Anulare act administrativ. Decizia nr. 382/2015. Curtea de Apel CONSTANŢA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 382/2015 pronunțată de Curtea de Apel CONSTANŢA la data de 26-03-2015 în dosarul nr. 2578/88/2013
Dosar nr._
ROMANIA
CURTEA DE APEL C.
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.382
Ședința publică din 26.03.2015
Completul compus din:
PREȘEDINTE C. R.
Judecător A. P.
Judecător G. P.
Grefier D. S.
S-a luat în examinare recursul în contencios administrativ și fiscal promovat de recurentul reclamant B. P., cu domiciliul în Tulcea, ., ., ., împotriva Sentinței civile nr.1841/15.10.2014 pronunțată de Tribunalul Tulcea în dosar nr._, în contradictoriu cu intimata pârâtă DIRECȚIA DE S. PUBLICĂ TULCEA, cu sediul în Tulcea, ., județ Tulcea și intimatul intervenient S. JUDEȚEAN DE AMBULANȚĂ TULCEA, cu sediul în Tulcea, ., județ Tulcea, având ca obiect – anulare act administrativ.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 12.03.2015 și consemnate în încheierea de ședință din acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Curtea având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea în data de 19.03 și 26.03.2015.
CURTEA:
Asuprarecursului în contencios administrativ și fiscal de față, constată următoarele:
Prin acțiunea adresată Tribunalului Tulcea și înregistrată sub nr._ /26.09.2013, reclamantul B. P. a chemat în judecată pe pârâta DIRECȚIA DE S. PUBLICĂ TULCEA, solicitând ca prin hotărâre judecătorească să se dispună:
- anularea Dispoziției nr.78/27.08.2013 emisă de Directorul Executiv al Direcției de S. Publică Tulcea, prin care s-a dispus încetarea contractului de management nr.9305/8816/15.11.2011, începând cu 28.08.2013, ca netemeinică și nelegală;
- repunerea părților în situația anterioară, revenirea sa în funcția de manager general al Serviciului Județean de Ambulanță Tulcea;
- obligarea pârâtei la plata de despăgubiri legale cu toate drepturile bănești, inclusiv tichetele de masă, actualizate și indexate la data plății, ce i se cuveneau în temeiul contractului de management nr.9305/8816 din 15.11.2011 începând cu data de 28.08.2013 și până la repunerea sa în funcția de manager general; să se dispună suspendarea executării actului administrativ atacat – Dispoziția nr.78 din 27.08.2013 emisă de Directorul Executiv al Direcției de S. Publică Tulcea până la soluționarea definitivă a cauzei.
La termenul din data de 05.02.2014 S. Județean de Ambulanță Tulcea a depus cerere de intervenție în interesul pârâtei.
Prin Sentința civilă nr.1841/15.10.2014 Tribunalul Tulcea a respins ca nefondată acțiunea reclamantului.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs B. P., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, cu indicarea temeiului de drept prevăzut de art.20 din Legea nr.554/2004, pentru următoarele considerente:
În fapt:
În baza Contractului de management nr.9305/8816/15.11.2011, recurentul a îndeplinit atribuțiile de manager general la S. de Ambulanță Tulcea, respectând obiectivele și indicatorii de performanță prevăzuți în anexă la contract, până în momentul, când, fără nici o motivare și fără nici un temei de fapt sau vreo prevedere legală, directorul executiv al Direcției de S. Publică Tulcea, prin Dispoziția nr.78/27.08.2013, a procedat la încetarea contractului, invocând o suită de acte de control și adrese de care însă nu avea cunoștință și nici nu i-au fost aduse la cunoștință odată cu înmânarea dispoziției (a consemnat acest fapt în obiecțiunile înscrise pe adresa de înaintare a dispoziției respective - adresa nr.7731/7141 din 28.08.2013.
Directorul executiv al Direcției de S. Publică Tulcea a dispus prin dispoziția menționată, începând cu data de 28.08.2013, încetarea contractului său de management pentru postul de manager general la S. Județean de Ambulanță Tulcea, în conf. cu art. XIII, lit. k, din contract, pretinzând că a săvârșit abateri de la legislația în vigoare, constatate de organele de control și instituțiile abilitate în condițiile legii.
Apreciază ca Sentința civila nr. 1841/15.10.2014 pronunțată de Tribunalul Tulcea este netemeinica si nelegala pentru următoarele considerente:
- motivarea Sentinței civile nr. 1841/15.10.2014 (dosar nr._ ) în care recurentul era reclamant este copiată cuvânt cu cuvânt, în proporție de cel puțin 90 % (schimbându-se doar numărul de înregistrare al documentelor, data acestora, funcția și numele reclamanților) din Sentința civilă nr. 1446/29.08.2014 (dosar_ ) în care reclamant este d-1 D. M., fost director tehnic la S. de Ambulanță, care a fost de asemenea revocat din funcție în urma aceluiași raport de control.
- este de remarcat că textul S. C. 1841/15.10.2014 este copiat după S.C. 1446/29.08.2014, după calculator, lucru dovedit prin aceea că s-au preluat și greșelile de redactare din prima sentință. Astfel, la pag.21 din S.C.1446/ 29.08.2014 cuvântul „durata" este scris greșit, respectiv „dura”.
Aceeași greșeala o regăsim și la pag. 8 din S.C. 1841/15.10.2014.
