Anulare act administrativ. Sentința nr. 175/2016. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 175/2016 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 26-01-2016 în dosarul nr. 175/2016
Acesta nu este document finalizat
Cod ECLI ECLI:RO:CABUC:2016:023._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
SENTINȚA CIVILĂ NR.175
Ședința publică de la 26.01.2016
Completul constituit din:
PREȘEDINTE - A. G. ȚAMBULEA
GREFIER - C. A.
Pe rol se află acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta reclamanta T. P. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică de la 12.01.2016, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta încheiere, când, pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise și pentru a delibera, Curtea a amânat pronunțarea la data de 19.01.2016 și apoi la data de 26.01.2016.
CURTEA,
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 7.05.2015 reclamanta T. P. SRL a solicitat pronunțarea unei hotărâri în contradictoriu cu C. Națională de Asigurări de Sănătate prin care să se dispună:
> Anularea notificării nr. P/804/29.01.2015 transmisă ei de către CNAS prin care le-au fost comunicate o . date în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului IV al anului 2014;
>Anularea adresei nr. P/2123/09.03.2015, prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de ea împotriva notificării menționate mai sus;
>Obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor ei.
În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut următoarele motive de nulitate:
1.In primul rând, reclamanta a arătat că solicită anularea actului atacat deoarece acesta este manifest nelegal, întrucât, în loc să comunice valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, așa cum impune expres OUG nr. 77/2011, CNAS a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor; or, pe lângă faptul că este contrară textului expres al OUG nr. 77/2011, această valoare determinată de CNAS include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, astfel încât, acțiunile pârâtei produc o discriminare.
2.In al doilea rând, procentul „p" utilizat în formula de calcul a contribuției și comunicat reclamantei prin notificare include, în continuare, TVA.
Astfel, textul conform căruia CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată nu are niciun efect în ce privește valoarea procentului „p", acesta fiind egal cu valoarea ce ar fi rezultat chiar în lipsa aplicării operațiunilor amintite: câtă vreme TVA-ul este scăzut atât din CTt cât și din BAt, această scădere a TVA-ului se regăsește atât în numitorul fracției cât și în numărător, scăderea anulându-se astfel. In consecință, procentul „p" este aceleași cu cel care ar fi fost calculat dacă nu s-ar fi scăzut TVA-ul.
3.In al treilea rând, este nelegală și contradictorie modalitate de constituire a procentului „p", în special a indicelui BAt. Astfel, pe de-o parte se arată că acesta reprezintă bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe de altă parte, se arată că BAt are o valoare fixă de 1.515 milioane lei. în acest fel, prin stabilirea unui buget fix, indiferent de măsura în care variază valoarea consumului de medicamente, autoritatea administrativă transferă practic în sarcina deținătorilor de APP întreaga povara a sistemului de asigurări sociale de sănătate.
4. In al patrulea rând, notificarea și efectele produse de această notificare sunt contrare Dreptului Uniunii Europene, în special a art. 64 TFUE privind interzicerea oricăror restricții privind circulația capitalurilor între statele membre, precum și între statele membre și țările terțe și a art. 34 TFUE privind interzicerea, între statele membre, a restricțiilor cantitative la import, precum și a oricăror măsuri cu efect echivalent.
Astfel, OUG nr. 77/2011 nu oferă contribuabililor taxei clawback niciun mijloc de a previziona în mod real cuantumul taxei. De asemenea, nu există nicio limită maximă la care această să ajungă, fiind influențată numai de măsura în care valoarea consumului de medicamente depășește bugetul alocat de stat (și care este unul fix). De asemenea, după cum a arătat, cuantumul contribuției este oricum deosebit de mare, ajungând la ora actuală la peste 25% din cifra de afaceri a DAPP, care trebuie să suporte această contribuție pe lângă toate celelalte sarcini fiscale.
