recunoaște unele „fapte contravenționale” reținute în sarcina sa, este de acord cu sancționarea lor, face mențiunea expresă că nu solicită anularea deciziei sub acest aspect,
ba chiar propune, apreciind în mod eronat că faptele reținute în această categorie reprezintă un sfert din numărul total de fapte sancționate, reducerea amenzii
la 25.000 lei.
Or, „clasificarea” privind „4 pretinse fapte” pe care o face reclamanta este una eronată, individualizarea sancțiunii fiind una legală, făcută cu respectarea criteriilor prevăzute de lege, întrucât, pe de o parte, fapta contravențională de încălcare a dispozițiilor legale referitoare la protecția minorilor, în principal reținută în sarcina reclamantei, este reprezentată în conținutul programelor analizate, iar potrivit actului contestat, săvârșirea acesteia a fost constatată în 7 ediții ale emisiunii „La M.” difuzate în luna ianuarie 2015 și a unei ediții a emisiunii „Românii au talent”, ediția din 27 martie 2015, toate difuzate și în reluare.
Modul în care au fost structurate emisiunile analizate de Consiliu în cadrul motivării în fapt și în drept a actului contestat nu este de natură să susțină interpretarea reclamantei, ori o pretinsă nelegalitate a actului contestat.
Astfel, la o analiză a acestuia se poate constata că „cele 4 pretinse fapte” identificate de reclamantă nu pot fi structurate după cum a înțeles aceasta
să-și grupeze alegațiile prin care tinde să-și motiveze cererea introductivă
de instanță.
Așa cum se poate constata, fapta privind încălcarea dispozițiilor referitoare
la interdicția difuzării programelor cu un conținut de natură să prejudicieze dezvoltarea minorilor la ore accesibile acestora, prevăzută de
art. 39 din Legea audiovizualului, este comună tuturor emisiunilor analizate, gruparea acestora în cadrul actului contestat fiind impusă de situația în care pentru unele ediții se constată că a fost încălcată și dispoziția privind obligația moderatorului de a nu permite utilizarea unui limbaj injurios, violent, ori dispoziția privind interdicția difuzării publicității mascate.
Potrivit art. 39 alin. (2) din Legea audiovizualului, difuzarea în serviciile de televiziune și de radiodifuziune a programelor care pot afecta dezvoltarea fizică, mentală sau morală a minorilor se poate face numai dacă, prin alegerea intervalului orar de difuzare, prin codare sau ca efect al altor sisteme de acces condiționat, se asigură faptul că minorii din zona de transmisie, în situații normale, nu pot auzi sau vedea emisiunile respective.
Astfel, ținând cont de responsabilitatea atribuită prin lege Consiliului Național al Audiovizualului de a asigura, în programele audiovizuale, protecția dezvoltării fizice, mentale și morale a minorilor, convinși că măsurile luate pentru protecția minorilor trebuie să fie corelate cu dreptul fundamental la libertatea de expresie, astfel cum a fost stabilit în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, și că scopul unor astfel de măsuri, cum ar fi utilizarea sistemelor de control parental sau a etichetării programelor, trebuie să asigure un nivel adecvat de protecție a dezvoltării fizice, mentale și morale a minorilor, C. a emis Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual.
Respectarea obligației radiodifuzorilor de a avertiza publicul cu privire la conținutul programelor pe care le difuzează, prin afișarea pe ecran a unor simboluri, nu-i exonerează însă pe aceștia de o corectă încadrare a producțiilor în funcție de criteriile prevăzute în acest sens de legislația în vigoare, ori de obligația de a le difuza la ore la care minorii nu au acces direct, neîngrădit la televizor.
De altfel, utilizarea acestor semne de avertizare trebuie făcută în mod responsabil, întrucât de încadrarea făcută de radiodifuzor depind ora la care poate fi difuzat un program, precum și posibilitatea părinților de a alege un program care să poată fi vizionat și de copii, fără a prejudicia dezvoltarea lor psihică și morală.
Nevoia de protecție și de îngrijire specială a copiilor, generate de lipsa acestora de maturitate, ca și de comportamentul pe care îl pot adopta, nu sunt limitate la anumite programe, ci se adresează și este extinsă asupra oricărei categorii (știri, divertisment, film artistic etc.) atât timp cât programul este transmis la ore la care copiii au acces la vizionarea lui.
Raportat la acest aspect, apărările formulate
de reclamantă pe „categorii” de emisiuni, ori opinia acesteia potrivit căreia emisiunea „Românii au talent” „nu este una culturală sau educațională” „nu se prezintă ca o emisiune promotoare de modele sociale și nu este percepută ca atare de nimeni” nu sunt de natură să demonstreze nelegalitatea actului contestat.
Referitor la susținerea reclamantei potrivit căreia „posibilele” efecte asupra dezvoltării psihice, morale sau mentale a minorilor trebuie apreciate raportat la tipul emisiunii, în speță de „divertisment”, nu este decât o interpretare pro causa a situației aduse în atenția instanței.
Astfel, legea nu distinge după tipuri
de emisiuni atunci când stabilește obligațiile radiodifuzorilor de a respecta și proteja minorii cu privire la conținutul programelor difuzate.
În ce privește exemplele internaționale „celebre de talent” pe care reclamanta înțelege să le invoce în susținerea cererii introductive, nici acestea nu sunt de natură să demonstreze o pretinsă greșită interpretare
ori aplicare a normelor juridice pe care se întemeiază actul contestat, întrucât legea
nu distinge după cum emisiunile sunt menite „să facă senzație, și să distreze publicul” ori care sunt „percepția și așteptările publicului internațional legat de emisiunile de tip „Got Talent” .