1. In mod eronat instanța de judecata a reținut faptul „ In data de 05.09.2013 prin Fan Curier Expres, pârâta a comunicat reclamantului: - adresa de înaintare nr. 7750 din 05.09.2013 prin care i se aducea la cunoștință faptul că i se pune la dispoziție adresa Corpului de Control al Ministerului Sănătății cu nr. CC 304/22.08.2013 cu mențiunea că celelalte documente solicitate sunt în deținerea sa..” întrucât:
- i-au fost transmise, într-adevăr, o . documente dar, așa cum reiese si din enumerarea acestora, făcuta și de instanța, niciunul din documentele invocate în dispoziție ca fiind cele în baza cărora s-a emis dispoziția de încetare a contractului, respectiv Raportul de control și adresa CC 304/6.08 2013 (a nu se confunda cu adresa nr.CC/304/22.08.2013, care era adresa de înaintare a acestor documente) nu i-au fost aduse la cunoștință nici anterior, nici în momentul prezentării dispoziției, fapt pe care l-a consemnat ca obiecțiuni pe adresa de înaintare a dispoziției, ca atare, nu i-au fost aduse la cunoștință situațiile de fapt care au determinat emiterea dispoziției;
- nici ulterior, deși a solicitat în scris, nu i-a fost prezentat Raportul de control, neavând cunoștință despre conținutul acestuia, luând cunoștință despre conținutul acestuia numai după ce pârâta, D.S.P. Tulcea, l-a depus la dosarul cauzei, la solicitarea expresă a instanței.
- acest Raport de control nu este semnat de recurent pentru luare la cunoștință și nici nu a avut posibilitatea de a face obiecțiuni la acesta, situație în care, dacă ar fi făcut obiecțiunile, Raportul de control ar fi arătat cu totul diferit.
2. Referitor la posibilitatea de a fi făcut obiecțiuni, în concluziile scrise depuse de D.S.P. Tulcea, aceasta comițând, în opinia personală, în mod intenționat, un fals pentru a induce în eroare instanța, afirmă: „ Extrasele din Raportul de Control al CC al M.S. au fost comunicate reclamantului prin adresa D.S.P. nr.7750/05.08.2013. In consecința, dl. B. P. a avut posibilitatea să facă obiecțiunile la constatările Și măsurile care i-au fost comunicate, la organul de control care l-a întocmit, respectiv CC al M.S.”
- falsul din această afirmație constă în faptul că s-a modificat intenționat data adresei nr.7750/05.09.2013 (data reală a acestei adrese, care este depusă la dosar și care este înscrisă corect chiar de D.S.P. câteva rânduri mai sus din aceleași concluzii scrise, în 05.08.2013, procedând astfel, au dorit să inducă ideea că recurentul ar fi cunoscut acest extras la o dată anterioară (05.08.2013) celei în care s-a emis dispoziția nr.78, respectiv 27.08.2013.
- pe lângă faptul că data acestei adrese este 05.09.2013 și nu 05.08.2013 așa cum rezultă din documentul original depus la dosar chiar de pârâtă, este de reținut și faptul că ar fi fost imposibil ca D.S.P. să îi pună la dispoziție, in data de 05.08.2013, un Extras dintr-un Raport care a fost transmis acesteia prin adresa Ministerului Sănătății nr. CC. 304 dată în 22.08.2013 (cu 17 zile mai târziu) și pe care a primit-o și înregistrat-o cu nr. 7696 în data de 27.08.2013 (fila 31 din dosar).
- abia după ce a depus Plângerea prealabilă, recurentului i-a fost transmis un Extras din Raportul de control, folosindu-se de acesta pentru a-și susține acțiunea în instanță.
- în opinia recurentului acest extras nu este legal, deoarece nu este semnat pentru conformitate și nici de vreo persoană care să reprezinte D.S.P. Tulcea.
3. Referitor la aspectul reținut de instanța de fond potrivit căruia „examinând legalitatea dispoziției nr. 78 din 27 august 2013 se reține că, documentele care au stat la baza emiterii acesteia, sunt de natură să motiveze emiterea dispoziției”, face următoarele precizări:
- instanța a ajuns la această concluzie fără a lua în considerare faptul că aceste documente i-au fost aduse la cunoștință recurentului reclamant în data de 01.02.2014, la 5 luni de la emiterea Dispoziției, fiind pus astfel în imposibilitatea de a se apăra înainte de emiterea acesteia, dispoziția pe care o contestă, fiind nelegală pentru nerespectarea cerinței motivării acesteia, obligația motivării actului administrativ reprezentând o cerință de legalitate a acestuia unanim acceptată atât pe plan intern, cât și la nivel comunitar, ea neîndeplinind condiția, este sancționabilă cu anularea ei.
4. In ceea ce privește susținerea instanței conform căreia „contractul de management și, respectiv, contractul de administrare încetează și la revocarea din funcție a managerului, în cazul nerealizării indicatorilor de performanță ai managementului spitalului public….Acest lucru era cunoscut reclamantului, atât din conținutul contractului de management încheiat cu S.AJ. Tulcea nr._.11.20 11, cat și din conținutul anexei nr.2 la Ordinul ministrului sănătății publice nr.1626/2007", recurentul precizează încă o data că Dispoziția 78/2013 a fost motivata prin " abateri de la prevederile legale constatate de organele de control abilitate conform legii", nicidecum pentru nerealizarea indicatorilor de performanta. Realizarea indicatorilor de performanta nu a fost verificata de Corpul de Control si nici de vreun alt organ de control. De altfel acești indicatori au si fost realizați.
Arătă in continuare ca art.XIV din contractul de management stipulează: "Litigiile izvorâte din încheierea, executarea, modificarea, încetarea și interpretarea clauzelor prezentului contract de management se rezolvă pe cale amiabilă. In cazul în care divergențele nu se soluționează pe cale amiabilă, litigiile vor fi rezolvate de instanțele judecătorești competente", rezultând clar că înainte de emiterea dispoziției, în care se menționează că, se va depune la tribunal contestația, trebuia încercată o cale amiabilă de rezolvare a litigiului, cu atât mai mult cu cât, la momentul transmiterii dispoziției, era în totală necunoștință de cauză asupra motivelor care au stat la baza emiterii dispoziției de încetare a contractului.