În această situație, deținătorii de APP sunt puși în fața unei alegeri cu puține răspunsuri, fie activează în continuare pe piața din România și suportă cuantumul exorbitant, imprevizibil și netransparent calculat al contribuției clawback, fie încetează complet operațiunile și se concentrează asupra altor piețe care oferă un tratament fiscal mai prietenos.
Libera circulație a mărfurilor instituită prin art. 28 TFUE, prima dintre cele patru libertăți fundamentale ale pieței interne, este garantată prin eliminarea taxelor vamale și a restricțiilor cantitative, precum și prin interzicerea măsurilor care au un efect echivalent - art. 34 TFUE.
În cazul contribuției clawback, întrucât aceasta stabilește un regim contributiv deosebit de sever, ce se aplică atât medicamentelor importate și puse pe piață în România, producătorii din afara României sunt profund descurajați în a introduce pe piață medicamentele respective, atât timp cât contribuția clawback ajunge la aproximativ 25% din cifra de afaceri aferentă medicamentelor respective, aceasta pe lângă fiscalitatea de drept comun, în condițiile în care contribuții similare de o asemenea amploare nu există în celelalte state membre.
5.În al cincilea rând, notificarea nu este motivată în fapt, reclamantei fiindu-i imposibil să verifica realitatea valorilor consumului indicate și să le coreleze cu propriile evidențe referitoare la medicamentele care s-au aflat efectiv pe piață în perioada de referință și la canalele pe care acestea ar fi putut fi acordate pacienților.
6.În al șaselea rând, elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori ce generează valori ale consumului de medicamente net superior celui real. Astfel, notificarea conține numeroase erori privind includerea în lista a unor medicamente:
>care nu au APP valabil;
Astfel, în lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente pentru care T. nu este deținător de APP sau reprezentant legal al acestuia. Pentru toate aceste medicamente, în mod nelegal, CNAS a considerat reclamanta drept deținător de APP, plasând în sarcina lor obligația de declarare și plată a contribuției clawback.
Potrivit Ordonanței, contribuabilii clawback urmează să fie deținătorii de APP sau reprezentanții acestora, în cazul în care deținătorul nu este o persoană juridică română. Conform art. 2 din OUG nr. 77/2011: „în înțelesul prezentei ordonanțe de urgență, reprezentant legal este persoana juridică română împuternicită de către deținătorul autorizației de punere pe piață care nu este persoană juridică română pentru raportarea și plata contribuției trimestriale.".
Pe cale de consecință, dintre toate condițiile prezentate mai sus pentru comercializarea legală a medicamentelor, condiția principală și din care derivă toate celelalte este ca medicamentul să aibă autorizație de punere pe piață valabilă în perioada de referință. In concret, aceasta este situația medicamentelor având codurile CIM: W54560002, W13490001, W13489001, W08618001, W54295001, W54515006, W54516006, W56785002, W42808001, W55032001 (Anexa 4).
>care nu au fost incluse în declarația trimestrială privind medicamentele pentru care se datorează contribuția;
Reclamanta a înregistrat la CNAS (Anexa 6) declarația trimestrială privind medicamentele pentru care se datorează contribuția, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. 21 din OUG nr. 77/2011, iar următoarele medicamente notificate de CNAS nu se regăsesc în cuprinsul declarației: W02635001, W02636001, W02637001, W13490001, W12819002,W08618001, W42808001.
>care nu au preț legal stabilit în CANAMED;
În lista comunicată reclamantei se regăsesc medicamentele având codurile CIM: W13490001, W08618001, W54295001J, W56785002, W42808001,W12819002 care nu se regăsesc în Catalogul Național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED) valabil în perioada de referință - trimestrul IV 2014 - luna octombrie (http://www.msf-dgf.ro/), neavând prețul avizat în conformitate cu prevederile legale incidente.
>care nu sunt incluse în lista de medicamente compensate; s-a învederat că în această situație se află următoarele medicamente: W02635001, W02637001, W04334003, W13490001, W12819001, W42785001 și W54292001.
