Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 525/2013. Curtea de Apel ORADEA

La apelul nominal făcut în cauză se prezintă petenta . Biharia prin avocat O. F. în baza Împuternicirii avocațiale emisă de Baroul Bihor - Cabinet de avocat și intimata . V. F. în baza Împuternicirii avocațiale emisă de Baroul Bihor - Cabinet de avocat.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că plângerea este legal timbrată, după care:

Reprezentanții părților arată că nu au alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat.

Instanța, nefiind alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat, consideră cauza lămurită și acordă cuvântul asupra acesteia.

Reprezentantul petentei solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată, fără cheltuieli de judecată. Arată că autoritatea contractantă în mod fictiv a invocat prev.art.209 din OUG 34/2006 și a dispus anularea întregii proceduri.

Reprezentanta intimatei solicită respingerea plângerii ca nefondată și menținerea deciziei CNSC ca legală și temeinică precum și menținerea deciziei autorității contractante, arătând că măsura luată de CNSC este legală și temeinică. Anterior pronunțării deciziei, autoritatea contractantă a mai operat două modificări în fiță. Deși această decizie ar fi avut caracter obligatoriu, autoritatea contractantă are drept de anula aplicarea procedurii de atribuire. Depune la dosar concluzii scrise și note de cheltuieli de judecată.

CURTEA DE APEL,

DELIBERÂND :

Constată că la data de 24.10.2012 petenta . a înregistrat la Curtea de Apel Oradea o plângere împotriva deciziei nr.3645/336C7/3977 din ­­­­­­­12.10.2012 pronunțată de CNSC, solicitând admiterea plângerii formulate, anularea Deciziei contestate, inclusiv anularea Deciziei luate de către autoritatea contractanta . procedurii de achiziție publica pentru proiectul menționat iar pe cale de consecința, obligarea acesteia la continuarea procedurii de achiziție publica cu respectarea întocmai a dispozițiilor CNSC .

În motivarea plângerii, arată că potrivit acestei Decizii CNSC aceasta a dispus continuarea procedurii de atribuire dispunând în acest sens modificarea fisei de date a achiziției la cap.III.2.2) Capacitatea economică și financiară din cadrul prevederii respectiv la cap.IV.4.1 " Modul de prezentare a propunerii tehnice", astfel că în temeiul art.280 din OUG 34/2006 aceasta este obligatorie pentru autoritatea contractantă aceasta fiind obligată de a proceda la continuarea procedurii de achiziție cu modificarea însă a fisei de achiziție.

În condițiile în care CNSC nu a dispus anularea procedurii de atribuire ci continuarea acesteia prin modificarea fișei de date a achiziției autoritatea contractantă nu putea dispune anularea întregii proceduri acest fapt contravenind atât prevederilor legale prevăzute în art.278 alin.6 din OUG 34/2006 cât și a interesului general, prin întârzierea finalizării procedurii de atribuire cu riscul ca aceste lucrări să nu mai poată fi executate având în vedere că acest proiect beneficiază de finanțare europeană în cadrul programului FEADR, iar nefinalizarea acestor lucrări în termen ar putea duce la pierderea finanțării astfel că populația din zona nu va putea beneficia în curând de beneficiile unei astfel de lucrări întrucât autoritatea contractantă nu dispune de resurse financiare proprii pentru a asigura realizarea proiectului.

Astfel, având în vedere pe de o parte dispozițiile art.278 alin.4 din OUG 34/2006, care prevede că " în cazul în care Consiliul admite contestația și dispune luarea unei măsuri de remediere a actului atacat, va preciza și termenul în care aceasta trebuie dusă la îndeplinire, care nu va fi mai mare decât termenul de exercitare a căii de atac împotriva deciziei Consiliului, așa cum este prevăzut la art. 281 alin. (1)", iar pe de altă parte dispozițiile art.280 alin.2 din OUG 34/2006 care statuează că " în cazul în care termenul prevăzut de art. 278 alin. (4) nu este respectat de autoritatea contractantă, se va aplica conducătorului unității care nu a efectuat toate demersurile necesare pentru ducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului sau persoanei obligate o amendă pe fiecare zi de întârziere, ce constă în 20% din salariul minim lunar pe economie, la cererea părții interesate", consideră că se impune aplicarea unei amenzi contravenționale în cuantumul menționat de textul legal mai sus care să fie aplicată pentru fiecare zi de întârziere aceasta sancțiune având scopul de obliga conducătorul autorității contractante la a respecta pe de o parte legea iar pe de alta parte deciziile pronunțate de către o instituie care veghează la respectarea legislației privind procedura de achiziție publică.