Pe de altă parte, legiuitorul nu stabilește că efectele trebuie să fie cuantificabile, măsurabile, mai mari ori mai mici, ci stabilește prin sintagma „programe care pot afecta dezvoltarea”, că orice program „susceptibil”, deci nu cu efecte vizibile, demonstrabile, ci doar posibil nocive asupra minorilor trebuie difuzat în condiții în care aceștia nu au acces la vizionare.
În ce privește analiza distinctă pe care reclamanta înțelege să o facă referitor la încălcarea dispozițiilor legale privind publicitatea mascată, publicitatea mascată este definită la art. 1 pct. 16 (nu la pct. 15), iar analiza instanței nu poate pleca, așa cum dorește reclamanta, de la premisa eronată că modul în care a înțeles aceasta să prezinte “informația” privind operațiile estetice suferite de Beyonce nu a constituit o promovare în sensul legii.
Astfel, așa cum este menționat și în actul contestat, comunicarea audiovizuală cu conținut comercial mascat este definită de legea audiovizualului ca “reprezentarea prin cuvinte sau imagini a bunurilor, serviciilor, numelui, mărcii ori activităților unui producător de bunuri sau furnizor de servicii în cadrul programelor, în cazul în care o astfel de reprezentare este destinată de către furnizorul de servicii media audiovizuale unor scopuri publicitare nedeclarate și poate induce în eroare publicul cu privire la natura sa. Astfel de reprezentări sunt considerate intenționate mai ales atunci când se fac în schimbul unei plăți sau al unei contraprestații;”
Analizând în ansamblu modul de prezentare a subiectului referitor
la realizarea operației estetice, membrii Consiliului au apreciat că acesta
a constituit publicitate mascată.
Referitor la opinia reclamantei potrivit căreia „un telespectator cu un nivel
de concentrare a atenției adecvat pentru astfel de emisiune (adică scăzut)” nu ar fi fost capabil să rețină numele firmei sau numele medicului estetician, întrucât durata de prezentare a acestora a fost mică, Legea
nu distinge după durata expunerii unui nume, ori după cum manifestarea intenției radiodifuzorului de a promova un serviciu ori un nume este fățișă ori insidioasă, ci interzice publicitatea mascată.
Pe de altă parte, aplicarea dispozițiilor Legii audiovizualului nu este făcută
de „publicul de condiție medie al emisiunii”, „public țintă al emisiunii” la ale cărui capacități de „percepție” și „memorare” ori șanse de a deveni beneficiari ai serviciilor esteticianului face trimitere reclamanta, ci este făcută de membrii Consiliului, care, conform legii, sunt garanți ai interesului public în domeniul audiovizualului.
Pe de altă parte, Înalta Curte a stabilit prin Decizia nr. 3255/2007 „(...)decizia C.N.A., de aplicare a unei amenzi contravenționale, nu este un proces - verbal de contravenție în sensul dispozițiilor O.G. nr. 2/2001, ci un act administrativ de autoritate, emis în temeiul art. 15 din Legea audiovizualului nr. 504/2004 și supus controlului de legalitate în termenele și condițiile prevăzute de art. 93 alin. (3) din același act normativ. (...)”
De asemenea, prin Deciziile nr. 4122/2011 și 529/2010, ICCJ a stabilit că “descrierea și calificarea faptei contravenționale sunt prevăzute de actele normative care reglementează domeniul audiovizualului, și nu sunt rezultatul aprecierii autorității intimate, în calitate de agent constatator al contravenției săvârșite de către recurentă, cum neîntemeiat a susținut aceasta.”
Față de aceste aspecte, interpretarea pro causa
pe care reclamanta o dă în ce privește conținutul programului în cadrul căruia
s-a constatat încălcarea interdicției legale de a se difuza publicitate mascată
nu este de natură să dovedească nelegalitatea actului contestat.
În ce privește apărările reclamantei cu privire la „cazul Beyonce” („de dragul lui N. G. și ca să-și îndeplinească visul de a fi mai tare ca adevărata Beyonce, aia din America, adică, ce-a făcut Beyonce fix înainte de C. pe banii lui G.? Și-a ridicat sânii, apoi i-a siliconat, după aia și-a luat grăsimea de pe șolduri și de pe abdomen și-a pus-o în coapse, apoi și-a băgat silicon în fund, adică ce mai, n-o s-o mai recunoașteți.”) minimizarea pe care contestatoarea o dă prezentării imaginilor sânilor
și posteriorului unei persoane, care s-a supus unei operații estetice, prin „referirea sintetică” „la cele două fapte reținute de către CNA” nu poate fi de natură să demonstreze greșita aplicare a legii de către Consiliu.
Dincolo de faptul că în actul contestat sunt redate cu titlu de exemplu, fragmente din rapoartele de monitorizare și că un raport scris nu poate surprinde
și reda în cuvinte tot conținutul imaginilor, contextul, tonul discuțiilor argumentația reclamantei nu demonstrează respectarea
de către difuzor a dispozițiilor din domeniul audiovizualului referitoare la protecția minorilor, în speță art. 39 alin. (2) din Lege.
În sarcina reclamantei nu s-a reținut așa cum se apără aceasta, faptul că
a arătat sânii și posteriorul unei persoane, ci, că prin conținutul său, programul analizat de membrii Consiliului a fost susceptibil de a afecta mental și moral minorii, fiind difuzat la o oră accesibilă acestora.
