Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 7506/2014. Curtea de Apel GALAŢI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 7506/2014 pronunțată de Curtea de Apel GALAŢI la data de 10-10-2014 în dosarul nr. 749/44/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL G.
SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 7506/2014
Ședința publică de la 10 Octombrie 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE V. M. D.
Judecător E. L. P.
Judecător G. I.
Grefier L. M. R.
Pentru astăzi fiind amânată soluționarea plângerii formulate de petenta S.C. W. A. A.V. S.R.L.,cu sediul în București, sector 3, . nr.21, ., împotriva deciziei nr.2122/237C10/2563 din 15.07.2014 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor având ca obiect litigiu privind achizițiile publice .
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 1.10.2014 care s-au consemnat în încheierea din aceeași zi, când instanța având nevoie de timp pentru deliberare, a amânat soluționarea cauzei la data de 10.10.2014.
CURTEA
Asupra cauzei de față
Examinând actele și lucrările dosarului, constată următoarele:
Prin adresa nr. 7619/20.06.2014, C. Județean B. a comunicat petentei S.C. W. A. A.V. S.R.L. că a anulat procedura de atribuire cerere de oferte, inițiată prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr._ din data de 08.05.2014 pentru atribuirea serviciilor de auditare intermediară și finală pentru proiectul "Dezvoltarea și implementarea sistemului informatic de gestiune a Registrului Agricol la nivelul județului B.-Sud (SIGRA- SUD)” cod SMIS_.
Petenta a contestat rezultatul procedurii (adresa nr. 7619/20.06.2014) la C. Național de Soluționare a Contestațiilor.
Urmare soluționării contestației, CNSC a emis Decizia nr. 2122/237 Cl0/2563 din 15.07.2014, comunicată în data de_, prin care a respins contestația ca nefondată și a menținut măsura de anulare a procedurii de atribuire.
C. a reținut că, potrivit punctului IV. 4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare din Fișa de date a achiziției: „ Propunerea financiară va fi exprimată ferm în lei, conform formularului 10B, care reprezintă elementul principal al propunerii financiare și cuprinde prețul total.”
P. din cei 11 ofertanți au respectat întocmai prevederile documentației de atribuire și au prezentat propunerile financiare cu includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute, așa cum s-a solicitat prin formularul 10B.
Șapte dintre cei 11 ofertanți, inclusiv contestatorul, au înțeles să prezinte propunerea financiară fără includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute.
C. a constatat faptul că, prin comisia de evaluare, autoritatea contractantă nu putea să procedeze la evaluarea propunerilor financiare depuse, deoarece:
-respectând prevederile documentației de atribuire, care, nefiind contestate au devenit „lege" în procedura de evaluare, avea obligația de a respinge ofertele care nu au completat Formularul nr. 10B cu includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute în conformitate cu dispozițiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora ” Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire (...)";
-respectând prevederile legale în materie ( art. 28 alin.(7) din OUG nr.34/2006) avea obligația de a respinge ofertele care au completat Formularul nr. 10B cu includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute
-nici soluția de a lua în considerare numai valoarea „prestației" în cazul ofertelor care au completat Formularul nr. 10B cu includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute nu putea fi legală, având în vedere dispozițiile art. 171 din OUG. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada stabilită de către autoritatea contractantă".
Împotriva Deciziei nr. 2122/237 C10/2563 din 15.07.2014 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, a formulat plângere petenta S.C. W. A. A.V. S.R.L. , solicitând anularea Deciziei și luarea măsurilor necesare remedierii încălcării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, inclusiv reluarea procedurii de atribuire cu evaluarea ofertelor aflate .
În motivarea contestației, petenta a susținut în esență următoarele:
Prin cerința din fișa de date în care se specifică „ Propunerea financiară va fi exprimată ferm în lei conform formularului 10B”, autoritatea contractantă nu obligă operatorii economici/ofertanții la încălcarea legislației în vigoare în domeniul achizițiilor publice. De exemplu, dacă operatorul economic nu este din punct de vedere fiscal/legal plătitor de TVA, acesta va bara/va adăuga cifra 0 în câmpul de TVA al formularului 10B sau va menționa „ nu este cazul”. Nespecificarea acestui aspect în documentația de atribuire sau necontestarea acestuia de către un operator economic nu poate atrage dreptul sau obligația autorității contractante de a anula procedura de atribuire.
Potrivit prevederilor art. 3 litera j din OUG nr. 34/2006 " documentația cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publica si de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini, după caz, documentația descriptiva..."
Totodată, potrivit prevederilor art. 33 alin (2) din OUG nr. 34/2006 „Documentația de atribuire cuprinde „ fișa de date, caietul de sarcini sau documentația descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere și informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii".
Deci, din punct de vedere legal, autoritatea contractantă nu are obligația de a elabora diverse formulare, legiuitorul nu a stabilit ca și obligație a autorității contractante întocmirea formularelor care vor fi completate de către ofertanți, acestea sunt atașate documentației de atribuire în SEAP ca modele și sunt solicitate pe de o parte cu scopul de a facilita elaborarea și prezentarea ofertei și a documentelor care o însoțesc, iar pe de alta parte, să permită comisiei de evaluare examinarea și evaluarea ofertelor depuse (așa cum se specifică și în foaia de înaintare a acestora din cadrul procedurii).