7.In final, a susținut reclamanta că reținut că, în lipsa anulării actului vizat de prezenta cerere, situația creată ar încălca Convenția Europeană a Drepturilor Omului (articolele 14 și 1 din Protocolul nr. 1) pentru că este nelegală și lipsită de proporționalitate; lipsa de proporționalitate a ingerinței rezultă din mai multe elemente:
-taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor de către T., ci la prețul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție (T. plătește o taxă pentru profitul distribuitorilor și al farmaciilor, dar, după cum vom arăta, și o taxă la TVA);
-impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speță, doar deținătorii de APP sunt obligați să acopere un deficit la a cărui creare contribuie și profitul - adaosurile comerciale - de pe lanțul de distribuție, inclusiv farmacii și spitale) este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății;
-în plus, statul își stabilește absolut discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare aruncând pe umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile și disproporționate;
-în sfârșit, neconcordanțele și erorile CNAS privesc nu doar T., ci și restul jucătorilor din piață, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată, deci însuși procentul „p" este viciat.
De aceea, a considerat reclamanta că obligația financiară privind plata taxei calculată în baza notificării este de natură să încalce garanția consacrată de art. 14 și art. 1 al Protocolului nr. 1 pentru că „ (...) impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare". Aceste elemente de neconstituționalitate și neconvenționalitate (ca, de altfel, și celelalte cauze de neconstituționalitate de care se plâng în prezenta cerere) se răsfrâng asupra actelor atacate constituind elemente de nelegalitate ce trebuie cenzurate, în ultimă instanță, de instanța de judecat investită cu acțiunea în nulitate.
Pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată prin care reclamanta solicită anularea notificării CNAS nr. P/804/29.01.2015 prin care au fost comunicate datele necesare stabilirii contribuției claw - back pentru trimestrul IV al anului 2014, precum și adresa de răspuns a CNAS nr. P/2123/09.03.2015 referitoare la contestația formulată de reclamantă împotriva notificării mai sus amintite, astfel cum a fost formulată de reclamantă.
Cu privire la susținerile reclamantei cu privire la includerea TVA în procentul „p", a învederat că valoarea procentului „p" pentru trimestrul IV 2014 comunicată de CNAS, a fost calculată potrivit prevederilor OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare. În conformitate cu prevederile art. 7 Secțiunea a 2-a din OG nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, „începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei."
Astfel, după cum se poate observa din Ordinul președintelui CNAS nr. 42/28.01.2015 prin care a fost aprobat procentul „p" aferent trimestrului IV 2014, CNAS a respectat prevederile legale în vigoare la stabilirea procentului „p", respectiv a scăzut TVA-ul din ambele elemente ale formulei de calcul.
Totodată, a învederat faptul că, începând cu trimestrul IV 2014, OUG nr. 77/2011 stabilește în mod expres faptul că obligația de deducere a TVA-ului din consumul individual transmis de CNAS revine deținătorilor de autorizații de punere pe piață/reprezentanților acestora.
Dispozițiile art. 5 alin. (3) din OUG nr. 77/2011, astfel cum au fost modificate prin OUG nr.69/2014, menționează în mod expres faptul că stabilirea, calculul si declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de CasaNațională de Asigurări de Sănătate. Astfel, obligația de deducere a TVA-ului îi revenea reclamantei si nicidecum CNAS,
Curtea Constituțională a statuat, prin Deciziile nr. 268/2014 și 484/2014 faptul că taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.
Nu se poate reține încălcarea principiilor internaționale. Din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se „îndestula" din cele două fonduri.
În același sens, Curtea Constituțională a reținut faptul că această contribuție trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți care desfășoară o astfel de activitate comercială,
Aceștia din urmă vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru vânzarea medicamentelor, acești subiecți practică un adaos comercial negociat chiar cu deținătorul autorizației de punere pe piață (APP), fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP.