Pe de altă parte, opinia reclamantei conform căreia minorii sunt expuși
în mod constant și prelungit la vizionarea lenjeriei intime de tip tanga, una foarte populară (“nu doar pe litoral, dar și la bazinele de înot, ștranduri, stațiuni balneoclimaterice, ș.a.m.d”) fapt ce face ca această expunere să fie una acceptabilă și acceptată la nivel social, nu constituie un argument legal, de natură să o exonereze pe reclamantă de răspunderea legală în domeniul difuzării programelor audiovizuale, pentru toate motivele expuse anterior.
In condițiile în care televiziunea a devenit
în ultimul timp mijlocul de comunicare cu o preponderență covârșitoare
în ce privește asigurarea “informațiilor” și “divertismentului”, scuzele reclamantei, prin care aceasta încearcă să minimizeze sau să nege rolul formator și educativ al televiziunii, importanța și efectele pe care aceasta le are în acest moment pentru public, în special pentru cel minor, nu pot constitui motive de reducere a sancțiunii aplicate.
În ce privește individualizarea amenzilor pentru fiecare dintre faptele identificate de reclamantă, în cadrul acțiunii introductive, arata următoarele aspecte:
Potrivit art. 90 din Legea audiovizualului:
(1) Constituie contravenții următoarele fapte:
(...)
g) programarea și furnizarea de programe, cu încălcarea prevederilor art. 27, art. 28, art. 29 alin. (1) - (7), art. 31 alin. (7), art. 32, art. 34, art. 35 alin. (1), art. 36, art. 39, art. 40, art. 41 și ale art. 85 alin. (3) - (9);
(...)
(2) Faptele prevăzute la alin. (1) se sancționează cu amendă de la 10.000 lei la 200.000 lei.
(3) În cazul în care C. decide că efectele unei fapte prevăzute la alin. (1) sunt minore, va adresa o somație publică de intrare în legalitate.
(4) Individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute în prezenta lege se face ținându-se seama de gravitatea faptei, de efectele acesteia, precum și de sancțiunile primite anterior, pe o perioadă de cel mult un an.
De asemenea, dispozițiile art. 91 alin. (1), constituie contravenție nerespectarea de către furnizorii de servicii a dispozițiilor deciziilor având caracter normativ emise de Consiliu, categorie în care se încadrează prevederile Deciziei 220/2011.
Alineatul (3) al art. 90 din Legea audiovizualului prevede că dacă furnizorul de servicii media încalcă din nou prevederile ce au stat la baza aplicării unei sancțiuni se aplică amenda contravențională de la 5.000 lei la 100.000 lei, iar în ceea ce privește încălcarea dispozițiilor Codului audiovizualului referitoare la dreptul la imagine al persoanei sau protecția minorilor, reclamanta nu era la prima abatere.
Norma legală, respectiv dispozițiile art. 90 alin. (4) se referă
la individualizarea sancțiunii aplicate prin decizia Consiliului, iar nu la individualizarea faptei, așa cum susține prin interpretarea sa reclamanta.
Astfel, în decursul anului 2014 reclamanta a fost sancționată tot pentru încălcarea dispozițiilor din domeniul audiovizualului în cadrul mai multor ediții ale emisiunii “La M.” cu 2 amenzi (Deciziile CNA nr.120/2014 și 238/2014) iar în anul 2015, anterior sancțiunii contestate, tot cu două amenzi (Deciziile 11/2015 și 24/2015) și tot pentru ediții ale emisiunii “La M.” (disponibile la secțiunea Decizii de sancționare de pe site-ul instituției - cna.ro).
Aplicarea amenzii în cuantum
de 100.000 lei reprezintă o corectă și legală exercitare a dreptului de apreciere
al autorității și nicidecum un motiv de nelegalitate a actului pentru lipsa individualizării unei sancțiuni pentru fiecare faptă în parte.
Astfel, așa cum rezultă din extrasul ședinței publice din data de 21 aprilie 2015 -(postat pe site-ul instituției) – ședință în care a fost decisă sancțiunea contestată, au fost două propuneri de sancționare: dl. R. H., membru
al Consiliului a propus sancționarea postului cu amendă în cuantum de 200.000
de lei, iar dl. R. C. C., membru al Consiliului, a propus sancționarea
cu amendă în cuantum de 100.000 de lei, această din urmă propunere fiind aprobată cu șase voturi pentru și două voturi împotrivă, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 15 din Legea audiovizualului.
Jurisprudența constantă a Înaltei Curți în domeniul audiovizualului a fost în sensul în care, indiferent de numărul de emisiuni analizate în cadrul actului contestat sau de norme constatate a fi fost încălcate în cadrul acestora, individualizarea sancțiunii se face potrivit dispozițiilor art 90 alin. 4
din Legea audiovizualului, respectiv ținând cont de gravitatea faptei, efectele acesteia și sancțiunile anterior aplicate pe o perioadă de cel mult un an, individualizarea nefăcându-se pentru fiecare normă legală încălcată.
Spre exemplificare, ICCJ a reținut în Decizia nr. 1330/2008, într-o speță în care contestată era o amendă în cuantum de 25.000 lei, pentru încălcarea prevederilor art. 27 alin. (4) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 și art. 112
alin. (1) din Titlul VII - sponsorizare, publicitate, teleshopping din decizia C.N.A. nr. 187/2006, în cadrul a două emisiuni, difuzate în 31 decembrie 2006 și 2 ianuarie 2007 că „sancțiunea contravențională aplicată a fost corect individualizată, cu respectarea criteriilor impuse de art. 90 alin. 4 din Legea
nr. 504/2002, respectiv: natura faptei contravenționale, modalitatea concretă
de săvârșire a contravenției”.