Având în vedere caracterul de MODEL al acestor formulare, în cazul în care un ofertant va depune în cadrul procedurii formulare completate care conțin informațiile prevăzute de legislația în vigoare și solicitate de către autoritatea contractantă, acesta nu poate să fie respins pe motiv că nu a respectat modelele formularelor solicitate/prezentate de Autoritatea Contractantă.
Formularul nr.l0B nu face parte din documentația de atribuire și totodată în cadrul fișei de date nu se menționează cuantumul acestor cheltuieli diverse și neprevăzute în conformitate cu prevederile art. 29 alin 2 (2ind.1) din OUG nr. 34/2006, fapt ce nu face altceva decât să demonstreze încălcarea drepturilor petentei prin decizia Autorității Contractante.
Modelele de formularele sunt completate de către ofertanți în funcție de documentația de atribuire (fișa de date, caietul de sarcini și legislația aplicabilă) și nu în funcție de câmpurile libere din modele de formulare atașate la procedură.
Decizia Consiliului nu face altceva decât să întărească încălcarea principiului de drept "nimeni nu se poate scuza prin invocarea necunoașterii legii” ,având în vedere că cei 4 operatori au completat în cadrul ofertelor financiare la rubrica de cheltuieli diverse și neprevăzute fără a cunoaște prevederile OUG 34/2006.
În cazul care instanța ar admite invocarea necunoașterii legii din partea ofertanților s-ar ajunge la o stare de instabilitate juridică și haos, fapt pentru care în literatura de specialitate s-a admis prezumția absolută a cunoașterii legii. în baza acestei prezumții, toți ofertanții trebuie să cunoască legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor, prezumția nepunând fi răsturnată prin proba contrarie.
Prin anularea procedurii de către autoritatea contractantă pe motiv că 4 ofertanți din cei 11 nu au cunoscut prevederile legale în domeniul achizițiilor în ceea ce privește cheltuielile diverse și neprevăzute nu face altceva decât să încalce prev.art.2 al.2 lit.a -f din OUG nr.34/2006, respectiv principiile care stau la baza procedurilor de achiziție publică, deoarece îi dezavantajează pe cei 7 operatori care au transmis oferte în conformitate cu legislația în vigoare și documentația de atribuire.
În procedura de atribuire și de asemenea în etapa contestației, autoritatea contractată și C. sunt obligate să aplice și să respecte procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică și de soluționare a contestațiilor întocmai cum sunt acestea reglementate prin actul normativ de referință. Voința legiuitorului reiese încă de la începutul acestuia, între scopurile Ordonanței regăsindu-se potrivit art.2 al.1:
-promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici precum și asigurarea transparenței procesului de achiziție publică,
iar între principiile care trebuie să guverneze aceste proceduri regăsindu-se potrivit art.2 al.2,
-nediscriminarea, tratamentul egal, transparența și proporționalitatea
În același sens, se încalcă și principiul egalității în drepturi consacrat în art.16 din Constituția României, potrivit cu care „cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări”.
Autoritatea contractantă, UAT J. B. a depus la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii în principal ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca nefondată.
Pe cale de excepție, a solicitat respingerea plângerii ca inadmisibilă, ca urmare a neconstituirii de către petent a garanției de bună conduită în conformitate cu dispozițiile art. 271 ind. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată și completată cu prevederile O.U.G. nr. 51/2014 publicată în Monitorul Oficial al României nr. 486 din 30 iunie 2014 .
Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente:
In cuprinsul Raportului Procedurii (raportul nr.7591/_ ) de achiziție publică prin cerere de ofertă privind atribuirea contactului de Servicii de auditare intermediară și finală pentru proiectul Dezvoltarea și implementarea sistemului informatic de gestiune a Registrului Agricol la nivelul judetului B.-Sud (SIGRA-SUD)" cod SMIS_/_ s-a menționat faptul că, pe parcursul evaluării ofertelor, comisia a constatat că:
-agenții economici ., S.C. SENIOR A. SERVICES S.R.L, S.C. W. A. A.V. S.R.L, S.C. GHE STUBEANU 2000 S.R.L, S.C. TES BUSINESS SOLUTIONS S.R.L, S.C. GEOMED CONSULTING S.R.L, S.C. TRANSILVANIA A.&FI. au ofertat prețuri fără componență"diverse și neprevăzute",
-agenții economici S.C. STAF EXPERT S.R.L, S.C. EVAL EXPERT S.R.L, S.C. EXPERT C. S.R.L și S.C. M. C. EXPERT S.R.L au ofertat prețuri cu componenta "diverse și neprevăzute", dar fiecare dintre acestea în procentaje diferite de la o ofertă la alta.