Astfel, Curtea Constituțională a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate și a statuat faptul că prevederile OUG nr. 77/2011 sunt constituționale în raport de criticile formulate de către autoarea excepției de neconstituționalitate.
Cu privire la susținerile reclamantei cu privire la faptul că valoarea consumului de medicamente este afectată de erori privind includerea eronată în listă a unor medicamente, s-au învederat următoarele:
Prin art. 1 din OUG nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente supotate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, în considerarea cărora subiecții de plată ai contribuției trimestriale nominalizați la acest articol au obligația efectuării plății, după cum urmează:
-medicamentele incluse în programele naționale de sănătate;
-medicamentele cu sau fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază deprescripție medicală;
-medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc;
-medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.
Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) și (21) din O.U.G. nr. 77/2011, „Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la C. Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), ista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială.
Or, invocarea unor argumente precum faptul că acestea nu au fost comercializate în România, ori cantitatea vândută este semnificativ mai mică decât cea indicată în cuprinsul/ notificării ce face obiectul prezentei acțiuni sunt nejustificate.
Reclamanta, odată cu transmiterea acestei liste de medicamente, și-a asumat corectitudinea datelor transmise, cunoscând faptul că instituția pârâtă are obligația legală de a proceda la transmiterea consumului centralizat de medicamente în vederea stabilirii și calculării taxei clawback de către subiecții plătitori, inclusiv de către reclamantă.
A învederat faptul că, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) șl nu data comercializării lor în lanțul de distribuție (distribuitori angros, farmacii de circuit deschis și/sau farmacii cu circuit închis).
În plus CNAS nu are competența legală de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanțul, de la fabricație și/sau distribuție până la nivel de farmacie comunitară, farmacie de spital, drogherie, astfel încât nu deține informații legate de volumul distribuitorilor cât și la nivelul canalelor de eliberare, singura autoritate competentă care deține și de la care se poate solicita aceste informații, în temeiul Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările ulterioare, este Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale
Astfel, Agenția Națională a Medicamentului poate face inspecții în cazul în care se sesizează nereguli în ceea ce privește unul din elementele menționate mai sus, cum ar fi data expirării unui medicament distribuit în farmacii, unități sanitare cu paturi, centre de dializă,
De asemenea, art. 729 din Legea 95/2006, cu modificările și completările ulterioare, prevede că Deținătorul de autorizație de punere pe piață trebuie să anunțe Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale dacă produsul încetează să fie pus pe piață fie temporar, fie permanent; o astfel de notificare trebuie să fie făcută cu cel puțin două luni înainte de întreruperea punerii pe piață a medicamentului, cu excepția situațiilor excepționale.
Totodată, au precizat faptul că medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, medicamentele cu și fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripție medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare respectiv farmacii, unități sanitare șt centre de dializă și raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi opozabile integral datelor de vânzări.
A menționat că sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat reclamantei reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi și centre de dializă), furnizori de servicii medicale care la rândul lor achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienților sau achiziționate cu acest scop către lanțul de distribuție, aceste sume ajungând în final la deținătorul autorizației de punere pe piață.
Pe cale de consecință, a învederat faptul că reclamanta datorează contribuția trimestrială pentru medicamentele asumate inclusiv prin propriile declarații depuse în baza prevederilor art. 4 din OUG nr. 77/2011, cu modificările ulterioare, referitoare la lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială.
Astfel, în aplicarea prevederilor legale, C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic, fiecărui deținător de autorizație de punere pe piață respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.
Reclamanta a depus răspuns răspuns la întâmpinare, prin care a reluat susținerile pe motivele de nulitate invocate.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
Prin notificarea nr. P/804/29.01.2015 pârâta CNAS a comunicat reclamantei o . date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente celui de-al IV-lea trimestru al anului 2014, astfel cum această contribuție este reglementată de dispozițiile OUG 77/2011, în concret, reclamantei fiindu-i comunicate informații legate de valoarea procentului „p” și valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestru IV 2014 suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.