De asemenea, prin Decizia nr. 4215/2012, în care contestată era Decizia CNA nr. 328/2010, amendă în cuantum de 30.000 RON aplicată pentru încălcarea prevederilor art. 32 alin. (1), art. 36 alin. (1) și (2) și art. 42 alin. (1) și (2) din Decizia nr. 187/2006 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare, ICCJ a reținut că „în ceea ce privește aspectul referitor la cuantumul amenzii aplicate reclamantei, de 30.000 RON, se constată că amenda a fost aplicată de intimată cu respectarea legii, respectiv a dispozițiilor art. 90 alin. (4) și 91 alin. (3) din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului, cu modificările și completările ulterioare, prin luarea în considerare a sancțiunilor anterioare ale radiodifuzorului, a gravității faptei și a efectelor acesteia”.
Mai învederăm instanței că și prin Decizia nr. 1511/2014 ICCJ a avut aceeași interpretare unitară privind individualizarea sancțiunii aplicate prin decizia Consiliului în condițiile în care nu a considerat că dreptul de apreciere
al Consiliului ar fi fost depășit ori că decizia ar fi fost nelegală în condițiile în care un radiodifuzor a fost sancționat cu amendă în cuantum de 150.000 RON
ca urmare a încălcării dispozițiilor art. 3 alin. (1) din Legea nr. 504/2002 și ale dispozițiilor art. 30, art. 34 alin. (1) și ale art. 40 alin. (3) din Decizia
nr. 220/2011 privind codul de reglementare a conținutului audiovizualului
în emisiunilor „S.Z.” difuzate de postul de televiziune A. în zilele de 6 februarie 2012, 7 februarie 2012, 8 februarie 2012 și 22 februarie 2012, constatând, în ciuda faptului că putem număra patru dispoziții legale reținute a fi încălcate, din două acte normative distincte, patru emisiuni difuzate pe parcursul a patru zile:
„În ceea ce privește capătul de cerere subsidiar având ca obiect înlocuirea sancțiunii aplicate fie prin aplicarea unei somații publice de intrare în legalitate,
fie prin reducerea cuantumului amenzii spre minimul special, Curtea apreciază
că în mod corect și legal prima instanță a respins motivat această cerere în cauză fiind aplicate corect dispozițiile art. 91 alin. (3) din Legea nr. 504/2002 și criteriile de individualizare a sancțiunii de către intimat având în vedere atât gravitatea faptei, efectele acestuia cât și sancțiunile anterioare primite de recurentă pe o perioadă de un an anterior emiterii deciziei contestate în prezenta cauză”.
Concluzionând, reclamanta nu aduce nici un argument legal în sprijinul cererii sale de reindividualizare a sancțiunii, ori de individualizare pentru ceea ce consideră ea a fi „cazuri” - fapte contravenționale, iar măsura aplicării unei singure sancțiuni,
cu amenda în cuantum de 100.000 lei, jumătate din limita maximă prevăzută de lege pentru săvârșirea contravenției de încălcare a dispozițiilor art. 39, (în cadrul a 7 ediții ale emisiunii „La M.” difuzate în luna ianuarie 2015 și a ediției emisiunii „Românii au talent”, din 27 martie 2015, toate difuzate și în reluare, tot la ore accesibile minorilor), apare ca fiind una corectă și legală, aplicată cu respectarea dispozițiilor art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului.
In dovedirea actiunii si in aparare, partile au depus la dosar inscrisuri, precum si inregistrarile emisiunilor incriminate.
Analizand probele, instanta retine:
Prin decizia nr.197/21.04.2015 emisa de parata, s-a dispus sancționarea postului P. TV cu o amenda contraventionala globala in cuantum de 100.000 RON, pentru savarsirea a 4 contraventii distincte, constand in incalcarea art.29, alin.1, lit.a si a art. 39 alin.2 din Legea nr.504/2002, in cadrul a 3 emisiuni, respectiv:
-in emisiunile „La Maruta” din datele de 12-16 si 20 ianuarie 2015, cu ocazia prezentarii cazului „M. Mexicanu”, a adus atingere dezvoltarii mentale si morale a minorilor
-in emisiunea „Romanii au talent” din data de 27.03.2015, cu ocazia prezentarii cazului A. G., a adus atingere dezvoltarii morale a minorilor.
-in emisiunea „La Maruta” din data de 05.01.2015, cu ocazia prezentarii cazului Beyonce, a adus atingere dezvoltarii fizice, mentale si morale a minorilor
- in emisiunea „La Maruta” din data de 05.01.2015, cu ocazia prezentarii cazului Beyonce, a adus realizat o publicitate mascata firmei Esteworld la care personajul Beyonce a efectuat operatiile estetice si medicului M. Topalan.
Analizand legalitatea deciziei, instanta retine:
Parata a retinut in sarcina reclamantei savarsirea contraventiei prevazute de art.90, alin.1, lit.g din Legea nr.504/2002, constand in „programarea și furnizarea de programe, cu încălcarea prevederilor art. 27, art. 28, art. 29 alin. (1)-(7), art. 31 alin. (7), art. 32, art. 34, art. 35 alin. (1), art. 36, art. 39, art. 40, art. 41, art. 42^1 și ale art. 85 alin. (3)-(9)”.