Având în vedere cele constatate, Comisia s-a aflat în imposibilitatea comparării ofertelor, deoarece:
Potrivit prevederilor punctului IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare din Fișa de date a achiziției; „Propunerea financiară va fi exprimată ferm în lei conform Formularului nr. 10B, care reprezintă elementul principal al propunerii financiare și care cuprinde prețul total. Data pentru care se determină echivalența leu/altă valută: 09.05.2014 curs BNR"
In Formularul de ofertă 10B, în mod eronat s-a păstrat o rubrică privind "cuantumului aferent procentului de diverse și neprevăzute", ceea ce a indus în eroare pe unii dintre ofertanți, în ciuda prevederilor art. 28 alin.(7) din OUG . nr.34/2006.
În consecință, după cum în mod corect a menționat CNSC în Decizia sa nr.2122/237C10/2563/15.07.2014, autoritatea contractantă nu putea să procedeze la evaluarea propunerilor financiare depuse, deoarece:
-respectând prevederile documentației de atribuire, care, nefiind contestate au devenit „lege" în procedura de evaluare, avea obligația de a respinge ofertele care nu au completat Formularul nr. 10B cu includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute în conformitate cu dispozițiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora: Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire (...)";
-respectând prevederile legale în materie (nb. art. 28 alin.(7) din OUG nr.34/2006) avea obligația de a respinge ofertele care au completat Formularul nr. 10B cu includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute
-nici soluția de a lua în considerare numai valoarea „prestației" în cazul ofertelor care au completat Formularul nr. 10B cu includerea cheltuielilor diverse și neprevăzute nu putea fi legală, având în vedere dispozițiile art. 171 din OUG. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada stabilită de către autoritatea contractantă".
Prin urmare, C. a constatat faptul că, în situația dată, prin aplicarea prevederilor art. 209 alin. (1) lit. b) coroborate cu dispozițiile alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă a luat singura decizie corectă și legală prin care a respectat întocmai principiile achizițiilor publice consacrate în art. 2 alin. (2) lit. a)-f) din același act normativ".
În atare situație, în mod eronat susține petenta faptul că autoritatea contractantă ar fi încălcat principiile tratamentului egal și nediscriminării, atâta timp cât dispoziția legală prevede cu titlu de obligativitate anularea procedurii, atâta timp cât autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective.
De asemenea, petenta se află în eroare și atunci când face teoria încălcării principiului de drept conform căruia "nemo auditur propriam turpitudinem allegans". Aceasta deoarece, în speță, nu este vorba despre o încercare de exonerare de răspundere a ofertanților care au completat formularul 10B, ci despre o eroare a autorității contractante.
În acest caz, dispozițiile art. 209 alin. 4 lit. b) din OUG nr. 34/2006 impun obligația autorității contractante de a anula procedura în următoarele cazuri:
-atunci când pe parcursul analizei, evaluării și/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f)",
-au fost depuse oferte care, deși pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice și/ori financiare.
Verificând actele și lucrările dosarului, Curtea apreciază că soluționarea excepției se impune a fi făcută cu prioritate.
Conform dispozițiilor art. 271 ind. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată și completată cu prevederile O.U.G. nr. 51/2014 publicată în Monitorul Oficial al României nr. 486 din 30 iunie 2014 „în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligatia de a constitui garantia de bună conduită pentru întreaga perioada cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia."
Alineatul 2 al aceluiași articol prevede "Contestatia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1)".
Totodată, potrivit dispozițiilor art. 271ind.1 alin. (3) din același act normativ „Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii."
Pe cale de consecință, constituirea și depunerea garanției de bună conduită, în original la autoritatea contractantă (odată cu plângerea) și în copie la instanța de judecată, apare ca o condiție de admisibilitate a plângerii, lipsa acesteia ducând la respingerea plângerii.
Aceste dispoziții legale au intrat în vigoare anterior înregistrării contestației la instanța de judecată, fiind dispoziții procedurale, de imediată aplicare, cu privire la care petenta avea obligația să se conformeze. Nici după invocarea excepției inadmisibilității plângerii de către autoritatea contractantă și luarea la cunoștință de către petentă, aceasta nu s-a conformat acestei obligații.
Potrivit art. 271 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - „Contestatia/Cererea/Plangerea va fi respinsa în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1)."
Având în vedere că societatea petentă nu a constituit garanția de bună conduită, astfel cum este reglementat imperativ la art. 271ind. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în aplicarea prevederilor art. 271 ind.1 alin. (2)1 din actul normativ incident, plângerea de față urmează a fi respinsă ca inadmisibilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca inadmisibilă plângerea formulată de petenta S.C. W. A. A.V. S.R.L.,cu sediul în București, sector 3, . nr.21, ., împotriva deciziei nr.2122/237C10/2563 din 15.07.2014 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Definitivă
Pronunțată în ședința publică de la 10 Octombrie 2014
Președinte, V. M. D. | Judecător, E. L. P. | Judecător, G. I. |
Grefier, L. M. R. |
Red.E.L.P./4.11.2014
Dact.L.R./4 ex/4.11.2014
.>
| ← Contestaţie la executare. Decizia nr. 7502/2014. Curtea de Apel... | Obligaţia de a face. Decizia nr. 3700/2014. Curtea de Apel GALAŢI → |
|---|