Împotriva acestei notificări, reclamanta a formulat contestație, răspunsul CNAS fiind cuprins în adresa nr. P/2123/9.03.2015.
Verificând motivul de nulitate al nemotivării notificării, motiv care deși este indicat la punctul 5 al petitului introductiv este primul dezvoltat de reclamantă și care, față de natura lui se impune a fi analizat cu prioritate, Curtea reține netemeinicia acestuia.
Astfel, așa cum a arătat reclamanta, motivarea actului administrativ constituie un beneficiu pentru cei supuși administrației, întrucât le conferă posibilitatea să analizeze raționamentele autorității emitente și să cunoască în mod efectiv rațiunile sarcinii fiscale ce îi revine.
Prin urmare, existența sau inexistența unei motivări suficiente va trebui raportată și la actul administrativ comunicat în concret, la dispozițiile legale aplicabile, urmând a se determina dacă reclamanta, în calitatea sa contribuabil, avea datele necesare suficiente pentru a înțelege rațiunile sarcinii fiscale.
Conform art. 3 alin.3 din OUG 77/2011 „Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7), iar, conform art. 5 alin.7 din același act normativ „C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.”.
Curtea, analizând notificarea contestată, reține că aceasta cuprinde referiri la dispozițiile legale aplicabile, precum și datele pe care legea obliga a fi comunicate către reclamantă.
Așadar, în cuprinsul notificării, sunt relevate elementele de fapt și de drept, conform legii, care să conducă reclamanta a determina care este sarcina fiscală, precum și rațiunea din spatele acesteia.
Reclamanta consideră că o motivare suficientă a actului administrativ contestat ar fi existat doar în situația în care i s-ar fi comunicat o dată cu notificarea toate datele necesare pentru a putea verifica corectitudinea datelor transmise și realitatea acestora, prin raportare la comunicările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate.
Curtea nu poate primi acest raționament, deoarece aspectele invocate de reclamantă nu ar reprezenta în realitate o motivare în fapt a actului administrativ contestat, ci ar avea ca efect comunicarea unor date suplimentare, respectiv raportările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate, date la care OUG 77/2011 nu obligă CNAS a le comunica.
Mai mult, chiar și dacă aceste date ar fi comunicate reclamanta ar putea susține că tot nu există suficiente elemente pentru a putea verifica dacă aceste raportări sunt corecte sau nu, pe baza informațiilor comunicate de farmacii, spitale și centre de dializă.
Așadar, urmând acest raționament, constatăm că de fapt, reclamanta invocă lipsa caracterului transparent și previzibil al acestei taxe, aspect care însă nu ține de motivul de nulitate al nemotivării notificării, aceasta fiind suficient motivată raportat la dispozițiile legale care au instituit-o. Curtea urmând a analiza motivul lipsei caracterului transparent și previzibil în mod separat, el fiind invocat ca atare și de reclamantă.
În ceea ce privește motivul de nulitate privind faptul că, în loc să comunice valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, așa cum impune expres OUG nr. 77/2011, CNAS s-a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor, aspect care contravine textului expres al OUG nr. 77/2011 și care include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, astfel încât, acțiunile pârâtei produc o discriminare, Curtea reține netemeinicia acestuia, raportat la următoarele considerente:
Astfel, avem în vedere că obiectul excepției de neconstituționalitate soluționate de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a fost exact această susținere, reclamanta din acea cauză, sintetizând, a susținut că prevederile art. 3 din OUG 77/2011 sunt neconstituționale, în măsura în care „procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deținătorilor de autorizații de punere pe piață (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de C. Națională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor”
Prin această decizie, Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate, motivând pe acest aspect în sensul următor:
„Reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.”
Prin urmare, a fost înlăturat de Curtea Constituțională, așa cum va fi înlăturat și de prezenta instanță, argumentul că prin instituirea și calcularea taxei de această manieră, se creează o discriminare între deținătorii de APP și distribuitori și farmacii.