Orice contraventie are urmatoarele elemente constitutive:
-definitie
-obiect juridic si, dupa caz, obiect material
-subiect activ
-latura obiectiva
-latura subiectiva
-moment al consumarii
-forme agravante sau atenuante
Latura obiectiva a contraventiei contine, la randul ei, urmatoarele subelemente constitutive:
-elementul material constand . inactiune
-urmarea imediata, constand in atingerea adusa valorii sociale ocrotite de legea contraventionala
-legatura de cauzalitate intre elementul material si urmarea imediata
-eventualele circumstante speciale de mod, timp si loc impuse pentru existenta contraventiei
Consumarea contraventiei are loc atunci cand actiunea sau inactiunea (care formeaza elementul material al laturii obiective a contraventiei) este dusa pana la capat si se produce atingerea uneia din valorile sociale ocrotite de legea contraventionala (adica are loc urmarea imediata).
Contraventia care cunoaste numai un moment al consumarii reprezinta forma tipica de contraventie.
Exista insa si forme atipice de contraventie, respectiv contraventiile continuate si contraventiile continue, acestea caracterizandu-se prin aceea ca atingerea adusa valorilor sociale ocrotite continua, se prelungeste si dupa momentul consumarii contraventiei, fie din cauza continuarii actiunii/inactiunii care reprezinta elementul material al laturii obiective, fie din cauza amplificarii atingerii initiale a valorilor sociale ocrotite.
Aceste forme atipice de contraventie cunosc atat un moment al consumarii lor, cat si un moment al epuizarii.
Contraventia continua se caracterizeaza prin aceea ca actiunea sau inactiunea care reprezinta elementul material al laturii obiective se prelungeste in timp si dupa momentul consumarii contraventiei, momentul epuizarii contraventiei fiind cel in care actiunea/inactiunea inceteaza.
Aceasta forma de contraventie este recunoscuta expres si de prevederile art.13, alin.2 din OG nr.2/2001.
Contraventia continuata se caracterizeaza prin aceea ca aceeasi persoana savarseste in mod repetat, la diferite intervale de timp, dar in baza aceleasi rezolutii (aceleasi hotarari), actiuni sau inactiuni care reprezinta, fiecare in parte, continutul aceleasi contraventii. Aceasta contraventie se consuma in momentul savarsirii primei actiuni/inactiuni si se epuizeaza in momentul incetarii ultimei actiuni/inactiuni.
Pentru speta de fata prezinta relevanta distinctia dintre contraventia fapt consumat (instantanee) si contraventia continuata.
Mai exact, distinctia dintre mai multe contraventii fapt consumat, pe de o parte, si contraventia continuata, pe de alta parte.
Dupa cum s-a aratat mai sus, ambele forme de contraventie presupun savarsirea repetata de actiuni/inactiuni care, fiecare in parte, constituie aceeasi contraventie, diferenta dintre ele fiind data de existenta sau inexistenta unei rezolutii contraventionale unice.
Adica, trebuie cercetat daca acele actiuni/inactiuni repetate au fost realizate in baza aceleiasi hotarari a subiectului activ, in executarea aceleasi unice decizii ilicite.
In speta, referindu-se la emisiunile retinute in cuprinsul deciziei de sanctionare, parata sustine ca furnizarea, la diferite intervale de timp, de programe diferite, prin care se incalca diverse obligatii legale ( se aduce atingere dezvoltarii mentale sau morale a minorilor, se realizeaza publicitate mascata) reprezinta o contraventie continuata, care ar justifica aplicarea unei singure sanctiuni contraventionale, la a carei individualizare sa se tina seama de intregul ansamblu de actiuni/inactiuni savarsite.
Instanta retine ca sustinerea paratei ar fi corecta numai in ipoteza in care acele incalcari ar fi realizate in baza aceleasi hotarari a subiectului activ, adica in urma unui singur proces subiectiv intern de deliberare.
Or, se constata ca programele ce fac obiectul deciziei contestate sunt cu totul diferite, respectiv emisiunile „La Maruta” pe deo parte si emisiunea „Romanii au talent” pe de alta parte.
De asemenea, se observa ca emisiunile „La Maruta” sunt furnizate in zile diferite si au avut tematici diferite, respectiv cazul M. Mexicanu, tratat . 5 emisiuni, si cazul Beyonce tratat ..
In plus, in ceea ce priveste emisiunile „La Maruta”, actiunile retinute in sarcina reclamantei intrunesc continutul unor contraventii diferite, respectiv, atingerea adusa dezvoltarii minorilor prin incalcarea art.39, alin.2 din Legea nr.504/2002 si publicitatea mascata prin incalcarea art.29, alin.1, lit.a din aceeasi lege.
Imprejurarea ca atat contraventiile derivate din incalcarea art.39, alin.2 din Legea nr.504/2002, cat si contraventiile derivate din incalcarea art.29, alin.1, lit.a din aceeasi lege, sunt mentionate in cuprinsul art.90, alin.1, lit.g, nu face ca aceste contraventii sa isi piarda individualitatea.
Altfel spus, art.90, alin.1, lit.g din Legea nr.504/2002, care face referire la incalcarea mai multor prevederi din lege, nu reglementeaza o singura contraventie, ci o . contraventii diferite.
Si aceasta rezulta in special din imprejurarea ca textele legale a caror posibila incalcare este enumerata de art.90, alin.1, lit.g din Legea nr.504/2002 protejeaza valori sociale diferite: spre exemplu, art.39, alin.2 protejeaza dezvoltarea fizica, morala si mentala a minorilor, iar art.29, alin.1, lit.a se refera la regulile de publicitate comerciala.
Or, incalcand valori sociale diferite, actiunile/inactiunile prin care se realizeaza elementul material (furnizarea de programe) vor constitui contraventii distincte.