Ulterior autoritatea contractanta așa cum retine și CNSC în decizia prin care a respins contestația, postează pe SEAP un nou anunț prin care văzând contestația noastră își modifică temeiul de drept al anularii procedurii de achiziție invocând ca și temei juridic dispozițiile art.209 alin.2 lit.b din OUG 34/2006 care prevede ca "Prin excepție de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri:

a)dacă autoritatea contractantă se află în una dintre situațiile prevăzute la art. 86 alin.

(2) lit. a), art. 102 alin. (2) lit. a), art. 117 alin. (2) lit. a) sau art. 148Al lit. a);

b)ca urmare a deciziei pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care se dispune eliminarea oricăror specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire.

Potrivit acestui text legal autoritatea contractantă avea dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publica în situația în care CNSC ca urmare a unei decizii pronunțate dispune eliminarea oricăror specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătura cu procedura de atribuire fapt care insa nu s-a întâmplat deoarece prin Decizia 2872 nu au fost eliminate specificațiile tehnice din fisa de date ci alte elemente respectiv cele privitoare la Capacitatea economica și financiara respective

Modul de prezentare a propunerii tehnice, care nu pot fi încadrate în cadrul specificațiilor tehnice având în vedere definiția specificațiilor tehnice dată de art.34 din OUG 34/2006. Potrivit acestui text legal "specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natura tehnica ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare sa fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesitații autorității contractante. Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractanta este capabila sa le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementari generale sau specifice, în legătura cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări."

Ori în condițiile în care CNSC a dispus modificarea iar nu anularea unor criterii de calificare și selecție iar nu a unor specificații tehnice din fișa de date consideră că în mod nelegal autoritatea contractantă a dispus anularea procedurii atâta timp cât modificările dispuse de CNSC nu afectau procedura de achiziție întrucât acele modificări vizau doar aspecte legate de selecționarea ofertanților ele neavând nici o legătură cu cerințele tehnice incluse în fișa de date.

În aceste condiții consideră că Decizia CNSC atacată este nelegală și netemeinică având în vedere cele expuse mai sus, fiind astfel încălcat principiul utilizării eficiente a fondurilor publice prevăzut la art.2 alin.2 din OUG 34/2006 în condițiile în care aceeași instituție a analizat contestația privind fisa de date întocmită de către autoritatea contractantă, dispunând doar modificarea parțială și nesemnificativă a acesteia fără a considera necesar a dispune anularea în întregime a procedurii de achiziție insa ulterior aceeași instituție ( însă alți oameni) ignoră atât competența colegilor săi cât și prevederile legale în materia achizițiilor publice prin acceptarea deciziei autorității contractante de a anula întreaga procedura după ce una dintre cele mai importante instituții (cel puțin asa ar trebui sa fie) angrenate în sistemul achizițiilor publice a decis singurele modificări care se impun a fi efectuate în cadrul procedurii, decizie care nu a fost contestata de către autoritatea contractanta. în acest fel CNSC nu face altceva decât sa legitimeze un abuz făcut de către autoritatea contractanta care ignorând atât scopul și principiile legislației privind achizițiile publice prefera sa piardă finanțarea proiectului ce face obiectul procedurii de achiziție fără a se gândi la consecințe și la faptul ca beneficiarii acelui proiect trebuie sa fie oamenii comunei, deoarece așa crede conducerea actuala a comunei fără a exista o justificare rezonabila pentru aceasta decizie în condițiile în care așa cum am arătat printr-o decizie anterioara CNSC a dispus remedierea micilor deficiente pe care le prezenta fisa de date.

Pentru aceste motive solicită admiterea plângerii modificarea în totalitate a Deciziei atacate și pe cale de consecința admiterea contestației formulate împotriva deciziei autorității contractante de a anula procedura de achiziție publică cu obligarea acesteia de continuare a procedurii de achiziție publică cu respectarea întocmai a dispozițiilor CNSC.

Intimata Unitatea Administrativ-Teritorială . în termenul de pronunțare a hotărârii note de ședință, solicitând respingerea plângerii ca nefondată și, în consecință, menținerea deciziei CNSC atacate și menținerea deciziei luate de autoritatea contractantă . procedurii de achiziție publică ca fiind legală și întemeiată, prevalându-se în esență de dreptul autorității contractante de a anula procedura de atribuire în temeiul art. 278 alin. 2 teza a doua din OUG nr. 34/2006.

Verificând decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.3645/336C7/3977 din 12.10.2012 prin prisma motivelor invocate prin plângerea formulată de petenta . și din oficiu, conform art. 283 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 raportat la art. 3041 Cod procedură civilă, pe baza actelor și lucrărilor dosarului, se constată că decizia atacata este nelegală pentru următoarele considerente:

Prin Decizia CNSC nr.2872/266C7/3015 din 24.08.2012 a fost admisă contestația formulată de către . și a fost obligată autoritatea contractantă . documentației de atribuire, respectiv a fișei de date a achiziției, prin înlocuirea la cap. III.2.2) „Capacitatea economică și financiară” a sintagmei „Prezentarea unui cash-flow realist, corect și corelat cu graficul de execuție propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, cu resursele financiare proprii și cu termenele de rambursare a cheltuielilor de către APDRP, respectiv durata între 2 plăți consecutive efectuate de autoritatea contractantă va fi de minim 3 luni” cu sintagma „Prezentarea unui cash-flow”, iar la cap. IV.4.1) „Modul de prezentare a propunerii tehnice” prin eliminarea din finalul Cerinței nr. 1 lit. c) a sintagmei „și cu termenele de rambursare de către APDRP”.