Că D.S.P. Tulcea nu a avut niciun interes în a rezolva problema pe cale amiabilă rezultă și din faptul că Dispoziția nr.78 a fost emisă în data de 27.08.2013 cu punere în aplicare din ziua următoare, 28.08.2013, aceasta fiindu-i prezentată în data de 28.08.2013 când ea își producea deja efectele, fiind pus în fața unui fapt deja împlinit. Mai mult decât atât, în aceiași dată de 28.08.2013, D.S.P. Tulcea emite Dispoziția nr.79, cu aplicabilitate din aceiași zi, prin care este numit noul manager interimar la S. Județean de Ambulanță Tulcea, rezultând cu prisosință că D.S.P. Tulcea a încălcat dispozițiile legale, prin nerespectarea art. XIV din contract.
Precizează că Dispoziția nr.78/2013, prin care s-a dispus încetarea contractului de management al S.J.A. Tulcea între recurent și D.S.P. Tulcea este motivată de pârâtă prin încălcarea art. XIII din contract, respectiv nerespectarea prevederilor legale, constatate de organe de control abilitate conform legii, documentele invocate în dispoziție ca actele de control luate în considerare la emiterea dispoziției fiind Raportul de Control nr. 8246/20.08.2013 și adresa CC 304/06.08.2013, nici unul din aceste documente nefiindu-i adus la cunoștință, luând cunoștință de acestea doar după ce instanța a solicitat pârâtei depunerea lor la dosarul cauzei.
Raportul de Control a avut ca obiective respectarea prevederilor legale privind organizarea, funcționarea, și finanțarea S.A.J. Tulcea; gestionarea resurselor financiare; achizițiile publice.
Adresa CC 304/06.08.2013 a verificat modul în care s-a acționat pentru recuperarea unui presupus prejudiciu constatat în anul 2010 (înscris în Raportul de control RA 1799/22.10.2010) cu doi ani înainte de numirea sa în funcția de manager al S.J.A. Tulcea, fiind de reținut că în nici unul din aceste documente nu se propune revocarea managerului.
Propunerea Directorului Corpului de Control, propunere aprobată de dl. Secretar de Stat, dr. Raed Arafat, a fost aceea de a se efectua mai întâi o nouă verificare a dosarelor cuprinzând acțiunile întreprinse în instanțele de judecată de către S.J.A. Tulcea și de către alți specialiști în domeniul juridic și economic Și funcție de constatările acestora să se ia sau nu măsura revocării, aceiași propunere, în aceiași termeni, regăsindu-se și în Raportul de control nr.8246/ 20.08.2013 (pag. 33, 34 din raportul de control).
În aceasta situație D.S.P.- ul sau MS. ar fi trebuit să dispună verificarea dosarelor cuprinzând acțiunile întreprinse în instanțele de judecată de către S.J.A. Tulcea și de către alți specialiști în domeniul juridic și economic, dar D.S.P. Tulcea a emis Dispoziția nr.78/2013, prin care a dispus direct revocarea nemaiținând cont de propunerile înscrise în cele două documente, unul din ele fiind aprobat de însuși dl. Raed Arafat, refuzând să îi pună la dispoziție aceste documente, deși ele erau menționate în motivarea dispoziției de revocare.
În al doilea rând trebuie menționat că ambele documente, prezintă o mare deficiență, astfel în perioadele supuse controlului (perioada din Raport a fost 01.01._13, iar perioada din Adresa CC 304/06.08, a fost 01.01._12), la conducerea S.A.J. Tulcea s-au aflat 2 conduceri, respectiv 2 manageri și anume d-na ec. P. Mirelaîn perioada 01.01._11 și recurentul începând din 26.10.2011.
Deficiența despre care face vorbire constă în aceea că, controlorii nu au menționat în cele două documente (nici în Raport și nici în Adresă) perioada în care s-au produs deficiențele constatate și nici care dintre manageri se face răspunzător pentru producerea lor, ajungându-se astfel la situația în care deficiente constatate de controlori, care s-au produs în perioada în care conducerea S.A.J. Tulcea era asigurată de d-na P. M., să fie imputate recurentului, așa cum rezultă din întâmpinarea depusă de D.S.P. Tulcea.
Față de aspectul privind inexistența unor abateri de la prevederile legale care să îi fie imputabile recurentului reclamant și care să justifice aplicarea art. XII lit.k din contractul de management privind încetarea contractului de management, nici de această dată instanța nu a luat în considerare nici una din susținerile recurentului, prin care demonstra cu documente, și texte de lege, că în cuprinsul celor două documente respectiv Raportul de control nr. 8246 din 20.08.2013, și adresa CC 304/o6.08.2013 nu există măcar un singur articol de lege care să fi fost încălcat de reclamant, (așa cum rezultă și din cele expuse in Concluziile scrise depuse la dosar).
În loc să ia act de aceste susțineri, să le analizeze, eventual să le combată pentru a arăta că ele nu ar fi valabile, corecte, reale, juste sau legale, instanța se mulțumește să constate: „prin Raportul de control înregistrat la Ministerul Sănătății sub nr. 8246/20.08.2013 s-au constatat abateri de la legislația în vigoare, reținute atât în sarcina managerului S A J Tulcea dar Si a comitetului director ca organ colectiv de conducere" fără a arăta care sunt aceste abateri și mai ales dacă ele îi sunt imputabile reclamantului, considerând această constatare ca o simplă afirmație nefiind susținută măcar printr-un exemplu de abatere de la lege care să îi fie imputabilă acestuia.