In concluzie, tinand seama de natura diferita a emisiunilor, de tematica lor diferita, precum si de valorile sociale diferite incalcate, instanta retine ca actiunile incriminate prin decizia contestata nu au fost realizate in baza aceleasi rezolutii (doar . emisiuni „La Maruta”, dedicata cazului M. Mexicanu putand fi considerata ca realizata in baza aceleiasi rezolutii) si nu reprezinta o contraventie continuata, ci o pluralitate de 4 contraventii distincte, astfel cum au fost grupate in mod corect de reclamanta.
Ca atare, parata avea obligatia de a aplica cate o sanctiune contraventionala distincta, pentru fiecare din aceste 4 contraventii.
Chiar daca Legea nr.504/2002 nu cuprinde mentiunea expresa ca trebuie aplicata cate o sanctiune pentru fiecare contraventie constatata, aceasta obligatie rezulta cu necesitate atat din principiul legalitatii care trebuie sa guverneze activitatea administratiei potrivit art.1, alin.5 din Constitutie, cat si din dreptul la informare prevazut de art.31 din Constitutie.
Distinct de temeiurile generale de mai sus, obligatia de aplicare a unor sanctiuni diferite era impusa si de regimul juridic general al contraventiilor, regim stabilit de OG nr.2/2001, care in art.10, alin.1 prevede ca „dacă aceeași persoana a săvârșit mai multe contravenții sancțiunea se aplică pentru fiecare contravenție”.
Chiar daca Legea nr.504/2002 nu mentioneaza expres ca ea se completeaza cu prevederile OG nr.2/2001, o astfel de trimitere trebuie in mod obligatoriu considerata ca subinteleasa, deoarece OG nr.2/2001 stabileste regimul juridic general al contraventiilor.
Or, utilizarea de catre un act normativ cu caracter special a unei institutii juridice nu se poate realiza facandu-se cu totul abstractie de regimul juridic general al acelei institutii, regim care stabileste definitia, formele, trasaturile, elementele constitutive, modalitatile de aplicare, de executare etc., fondul legislativ activ trebuind sa se caracterizeze prin coerenta si unitate terminologica.
De altfel, necesitatea aplicarii a cate o sanctiune, pentru fiecare contraventie, rezulta cu evidenta si din intepretarea cu buna credinta a insesi prevederile Legii nr.504/2002, mai precis a art.90, alin.4 din, potrivit caruia „individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute în prezenta lege se face ținându-se seama de gravitatea faptei, de efectele acesteia, precum și de sancțiunile primite anterior, pe o perioada de cel mult un an”.
Se observa deci ca textul legal impune ca individualizarea sanctiunii sa se realizeze pentru fiecare contraventie in parte si nu in mod global, pentru un set de contraventii.
Jurisprudenta invocata de parata, pentru a justifica aplicarea unei singure sanctiunii pentru mai multe contraventii, se bazeaza pe intepretarea eronata a art.90, alin.4 din Legea nr.504/2002, mai exact pe presupunerea ca acest text legal ar deroga in vreun fel de la regimul juridic general al aplicarii sanctiunilor contraventionale prevazut de OG nr.2/2001.
Or, dupa cum s-a aratat mai sus, textul legal nu deroga in niciun fel si nu reprezinta altceva decat o reproducere in forma prescurtata a criteriilor generale de individualizare a sanctiunii contraventionale prevazute de art.21, alin.3 din OG nr.2/2001.
In concluzie, cum paratul a aplicat o singura sanctiune contraventionala, globala, pentru toate contraventiile, nu se poate cunoaste modalitatea in care a fost individualizata sanctiunea pentru fiecare fapta in parte.
Cum decizia contestata nu contine nicio mentiune din care sa rezulte ca o fapta ar fi fost considerata mai grava decat altele, se va retine s-a aplicat cate o sanctiune de 25.000 lei pentru fiecare fapta in parte.
Ca atare, se va considera ca pentru contraventia referitoare la cazul M. Mexicanu, parata a aplicat o sanctiune de 25.000 lei, ramanand de analizat in speta de fata celelalte 3 contraventii totalizand o amenda de 75.000 lei.
In ceea ce priveste cazul Beyonce-dezvoltare morala minori
In esenta, contraventia consta in expunerea in emisiunea „La Maruta” din data de 05.01.2015, a sanilor si posteriorului personajului Beyonce.
Blurarea aplicata de reclamanta asupra sanilor a fost una foarte vaga, aceasta avand ca efect doar o usoara incetosare a imaginii, conturul si forma sanilor fiind in continuare vizibile cu usurinta si nepuand fi confundate.
Or, scopul blurarii era acela de a acoperi elementul de nuditate, scop care nu a fost atins in speta.
In ceea ce priveste contextul expunerii celor doua elemente de nuditate, este adevarat ca acesta a fost unul medical, ocazionat de efectuarea unei operatii estetice de catre personajul Beyonce, insa aspectul este nerelevant, deoarece potrivit regulilor medicale, un astfel de consult nu este public, el realizandu-se doar in prezenta doctorului si a pacientului.
Ca atare, contextul medical de mai sus putea justifica dezvaluirea elementelor de nuditate ale pacientului doar fata de personalul medical ce efectua consultul, dar in niciun caz fata de publicul larg, in randul caruia se includ si minorii, care nu putea avea nicio asteptare legitima in aflarea acestor informatii.
Mai exact, nu exista niciun motiv pentru care potentialului public minor al emisiunii sa i se fi parut firesc sa o vada pe Byonce nuda sau partial nuda, doar pentru ca aceasta nuditate se petrecea ..