Urmare a acestei decizii, prevalându-se de dreptul conferit de art. 209 alin. 2 lit. b din OUG nr. 34/2006, prin dispoziția nr. 92 emisă la 06.09.2012 de Primarul Comunei H. a fost anulată procedura de cerere de oferte având ca obiect contractul de execuție de lucrări și furnizare de produse pentru proiectul integrat „Modernizarea și reabilitarea străzilor în localitățile H., Vintere; dotarea căminului cultural din localitatea Dumbrăvița M.; construire Centru After School în localitatea H.”.

Curtea de Apel Oradea constată că, prin decizia atacată în prezentul dosar, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu a făcut o analiză temeinică a noțiunii de „specificație tehnică”, utilizată de legiuitor atât la art. 209 alin. 2 lit. b, cât și la art. 278 alin. 2 teza a doua din OUG nr. 34/2006.

Astfel, art. 209 alin. 2 lit. b prevede că „autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului,..., b) ca urmare a deciziei pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care se dispune eliminarea oricăror specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire”, iar art. 278 alin. 2 teza a doua arată că „în cazul în care Consiliul dispune modificarea/eliminarea oricăror specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii de atribuire”.

Instanța constată însă că aceste texte legale nu sunt aplicabile în speța de față, deoarece prin specificații tehnice trebuie înțeles caracteristici obligatorii de îndeplinit de către produsele ce urmează a fi furnizate și lucrările ce urmează a fi executate după încheierea contractului de achiziție publică în urma verificării ofertelor și declarării ofertei câștigătoare. Or, prin Decizia CNSC nr.2872/266C7/3015 din 24.08.2012 nu s-a dispus eliminarea/modificarea unor specificații tehnice (ca și caracteristici ale produselor furnizate ori a lucrărilor executate), ci modificarea unor criterii de calificare și selecție a participanților la procedura cererii de oferte, în înțelesul art. 176 din OUG nr. 34/2006, ținând de capacitatea economică și financiară și modificarea modului de prezentare a propunerii tehnice, nu a specificațiilor tehnice în sine.Însă, modificarea criterii de calificare și selecție prin decizia CNSC-ului este permisă expres de către art. 179 alin. 4 coroborat cu art. 209 alin. 4 lit. a, și nu dă dreptul autorității contractante la anularea procedurii de atribuire.

Cu privire la celelalte 2 modificări ale fișei de date a achiziției publice, de care se vorbește în referatul nr. 2449/06.09.2012 care stă la baza dispoziției primarului de anulare a procedurii cererii de oferte, instanța constată că aceste modificări s-u dispus de către ANRMAP în temeiul art. 49 din OUG nr. 34/2006 înainte de publicarea în SEAP a invitației de participare, neputând constitui prin urmare temei pentru anularea procedurii în baza textelor de lege invocate de autoritatea contractantă, art. 209 alin. 2 lit. b, respectiv art. 278 alin. 2din OUG nr. 34/2006.

Față de aceste considerente, Curtea de Apel va admite plângerea declarată de petenta . conform dispozitivului..

Fără cheltuieli de judecată.

Pentru aceste motive,

În numele legii,

DISPUNE :

Admite ca fondată plângerea declarată de petenta . cu sediul în Biharia, ..107/A, J. Bihor, împotriva Deciziei nr.3645/336C7/3977 din 12.10.2012 pronunțată de CNSC București pe care o modifică în parte, în sensul că:

Admite în parte contestația înregistrată la CNSC cu nr._/12.09.2012 de către . și în consecință:

Anulează decizia autorității contractante cu nr.92/06.09.2012 privind anularea procedurii de achiziție publică și, în consecință:

Obligă . procedura de achiziție publică cu respectarea întocmai a Deciziei CNSC nr.2872/266C7/3015 din 24.08.2012.

Menține celelalte dispoziții ale deciziei atacate.

Fără cheltuieli de judecată.

I R E V O C A B I L Ă .

Pronunțată în ședința publică din 11.02.2013.

PREȘEDINTE: JUDECĂTOR: JUDECĂTOR: GREFIER :

O. B. G. C. S. M. A. Cărăgin

Red.hot.jud. G.C.

Dact.A.C.

2 exemplare/20.02.2013