5. Instanța constată de asemenea: „Reclamantul nu poate susține că nu a cunoscut aspectele verificate și nici rezultatul verificării, mai ales că au fost solicitate în scris, relații cu privire la modul de remediere a deficientelor înregistrate în Raportul de control....”, concluzie complet eronată, instanța confundând un raport din anul 2010 cu raportul din 2013 care a stat la baza emiterii Dispoziției nr. 78/2013.
Mai mult decât atât, rezultatele verificării dosarelor transmise Ministerului Sănătății au fost înscrise în adresa CC/304/06.08.2013, la aproape o luna după data emiterii adresei nr.1577/19.07.2013, astfel că, nu se poate trage concluzia că din adresa nr.1577, emisa la data de 19.07.2013, ar rezulta că se cunosc rezultatele unor verificări înscrise în două documente, respectiv Raportul de Control nr.8246 și adresa CC 304, redactate și înregistrate mult mai târziu respectiv la 20.08.2013 și la 06.08.2013, neexistând nici un document din care să reiasă că ar fi cunoscut cele două documente care au stat la baza emiterii dispoziției nr.78/2013 înainte de emiterea acesteia, dimpotrivă, a prezentat documente din care rezultă că a luat cunoștință despre acestea de abia după ce D.S.P. le-a depus la dosar la cererea expresă a instanței.
6. Instanța mai afirmă: „De asemenea, printre deficientele înregistrate în raportul de control sunt și aspecte privitoare la încălcarea dispozițiilor privind
achizițiile publice, în special pentru servicii de întreținere și reparații accesorii
autovehicule și servicii pentru piese și accesorii.... ", deși din lecturarea Concluziilor scrise, instanța ar fi putut constata că recurentul a demonstrat cu documente și cu texte de lege că abaterile de la legea achizițiilor constatate de controlori nu se justifică (documentele invocate ca nefiind întocmite, există de fapt și au fost depuse la dosar, iar alte articole de lege sunt interpretate eronat de controlori), iar în ceea ce privește modul in care au fost încheiate cele două contracte de prestări servicii reparații auto și de achiziții piese auto, de asemenea a arătat cu documente că acestea au fost încheiate de conducerea anterioară reclamantului și ca atare eventualele abateri de la legea achizițiilor publice în legătură cu încheierea acestor contracte nu îi pot fi imputate reclamantului ci, eventual, celor care le-au încheiat.
7. Instanța mai constată: "...prin Raportul de control se constată deficiente serioase și grave care au dus la o necorespunzătoare gestionare a resurselor financiare și nu numai", această constatare fiind doar o afirmație, întrucât nici pârâta nici instanța nu au arătat măcar o singură deficiență care să îi fie imputabilă recurentului reclamant.
8. Instanța mai constată: „...reclamantul apreciază că deficientele sunt minore, iar din punct de vedere juridic neîntemeiate și nejustificate, neînțelegând atribuțiile sale în cadrul S.A.J. Tulcea... "., această afirmație a instanței neavând nicio legătură cu recurentul, care nu a făcut niciodată această apreciere, constatarea eronată a instanței se datorează modului în care aceasta și-a motivat hotărârea, respectiv copierea unor pasaje întregi din S.C. Nr. 1446/29.08.2014 unde reclamantul era Dl D. M., la pag. 17 a acestei sentințe, pârâta, aceiași D.S.P. Tulcea, arată că această afirmație a fost făcută de Dl Drăgici M..
Mai susține că a arătat în concluziile scrise cu argumente juridice, pe de o parte, faptul că nu reclamantul trebuia să înregistreze în contabilitate presupusul prejudiciu, ci cei care se aflau la conducerea S.A.J. în perioada în care s-a produs presupusul prejudiciu iar pe de altă parte, faptul că era în imposibilitatea legală de a angaja o expertiză legală neavând în buget credite bugetare cu această destinație, arătând în plus și alte motive, perfect plauzibile, pentru care nu era necesară și mai ales oportună această expertiză.
În concluzie, înregistrarea contabilă ar fi trebuit făcută la momentul constatării ei, respectiv în anul 2010 când recurentul nu era manager la S.A.J. Tulcea, dar presupunând că ar fi dispus această înregistrare, (ceea ce ar fi fost ilegal, având în vedere că la momentul preluării conducerii S.J.A. Tulcea, existența acestui prejudiciu era pe rolul instanței de judecată), acest fapt ar fi fost și tardiv, în sensul că nu mai putea schimba părerea instanței care dăduse deja soluția în caz și de asemenea ar fi fost fără sens, întrucât după ce acțiunea a fost respinsă, urmare unei hotărâri definitive și irevocabile, această înregistrare, dacă s-ar fi efectuat, ar fi trebuit să fie anulată (prin stornare).
Mai trebuie arătat și faptul că în privința înregistrării în contabilitate a unui presupus prejudiciu, controlorii confundă cauza cu efectul: nu înregistrarea în contabilitate determină existența unui prejudiciu, ci dimpotrivă existența unui prejudiciu, atât timp cât el a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească, determină înregistrarea acestuia în contabilitate. Un prejudiciu, dacă există, există indiferent dacă acesta a fost sau nu înregistrat în contabilitate înainte de a fi stabilit ca atare printr-o hotărâre judecătorească.
În această adresă mai este menționat (ca deficiența în opinia controlorilor) și faptul că "a fost refuzată efectuarea unei expertize contabile pentru stabilirea certă a prejudiciului determinat de lipsa carburantului în cantitate de 28.0556 litri".