In ceea ce priveste faptul ca imaginea unui posterior feminin in lenjerie de tip tanga, este frecvent intalnita in anumite contexte sociale, precum plaja, piscinele, etc., instanta retine ca simpla existenta a acestei expuneri (dincolo de faptul ca raportat la numarul persoanelor prezente in astfel de locuri, ea nu are caracter general, ci consta in cazuri izolate) nu o transforma automat . fata de minorii prezenti in acele locuri.
Cu alte cuvinte, faptul ca un anumit fenomen social exista (desi in speta nu poate fi vorba de un fenomen) nu inseama automat ca el este acceptat de societate si nici faptul ca el nu poate periclita dezvoltarea morala a minorilor.
Spre exemplu, argumentului reclamantei i s-ar putea raspunde cu argumentul ca exista si piscine in care este interzis accesul in costume sumare de baie sau cu argumentul ca exista plaje ca fiind recomandate pentru familiile cu copii si plaje recomandate adultilor, printre altele, si in considerarea riscului de expunere la nuditate.
De asemenea, trebuie luat in calcul si faptul ca accesul minorilor in zonele publice de mai sus (plaje, piscine etc.) este mai strict controlat de parinti (el presupunand deplasari lungi de la domiciliu, care implica in marea majoritate a cazurilor acordul prealabil al parintilor), in comparatie cu accesul la o emisiune televizata la o ora oarecare din zi.
Ca atare, instanta retine ca in cazul Beyonce a existat o incalcare a prevederilor art.39, alin.2 din Legea nr.504/2002.
In ceea ce priveste cazul Beyonce-publicitate mascata
In esenta, contraventia consta in expunerea in emisiunea „La Maruta” din data de 05.01.2015, in timpul unui interviu cu personajul Beyonce, a denumirii clinicii din Turcia la care a avut loc operatia estetica, mai exact a siglei „Esteworld” aplicate pe .>
De asemenea, s-a retinut si expunerea timp de o secunda a placutei de la . care a efectuat operatia, continand numele si specialitatea acestuia, respectiv „Prof.Dr.M. Topalan, Plastic Cerrahi Uzm., Plastic Surgery”.
In ceea ce priveste numele clinicii, instanta retine ca reportajul privind operatia estetica incepe cu un interviu cu personajul Beyonce, de aproximativ 10 secunde, purtat in fata clinicii respective.
Se observa ca in timpul interviului, camera de filmat se afla in miscare, aceasta captand in clar mai intai denumirea unei cafenele din partea stanga a intrarii in clinica, respectiv „Estecafe”, realizand apoi o miscare catre dreapta-sus pentru a capta in clar si denumirea clinicii „Esteworld”, mai exact a siglei aplicate deasupra intrarii in clinica.
Se observa de asemenea, ca pe durata interviului cu Beyonce, desi realizeaza unele miscari oscilatorii, camera pastreaza in cadru, vreme cateva secunde, denumirea Esteworld a clinicii.
Ulterior, reportajul continua, urmand personajul Beyonce in holul principal al clinicii, apoi pe culoarele acesteia, in birourile administrative ale conducerii si in cabinetul medical al doctorului estetician. La ., camera desi aflata in miscare, isi intrerupe deplasarea catre interiorul cabinetului si realizeaza un zoom asupra placutei cu numele si specialitatea doctorului „Prof.Dr.M. Topalan, Plastic Cerrahi Uzm., Plastic Surgery”, mentinand imaginea aproximativ o secunda.
Instanta apreciaza ca, in conditiile in care personajul principal al reportajului, Beyonce, se afla in pozitie statica in fata clinicii, miscarea aparent neglijenta a camerei de filmat, in jurul acesteia, nu a avut rolul de a obtine un efect artistic deosebit, ci s-a realizat exclusiv pentru a surprinde denumirile clinicii si cafenelei alaturate, adica elementele esentiale de identificare a acestora.
In acest sens se inscrie si pastrarea in cadrul camerei a denumirii clinicii, pret de cateva secunde, aparatul de filmat realizand mici miscari oscilatorii tocmai pentru a sugera caracterul intamplator al captarii denumirii clinicii.
La fel, faptul ca operatorul si-a oprit deplasarea fireasca spre interiorul cabinetului medical, pentru a realiza un zoom cu placuta de la intrare, nu poate fi justificat prin dorinta de a obtine un efect artistic special, ci doar de intentia de a capta numele si specialitatea doctorului.
Coroborand imprejurarile de fapt de mai sus, instanta apreciaza ca intentia reclamantei a fost aceea de a permite identificarea clinicii respective de catre publicul emisiunii si, implicit, de a o promova, cu alte cuvinte, de a realiza o publicitate mascata.
Trebuie precizat ca nu este obligatoriu ca publicitatea sa se adreseze intregului public al unei emisiuni, ea putandu-se adresa si numai unei sectiuni restranse a acestuia.
In cazul de fata, date fiind costurile pe care le presupune o operatie estetica in Turcia, la o clinica privata, era evident ca publicitatea nu se adresa publicului larg, general al emisiunii „La Maruta”, ci acelei parti de public care se putea compara din punct de vedere financiar si cel al preocuparilor cu personajul Beyonce.
In plus, atentia publicului tinta al publicitatii de mai sus a fost pregatita in prealabil, prin anunturi repetate realizate de catre moderator pe parcursul emisiunii, in timpul reportajului anterior, insotite de calupuri de imagini de aproximativ 10-15 secunde ce contineau secvente din cadrul reportajului c Beyonce ce urma sa fie difuzat.