În plus, a reținut Curtea Constituțională, „deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie.
Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus.”
Prin urmare, Curtea Constituțională a reținut în mod expres, în cuprinsul acestei decizii, contrar susținerilor reclamantei din această cauză, că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție plecând de la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, iar faptul că atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deținătorii de autorizații de punere pe piață cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor și influența adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuții într-un cuantum mai redus.
Așadar, vom reține ca neîntemeiat acest motiv de nulitate, reținând că în mod CNAS a comunicat valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor raportat la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, chiar dacă acest preț final include și eventuale adaosuri, acest aspect nefiind nici nelegal și nici discriminatoriu.
Analizând motivul de nulitate cu privire la faptul că procentul „p" utilizat în formula de calcul a contribuției și comunicat reclamantei prin notificare include, în continuare, TVA, Curtea reține netemeinicia și a acestui motiv, astfel:
Cu privire la acest aspect, reținem că valoarea procentului „p" pentru trimestrul IV 2014 comunicată de CNAS, a fost calculată potrivit prevederilor OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare. În conformitate cu prevederile art. 7 Secțiunea a 2-a din OG nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, „începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei."
Astfel, CNAS a respectat prevederile legale în vigoare la stabilirea procentului „p", respectiv a scăzut TVA-ul din ambele elemente ale formulei de calcul.
Ceea ce trebuie reținut însă este faptul că, începând cu trimestrul IV 2014, OUG nr. 77/2011 stabilește în mod expres faptul că obligația de deducere a TVA-ului din consumul individual transmis de CNAS revine deținătorilor de autorizații de punere pe piață/reprezentanților acestora.
Dispozițiile art. 5 alin. (3) din OUG nr. 77/2011, astfel cum au fost modificate prin OUG nr.69/2014, menționează în mod expres faptul că stabilirea, calculul si declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de C. Națională de Asigurări de Sănătate.
Astfel, obligația de deducere a TVA-ului îi revine reclamantei, iar motivul de nulitate invocat este neîntemeiat.
Cu privire la motivele de nulitate privind faptul că, prin stabilirea unui buget fix, indiferent de măsura în care variază valoarea consumului de medicamente, autoritatea administrativă transferă practic în sarcina deținătorilor de APP întreaga povara a sistemului de asigurări sociale de sănătate și al faptului că notificarea și efectele produse de această notificare sunt contrare Dreptului Uniunii Europene, în special a art. 64 TFUE privind interzicerea oricăror restricții privind circulația capitalurilor între statele membre, precum și între statele membre și țările terțe și a art. 34 TFUE privind interzicerea, între statele membre, a restricțiilor cantitative la import, precum și a oricăror măsuri cu efect echivalent, se rețin următoarele aspecte:
Cu privire la aceste aspecte, reținem că, prin decizii succesive, respectiv nr. 263/2013, 268/2014, 665/2014, 484/2014, Curtea Constituțională a stabilit că „Taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "Impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv operatorii economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011”.
Prin urmare,reținem neîntemeiat motivul de nulitate privind modul de calcul al taxei, raportat la un buget fix, modul de reglementare a taxei de clawback, ca taxă parafiscală, fiind atributul exclusiv al statului.
Nu se poate reține nici încălcarea libertății de circulație a capitalurilor ori a libertății de circulație a mărfurilor, modul de reglementare a taxei nefiind de natură a descuraja orice investiție în domeniul de producție farmaceutică ori de a plasa asupra agenților economici o povară care să îi împiedice să pună pe piață respectivele produse.
Astfel, așa cum am reținut în analizarea motivului de nulitate al comunicării consumului de medicamente cu includerea adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor, Curtea Constituțională, în cuprinsul deciziei nr. 484/2014, a stabilit că reglementarea taxei de clawback a avut la bază un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației.