În ceea ce privește neefectuarea expertizei contabile în legătură cu presupusul prejudiciu, trebuie menționat faptul ca nu exista niciun articol de lege care să oblige la efectuarea unei expertize, nefiind o abatere de la prevederile legale și ca atare nu justifică motivul invocat în emiterea Dispoziției nr. 78/2013 a D.S.P. Tulcea respectiv, încălcarea prevederilor legale, constatate de organe de control abilitate conform legii.
Motivele pentru care nu a efectuat expertiza contabilă sunt altele, și anume:
- In Bugetul de venituri și cheltuieli al S.A.J. Tulcea pe anul 2012 nu existau prevederi bugetare pentru articolul de cheltuială cu destinația „expertize". În aceste condiții nu putea angaja efectuarea și plata unei expertize, pentru că procedând în acest fel ar fi încălcat prevederile din Legea 500/2002 privind finanțele publice: art.4, alin.3, art.4, alin.4 art.14, alin.3, art. 22, alin.1.
Dar, chiar presupunând că ar fi existat condițiile legale pentru angajarea și plata unei expertize contabile, există și alte motive întemeiate care demonstrau că această expertiză nu își avea rostul și anume:
- Comisia de control a fost alcătuită din 8 membrii, persoane cu funcții importante în Ministerul Sănătății și cu experiență în domeniu (director adj. la Direcția Control Și audit din Ministerul Sănătății; inspectori din cadrul aceleiași direcții; juriști din cadrul Casei de Asigurări de S. a municipiului București; auditori și inspectori din cadrul Direcției de S. Publică C.. Se presupune că aceste persoane au o expertiză foarte mare Și ca atare nu ar fi trebuit ca o expertiză contabilă să aibă alte rezultate decât cele constate de comisie;
- Mărimea prejudiciului fusese stabilită clar și precis atât în Raportul de Control, de comisia de mai sus, cât și în Raportul comisiei de constatare a prejudiciului nr.2105/03.03.2011, ambele documente fiind datate anterior numirii mele în funcția de manager general. De asemenea măsura transmisă conducerii anterioare numirii mele, de către Ministerul Sănătății a fost, în mod expres, aceea de a se recupera prejudiciul constând în contravaloarea a 28.056 litri combustibil de la cei vinovați și nicidecum efectuarea unei expertize contabile care să determine mărimea prejudiciului. Acceptarea unei expertize ar fi însemnat că instituția ar avea alt punct de vedere în privința prejudiciului constatat de comisie, din acest motiv s-a considerat că e corect să se susțină acțiunea prin elementele înscrise de comisie în Raportul de control;
- Nu se poate ști dinainte dacă rezultatul unei expertize ar fi fost favorabil S.J.A. Tulcea. În cazul în care aceasta ar fi fost nefavorabilă (situație în care ar fi trebuit efectuată o contraexpertiză), cu atât mai mult soluția instanței ar fi fost cea de respingere a acțiunii si e posibil ca in aceasta situație să i se fi imputat faptul ca ar fi acceptat efectuarea expertizei.
- La data respectivă, S.J.A. Tulcea înregistra mari datorii. O expertiză pe o asemenea perioadă (aproape 2 ani), eventual și o contraexpertiză, presupunea cheltuieli foarte mari, imposibil de suportat, în condițiile în care S.J.A. Tulcea avea datorii foarte mari;
- Dar motivul principal pentru care nu se justifica efectuarea unei expertize contabile a fost acela că în opinia sa nu exista un obiectiv pentru această expertiză, deoarece prejudiciul constatat a fost determinat ca diferență între consumul de combustibil înregistrat în contabilitate pe baza foilor de activitate zilnică și a consumului constatat a fi fost efectuat, determinat prin folosirea unor dispozitive electronice, constatare făcută la Reprezentanța Mercedes.
În determinarea prejudiciului echipa de control nu a arătat că s-ar fi făcut înregistrări contabile eronate, fără documente justificative, ci a stabilit că prejudiciul consta în diferența dintre valorile consumului de combustibil, înregistrate în contabilitate (necontestate) și valorile consumului de combustibil, determinate de niște dispozitive electronice (determinări tehnice).
- Dacă instanța ar fi considerat că singura condiție necesară pentru dovedirea existenței prejudiciului ar fi rămas aceea de a stabili mărimea prejudiciului, considerând că celelalte condiții sunt demonstrate, aceasta ar fi ordonat efectuarea expertizei contabile în baza art. 129, alin. 5 din C. Pr. Civ. valabil la momentul judecății, din 2011 – 2012, aceasta a considerat însă că niciuna din condițiile necesare pentru a demonstra existența unui prejudiciu nu au fost îndeplinite (așa cum reiese din motivarea hotărârii), motiv pentru care nici aceasta nu a ordonat efectuarea unei expertize contabile.
Având în vedere cele prezentate, consideră că măsura de a nu fi efectuat o expertiză contabilă a fost o măsură corectă și justă.
În perioada următoare, considerând că e obligatoriu să parcurgă toate căile de atac s-a formulat recurs civil la Curtea de Apel C. și această instanță a respins acțiunea ca nefondată, apreciind că „în cauză nu a fost dovedit prejudiciul pretins a fi cauzat de către pârâți reclamantului, gradul de vinovăție al reclamanților pentru producerea prejudiciului, cât și legătura de cauzalitate între fapta acestora și pretinsul prejudiciu adus pârâtei, elemente fundamentale în stabilirea răspunderii patrimoniale a salariatului, conform prevederilor art. 270 din Codul Muncii care a constituit temeiul de drept al acțiunii. Pentru aceste motive, instanța a respins acțiunea, ca nefondată."