Ca atare, publicul tinta al publicitatii nu a urmarit reportajul cu atentie scazuta, in conditii de receptie si memorie spontanta, ci, dimpotriva cu atentie crescuta, in conditii de avizare prealabila detaliata cu privire la continutul reportajului, fiind create astfel conditiile pentru perceperea si memorarea elementelor de identificare a clinicii respective.
In concluzie, instanta retine ca si fapta de mai sus a reprezentat o contraventie, constand in incalcarea prevederilor art.29, alin.1, lit.a din Legea nr.504/2002.
In ceea ce priveste cazul A. G.
In esenta, parata a retinut ca in cadrul emisiunii „Romanii au Talent” din data de 27.03.2015, ora 21.00, reclamanta a prezentat un tanar, A. G., condamnat la 16 ani de închisoare pentru complicitate la omor deosebit de grav si ca emisiunea avea ca scop promovarea unor oameni talentați, deci a unor potențiale modele pentru publicul telespectator, astfel incat au fost incalcate dispozitiile privind protecția minorilor.
In prealabil, trebuie precizat ca raspunderea contraventionala este o raspundere personala, in sensul ca subiectul activ al contraventiei, persoana fizica sau juridica, raspunde doar pentru faptele proprii, caracterul personal al acestei forme de raspundere juridica fiind unul din elementele definitorii ale regimului juridic al contraventiilor.
Ca atare, reclamanta, ca subiect activ al contraventiei, va raspunde doar pentru faptele proprii, adica doar pentru ceea ce a difuzat in respectiva emisiune.
Or, analizand inregistrarea emisiunii si continutul deciziei CNA, se observa ca participantul A. G. nu a afirmat niciodata ca ar fi fost condamnat pentru infractiunea de complicitate la omor deosebit de grav, astfel incat publicului acelei emisiuni nu i-a fost furnizata niciodata aceasta informatie.
Respectivul participant a afirmat ca un prieten de-al sau a comis in urma cu 11 ani omorul si ca el a stiut despre aceasta fapta, dar nu a denuntat-o organelor statului, fiind astfel considerat tainuitor al faptei si „automat complice”.
In continuare, adoptand un ton de regret, participantul A. G. a realizat un desen, un portret al surorii sale, căreia a dorit sa ii mulțumească, atat prin intermediul mesajului transmis in mod direct, cat si prin intermediul portretului, pentru suportul acordat lui in toata perioada de detenție.
Ca atare, parata a retinut in mod eronat continutul emisiunii in cauza, atribuind reclamantei difuzarea unui continut pe care de fapt nu l-a difuzat.
Imprejurarea ca in zilele urmatoare difuzarii emisiunii, in urma investigatiilor efectuate de diferiti reporteri, s-a descoperit ca de fapt A. G. nu relatase adevarul in cadrul emisiunii respective, fiind de fatpt condamnat pentru complicitate la omor, nu modifica in niciun fel continutul emisiunii difuzate anterior de reclamanta si deci nu influenteaza in niciun fel natura comunicarii realizate de reclamanta.
Analizand strict continutul emisiunii in cauza, instanta retine ca prezentarea unui posibil talent la desen de catre o persoana condamnata care insa isi exprima regretul pentru fapta sa, aratand ca „a gresit, punand mai presus prietenia decat moralitatea, mai presus decat firescul” nu este deloc de natura a afecta negativ dezvoltarea morala a minorilor, neputand produce efectul de incurajare a acestora la savarsirea de fapte similare, ci invitand la recunoasterea posibilitatii si capacitatii de reintegrare sociala a persoanelor condamnate care isi regreta faptele si isi pun ulterior in valoare un potential talent artistic.
Dimpotriva, negarea accesului la o astfel de emisiune ar fi putut incuraja sentimentele de excluziune sociala a persoanelor condamnate.
Ca atare, fata de cele de mai sus, instanta retine ca fapta reclamantei nu a constituit contraventie, impunandu-se exonerarea acesteia de obligatia de plata a amenzii de 25.000 lei retinute pentru aceasta fapta.
In concluzie, instanta va admite actiunea in parte, va anula in parte decizia nr.197/21.04.2015 emisa de parat, in privinta sanctiunii aplicate pentru emisiunea „Romanii au talent” din data de 27.03.2015 (reluare in 28.03.2015)-cazul A. G., va mentine in rest decizia contestata si va diminua amenda contraventionala aplicata prin decizia de mai sus, de la suma de 100.000 lei, la suma de 75.000 lei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
IN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Admite actiunea in parte, formulată de reclamanta P. TV SA, în contradictoriu cu pârâtul C. Național al Audiovizualului,
Anuleaza in parte decizia nr.197/21.04.2015 emisa de parat, in privinta sanctiunii aplicate pentru emisiunea „Romanii au talent” din data de 27.03.2015 (reluare in 28.03.2015)-cazul A. G..
Mentine in rest decizia contestata.
Diminueaza amenda contraventionala aplicata prin decizia de mai sus, de la suma de 100.000 lei, la suma de 75.000 lei.
Cu recurs, in 15 zile de la comunicare.
Recursul se depune la Curtea de Apel Bucuresti-sectia a VIII-a sub sanctiunea nulitatii.
Pronuntata in sedinta publica, azi, 05.11.2015.
PREȘEDINTE, GREFIER
A. J. G. P.
Red.AJ- 4 ex/2015
Comunicat 2 exemplare la data de
| ← Anulare act administrativ. Încheierea nr. 8/2015. Curtea de... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 3329/2015. Curtea de... → |
|---|