În aceste condiții, raportat și la faptul că taxa de clawback este o taxă parafiscală, nu putem reține argumentele reclamantei legate de încălcarea caracterului previzibil și transparent al taxei, aspecte care, coroborate cu faptul că bugetul alocat de stat este unul fix, ar determina o povară atât de mare, încât ar descuraja profund investițiile în domeniul de producție farmaceutică și punerea pe piață a produselor.
Astfel, avem în vedere și cele reținute de Curtea Constituțională în cuprinsul deciziilor nr. 484/2014 și 665/2014 în sens total contrar, respectiv că, dimpotrivă, suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.
Prin urmare, chiar dacă sunt obligați la a plăti această taxă și în ciuda stabilirii acesteia raportat la un buget fix indiferent de modificarea valorii totale a consumului, datorită faptului că suportarea contravalorii medicamentelor se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, reclamanta beneficiază de un avantaj, nefiind încălcate libertățile de circulație a capitalurilor și a mărfurilor.
Nici motivul de nulitate privind încălcarea Convenției Europene a Drepturilor Omului, art. 14 și art.1 Primul Protocol, nu este întemeiat.
Astfel, în ceea ce privește caracterul discriminator și care ar încălca principiul justei aplicări așezări a sarcinilor fiscale, raportat la toate elementele de mai sus, la considerentele Curții Constituționale, pe care nu le vom mai relua, vor fi înlăturate susținerile reclamantei cu privire la caracterul discriminatoriu al taxei și la încălcarea art. 14 din Convenție.
Revenind la proportionalitate, aceasta trebuie apreciata in lumina jurisprudentei CEDO si a CJUE. Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului statuează că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza S. și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza D. D. D. și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).
În continuare, constată Curtea că nici încălcarea de către legiuitor a art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenția EDO nu se susține.
Ingerința în dreptul la respectarea bunurilor este legală, fiind reglementată printr-un act cu putere de lege (OUG nr. 11/2007), urmărește un scop legitim „vizează interesul general public și constituie situații de urgență a căror reglementare nu poate fi amânată”, respectiv este proporțională cu scopul urmărit asigurând „acces neîntrerupt al populației la medicamente” vizavi de interesul particular al plătitorului, ce constă în obținerea unui profit mai mare.
Analizând în concret erorile invocate de reclamantă, care ar genera valori ale consumului de medicamente net superior celui real, Curtea reține următoarele:
Conform prevederilor imperative ale art. 4 alin. (2) și (21) din O.U.G. nr. 77/2011, „Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la C. Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la C. Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția.”
Este necontestat ca reclamanta a transmis paratei lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială, pe baza careia partea parata a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului IV 2014 în baza acestei liste de medicamente, iar reclamanta trebuie sa isi asume raspunderea cu privire la corectitudinea informatiilor furnizate, in sarcina paratei legiuitorul nefixand obligatia verificarii ulterioare.
Tocmai de aceea, în ceea ce privește susținerile reclamantei cu privire la faptul că în notificarea contestată au fost incluse medicamente care nu au APP valabil sau care nu sunt incluse în lista de medicamente compensate, Curtea va înlătura această apărare, apreciind că, în măsura în care aceste medicamente se regăsesc în lista transmisă de reclamantă pârâtei cu privire la medicamentele pentru care se datorează contribuție trimestrială, responsabilitatea aparține reclamantei.
În ceea ce privește codurile pentru care reclamanta susține că "nu se regăsesc pe lista cuprinzând denumirile comune internaționale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, dar nici în CANAMED – aferent trim IV 2014, Curtea constata ca potrivit prevederilor art. 1 din OUG nr. 77/2011, contribuția trimestrială datorată de către subiecții plătitori ai acesteia, nu se limitează doar la Lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED). Dimpotriva,legiuitorul a stabilit la art. 1 din OUG nr. 77/2011, acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS și bugetul MS în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligația de a plăti o contribuție trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naționale de sănătate; medicamente cu și fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală; medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienți internați); medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.