Rezultă, fără echivoc, că, chiar și în condițiile în care ar fi efectuat o expertiză contabilă, în cel mai bun caz, s-ar fi dovedit prejudiciul pretins de către pârâți reclamantului, rămânând însă nedovedite toate celelalte elemente fundamentale în stabilirea răspunderii patrimoniale a salariatului, situație în care chiar și în condițiile efectuării expertizei contabile, instanța ar fi pronunțat aceeași soluție, respectiv respingerea acțiunii ca nefondată.
Rezultă clar din cele prezentate anterior că nu neefectuarea expertizei contabile, care ar fi putut fi chiar defavorabilă instituției, reprezintă motivul pentru care instanța a respins acțiunea, ci celelalte motive prezentate mai sus, care se regăsesc în motivarea Curții de Apel C., în aceste condiții, consideră că nu poate fi considerat vinovat de nerecuperarea prejudiciului constatat în Raportul de Control din anul 2010, așa cum afirmă D. S. P. Tulcea.
Referitor la recuperarea acestui presupus prejudiciu, mai trebuie menționat că nici în contractul de management, nici în vreun act adițional, nici în orice alt document nu există vreo clauză sau măsură asumată de recurent, sub sancțiunea încetării contractului de management, din care să reiasă că a avut obligația recuperării acestui presupus prejudiciu.
I s-a imputat de către D.S.P. Tulcea că nu ar fi luat măsuri pentru recuperarea presupusului prejudiciu, în condițiile în care conducerea anterioară luase deja măsuri (sancționarea disciplinară a presupușilor vinovați - sancțiuni anulate în instanță; imputarea sumelor pentru care se făceau vinovați - imputații anulate în instanță), nu mai avea de făcut decât să continue demersurile conducerii anterioare care intentase deja acțiunea în instanță, înaintea preluării conducerii S.A.J. de către recurent, acțiune care avea ca obiect recuperarea unui presupus prejudiciu constatat de o echipă de control în anul 2010, cu aproape 2 ani înaintea încheierii contractului meu de management, folosind toate căile de atac prevăzute de lege (fond și recurs), ceea ce a și făcut.
9. Instanța concluzionează de asemenea că: „stabilirea certă și recuperarea prejudiciului era de competența comitetului director, iar membrii comitetului director din care face parte și managerul general, trebuiau să pună la dispoziție toate informațiile și documentele pentru întocmirea completă și corectă a Raportului de stabilire a prejudiciului, iar întocmirea incompletă, în opinia echipei de control, a fost unul din motivele pentru care procesele privind recuperarea prejudiciului au fost pierdute în instanța".
Față de acest aspect face precizarea că acest Raport de stabilire a prejudiciului a fost întocmit și înregistrat cu nr. 2105/3.03.2011 cu 7 luni înainte ca recurentul să înceapă mandatul de manager general la data de 26.10 2011, ca atare nu i se poate imputa modul în care acest raport a fost întocmit.
10. Altă concluzie a instanței a fost aceea că: „Contractul de management nu este altceva decât un contract de mandat, situație în care dacă se pierde încrederea managerului, se poate proceda la revocarea din funcție, fapt ce atrage încetarea contractului, revocarea fiind o modalitate prevăzută de lege de încetare a contractului de mandat".
Nu poate fi de acord cu această concluzie deoarece în Contractul de management sunt expuse în mod clar și expres care sunt situațiile în care se poate revoca contractul, printre acestea neregăsindu-se nicidecum „pierderea încrederii în manager". Consideră această cauză de revocare a contractului ca o „invenție,, a instanței de judecată.
11. Mai arată instanța de judecată: "In Dispoziția nr. 78/27.08.2013 a cărei anulare se solicită, sunt invocate actele emise de Corpul de Control al Ministrului Sănătății, adresa nr. CC 304/22.08.2013, astfel încât nu poate fi primită susținerea reclamantului potrivit cu care dispoziția nu este motivată".
Nu poate fi de acord cu această concluzie, deoarece simpla evocare a unor documente care au stat la baza unei dispoziții, nu conduc obligatoriu la concluzia că aceasta este și motivată sau întemeiată, mai ales că a demonstrat că în aceste documente de control nu există nici măcar o singură încălcare a vreunui articol de lege care să îi fie imputată reclamantului și ca atare temeiul legal în baza căruia D.S.P. Tulcea a emis această dispoziție, respectiv, încălcarea art. XIII, lit. k, din contract, „săvârșirea unor abateri de la legislația în vigoare, constatate de organele de control și instituțiile abilitate în condițiile legii." nu se justifică.
In concluzie, raportat la toate aspectele expuse mai sus, apreciază ca toate criticile aduse Sentinței civile nr. 1841 pronunțata de către Tribunalul Tulcea la data de 15.10.2014 in dosarul nr._ sunt de natura sa dovedească nelegalitatea si netemeinicia sentinței atacate, motiv pentru care solicită instanței de judecata sa dispună admiterea recursului, modificarea in tot a sentinței recurate in sensul admiterii cererii de chemare in judecata astfel cum a fost formulata, cu obligarea intimaților la plata cheltuielilor de judecata.
Prin întâmpinare DIRECȚIA DE S. PUBLICĂ TULCEA, solicită respingerea recursului ca nefondat, învederând instanței că, Raportul de control a fost întocmit de Corpul de Control al Ministerului Sănătății, care a constatat și prezentat abaterile de la legislația în vigoare, avizat de dr.Raed Arafat – secretar de stat și înaintat ministrului sănătății.
Se arată că DSP Tulcea este instituție în subordinea Ministerului Sănătății și nu are competența să conteste concluziile Corpului de Control al Ministerului Sănătății și nici rezoluția ministrului sănătății.
Corpul de Control al Ministerului Sănătății a concluzionat că stabilirea certă și recuperarea prejudiciului era de competența conducerii Serviciului Județean de Ambulanță Tulcea, iar referitor la înregistrarea prejudiciului în evidența serviciului, s-a menționat că prejudiciul nefiind înregistrat a fost considerat o neregulă gravă, luându-se în considerare hotărârea conducerii SAJ Tulcea de a nu fi de acord cu efectuarea expertizei contabile.
Prin întâmpinare S. JUDEȚEAN DE AMBULANȚĂ TULCEA solicită respingerea recursului, învederând că instanța de fond a făcut o corectă și legală dezlegare a pricinii, respectiv legalitatea dispoziției de revocare a recurentului din funcția de manager al SAJ Tulcea.
Arată intimatul intervenient că, în realitate, recurentul nu aduce o critică reală dispoziției contestate sub aspectul nemotivării în fapt și în drept a sentinței recurate, ci se limitează la contestarea raportului de control, sub aspectul că deficiențele menționate nu sunt de natură să atragă vreo măsură radicală, deși instanța de fond a fost investită doar cu verificarea legalității Dispoziției și nu a Raportului de control și a concluziilor acestuia.
Recursul este nefondat.
În cauză se constată că în raport de obiectul cererii de chemare în judecată, actele și lucrările dosarului, ca și dispozițiile legale aplicabile, corect prima instanță a respins acțiunea reclamantului recurent B. P., formulată în contradictoriu cu Direcția de S. Publică Tulcea prin care acesta solicita anularea Dispoziției nr.78/27.08.2013 în care s-a dispus încetarea contractului de management nr.9305/8816/15.11.2011 începând cu data de 28.08.2013, cu toate consecințele ce decurg anulării, toate criticile aduse hotărârii pronunțate fiind nefondate.
Astfel, în ceea ce privește primul motiv de recurs prin care se arată că, greșit instanța a reținut că la data de 05.09.2013 pârâta i-a comunicat adresa Corpului de Control al Ministerului Sănătății cu nr.CC 304/22.08.2013, cu mențiunea că celelalte documente solicitate sunt în deținerea sa, întrucât nu i-a fost prezentat Raportul de control, actul nefiind semnat de recurent, acesta este nefondat deoarece din hotărâre rezultă, contrar afirmațiilor recurentului, că pârâta i-a comunicat acestuia, prin Fan Curier adresa Corpului de Control al Ministerului Sănătății nr.304/22.08.2013, cu mențiunea că celelalte documente solicitate sunt în deținerea sa, printre care și constatări și măsuri extrase din raportul de control (pag.7 hot. – fila 162 dos.Tb.Tulcea).
În ce privește al doilea motiv de recurs, acesta este nefondat, întrucât instanța în hotărârea recurată a reținut data adresei nr.7750 ca fiind din 05.09.2013 și nu 05.08.2013, susținerea recurentului că s-ar fi dorit inducerea ideii că recurentul ar fi cunoscut extrasul din Raportul de control anterior emiterii dispoziției atacate nr.78/27.08.2013 fiind fără relevanță, raportat la întreaga motivare a hotărârii.
În ce privește al treilea motiv de recurs, acesta este nefondat, având în vedere cele cuprinse la reținerea ca nefondat a primului motiv de recurs, cât și a împrejurării conform căreia, instanța a reținut că actele emise de Corpul de Control al Ministerului Sănătății cu ocazia controlului efectuat în perioada 19.06.2013 – 21.06.2013 i-au fost comunicate recurentului.
Al patrulea motiv de recurs este de asemenea nefondat.
Astfel, instanța analizând actul atacat și măsura dispusă prin acesta de instituția emitentă, corect a reținut în referire la contractul de management nr.9305 din 15.11.2011 încheiat între recurent și S. de Ambulanță Tulcea și la dispozițiile Legii nr.95/2006, că recurentul nu a respectat obligațiile asumate prin semnarea contractului și că, potrivit clauzelor contractuale, cât și din conținutul Anexei nr.2 la Ordinul Ministrului Sănătății Publice nr.1626/2007, managerul general poate fi revocat în cazul nerealizării indicatorilor de performanță ai managementului Serviciului Public de Ambulanță timp de minimum un an, din motive imputabile acestuia și/sau în situația existenței unei culpe grave, ca urmare a neîndeplinirii obligațiilor managerului sau, în cazul în care se constată abateri de la legislația în vigoare de către organele de control și instituțiile abilitate în condițiile legii, indicând expres dispozițiile legale respective – art.183/3 din Legea nr.95/2006 și art.XIII lit.k din contractul de management nr.9305/15.11.2011.
Prin urmare, este lipsită de relevanță susținerea recurentului că realizarea indicatorilor de performanță nu a fost verificată de Corpul de Control și nici de vreun alt organ de control, deoarece Dispoziția nr.78/27.08.2013 a fost emisă, astfel cum s-a menționat și în cuprinsul său, întrucât s-a constatat că recurentul se face vinovat de aspectele constatateîn Raportul de control, respectiv încălcarea dispozițiilor privind achizițiile publice, în special pentru servicii de întreținere și reparații accesorii autovehicule și servicii pentru achiziții piese și accesorii, recurentul având atribuții în domeniul managementului economico-financiar, potrivit punctului B.2 din contractul de management.
Este evident că, ocupând funcția de conducere desemnată în contract, recurentului îi revenea sarcina ca de la ocuparea funcției să ia toate măsurile necesare pentru prevenirea pagubelor, a păstrării integrității patrimoniului S.A.J Tulcea, în raportul de control constatându-se deficiențe serioase și grave care au dus la o necorespunzătoare gestionare a recurselor financiare ale S.A.J Tulcea, funcția obligându-l la organizarea și conducerea activității SAJ pe baza obiectivelor și indicatorilor cuprinși în proiectul de management, în scopul furnizării de servicii medicale de urgență și alte servicii medicale, pe baza principiilor privind echitatea, necesitatea, eficacitatea, calitatea și eficiența, în conformitate cu prevederile legale.