Altfel spus, orice medicament pus pe piață în baza unei autorizații de punere pe piață și care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din OUG nr. 77/2011 și în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială.
Prin urmare, raportat la considerentele anterioare va fi înlăturată susținerea părții reclamante conform căreia erorile regăsite in notificare legate de includerea în listă a unor medicamente care nu au APP valabil, care nu au preț legal stabilit în CANAMED și care nu ar fi incluse pe lista medicamentelor compensate atrag nulitatea acesteia.
Curtea reține însă ca întemeiat motivul de nulitate privind includerea în notificare a unor medicamente care nu au fost incluse în declarația trimestrială privind medicamentele pentru care se datorează contribuția, în această situație aflându-se următoarele medicamente notificate: W02635001, W02636001, W02637001, W13490001, W12819002, W08618001, W42808001.
Avem în vedere, așa cum am arătat mai sus, ca reclamanta a transmis paratei lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială, pe baza căreia partea parata a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului IV 2014 în baza acestei liste de medicamente.
În ceea ce privește susținerile pârâtei, care a justificat faptul că în notificare sunt cuprinse date cu privire la vânzarea de medicamente care nu sunt cuprinse în declarația trimestrială a reclamantei prin faptul că ceea ce contează în stabilirea contribuției trimestriale este data consumului de medicamente, respectiv data eliberării efective către consumatorul final-pacient, putând exista decalaje în timp între momentul punerii lor pe piață și momentul în care se regăsesc în consumul utilizatorului final, Curtea va înlătura această apărare ca nedovedită.
Astfel, deși această susținere poate reprezenta o explicație a faptului că în notificare sunt cuprinse date cu privire la consumul unor medicamente ce nu se regăsesc în declarația aferentă trimestrului IV al anului 2014, dar care s-ar putea regăsi în declarațiile anterioare ale reclamantei, fiind raportate ca fiind consumate abia pe trimestrul IV 2014 și putând proveni, ca exemplu, din stocuri, o asemenea afirmație nu a fost dovedită de pârâtă în cauză și nu poate fi adoptată ca atare de instanță.
În lipsa unor dovezi concrete din partea pârâtei că aceasta a fost situația, Curtea va considera, în baza dispozițiilor legale sus citate, că funcționează prezumția consumului medicamentelor doar raportat la cele declarate ca fiind puse pe piață de reclamantă în comunicarea făcută către CNAS.
În consecință, raportat la toate aceste considerente, Curtea va admite în parte acțiunea și va anula în parte notificarea nr. P/804/29.01.2015 și adresa nr. P/2123/9.03.2015 având ca obiect comunicarea datelor în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului IV al anului 2014 în ceea ce privește următoarele medicamente notificate: W02635001, W02636001, W02637001, W13490001, W12819002, W08618001, W42808001., respingând în rest acțiunea.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta T. P. S.R.L., cu sediul social în București, Calea Plevnei nr.94, . și la reprezentantul convențional SCA „S. și Asociații” din București, . nr.2, Opera Center II, . în contradictoriu cu pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate, cu sediul în București, Calea Călărașilor nr.248, ..
Anulează în parte notificarea nr. P/704/29.01.2015 și adresa nr. P/2123/9.03.2015 având ca obiect comunicarea datelor în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului IV al anului 2014 în ceea ce privește următoarele medicamente notificate: W02635001, W02636001, W02637001, W13490001, W12819002, W08618001, W42808001.
Respinge în rest acțiunea.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare, care se depune la Curtea de Apel București - Secția C. Administrativ și Fiscal.
Pronunțată în ședință publică, azi, 26.01.2016.
PREȘEDINTE GREFIER
A. ȚAMBULEA C. A.
Red.AGȚ/th.dactAGȚ/10.02.2015
| ← Pretentii. Sentința nr. 180/2016. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Pretentii. Decizia nr. 189/2016. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