Susținerile conform cărora greșit s-a procedat la încetarea contractului de management prin Dispoziția nr.78/27.08.2013, întrucât trebuia încercată mai întâi o rezolvare pe cale amiabilă a litigiului conform art.XIV din contractul de management sunt nefondate, întrucât dispozițiile contractuale respective nu sunt imperative, ci supletive, textul neprevăzând vreo sancțiune pentru nerespectarea acestora, reluarea afirmațiilor că era în totală necunoștință de cauză asupra motivelor care au stat la baza emiterii dispoziției de încetare a contractului fiind lipsită de obiect, în raport de cele arătate anterior, din care rezultă că recurentului i s-au pus la dispoziție toate documentele din care reieșeau cele imputate, iar organul de control, cu ocazia verificării a solicitat în scris relații cu privire la modul de remediere a deficiențelor înregistrate în raportul de control anterior – din 1010, astfel că recurentul, ca manager (împreună cu întreg comitetul director), aveau obligația de a lua toate măsurile necesare în vederea prevenirii pagubelor și păstrării integrității patrimoniului SAJ Tulcea, împrejurare conform căreia la conducerea SAJ Tulcea s-au aflat 2 conduceri (01.01.2011 – 26.10.2011 și recurentul începând cu 26.10.2011) fiind fără relevanță, în raport de vinovăția reținută în sarcina recurentului.
Și al cincilea motiv de recurs este nefondat, având în vedere cele expuse anterior, mai ales că Raportul de control din 2013 a fost emis tocmai pentru nerespectarea remedierii deficiențelor înregistrate în Raportul de control din 2010.
Al șaselea motiv de recurs este nefondat, întrucât față de cele reținute din Raportul de control este lipsită de relevanță, împrejurare potrivit căreia contractele de prestări servicii și reparații auto au fost încheiate de conducerea anterioară.
Al șaptelea motiv de recurs este nefondat, având în vedere că instanța de fond a reținut că măsura încetării contractului de management al recurentului s-a dispus având în vedere actele emise de Corpul de Control al Ministerului Sănătății.
Al optulea motiv de recurs este nefondat, având în vedere că, după cum s-a arătat, indiferent de motivarea hotărârii (faptul că s-au copiat pasaje întregi din altă hotărâre), recurentul în calitate de manager general al Serviciului Județean de Ambulanță Tulcea, nu s-a preocupat printre altele, de întocmirea completă și corectă a Raportului de stabilire a prejudiciului, stabilirea certă și recuperarea prejudiciului fiind de competența comitetului director.
Astfel, tocmai pentru că s-au luat măsuri de către conducerea anterioară de recuperare a prejudiciului și instanța a respins acțiunea astfel formulată, recurentul ar fi trebuit să ia măsuri în continuare de recuperare a acestuia, lucru ce nu s-a făcut însă, considerându-se greșit de către recurent, că nu poartă nici o răspundere pentru stabilirea și recuperarea prejudiciului, întrucât actele incriminate și cel de control din 2010, au fost încheiate cu aproape 2 ani înaintea încheierii contractului său de management, efectuarea sau nu a unei expertize fiind fără relevanță.
Al nouălea motiv de recurs este nefondat, întrucât la baza luării măsurii de către pârâtul intimat, nu a stat Raportul de stabilire a prejudiciului nr.2105/05.03.2011, ci Raportul de control privind verificarea Serviciului Județean de Ambulanță Tulcea în perioada 11.06.2013 – 21.06.2013 nr.CC 304/06.08.2013, toate raportate la art.XIII lit.k din contractul de management nr.9305/15.11.2011.
Al zecelea motiv de recurs este nefondat, întrucât concluzia primei instanțe cu privire la „pierderea încrederii în manager” este doar o motivare referitoare la contractul de mandat, concluzii teoretice cu privire la acest act juridic și care reprezintă în fapt o explicație a măsurii luate de intimată, explicație teoretică ce motivează și explică revocarea, chiar dacă situația „pierderea încrederii” nu este prevăzută ca motiv de revocare a contractului.
Al unsprezecelea motiv de recurs este nefondat, întrucât prima instanță corect a reținut că în Dispoziția nr.78/27.08.2013 atacată, sunt invocate actele emise de Corpul de Control al Ministrului Sănătății, adresa nr.CC 304/22.08.2013 și față de conținutul acestora și temeiul legal reținut de intimată, nu se poate susține că actul emis nu a fost motivat.
Pentru considerentele sus-arătate, în baza art.496 alin.1 NCPC, Curtea respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondat recursul în contencios administrativ și fiscal promovat de recurentul reclamant B. P., cu domiciliul în Tulcea, ., ., ., împotriva Sentinței civile nr.1841/15.10.2014 pronunțată de Tribunalul Tulcea în dosar nr._, în contradictoriu cu intimata pârâtă DIRECȚIA DE S. PUBLICĂ TULCEA, cu sediul în Tulcea, ., județ Tulcea și intimatul intervenient S. JUDEȚEAN DE AMBULANȚĂ TULCEA, cu sediul în Tulcea, ., județ Tulcea.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 26.03.2015.
PREȘEDINTE, Judecător, Judecător,
C. R. A. P. G. P.
Grefier,
D. S.
jud.fond: E.B.
jud.red.A.P./11.05.2015
Dact.DS – 5 ex/11.05.2015
| ← Alte cereri. Decizia nr. 760/2015. Curtea de Apel CONSTANŢA | Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 8/2015. Curtea... → |
|---|
