Despăgubire. Decizia nr. 2975/2013. Curtea de Apel PITEŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2975/2013 pronunțată de Curtea de Apel PITEŞTI la data de 03-10-2013 în dosarul nr. 1171/46/2011*
Operator date 3918
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._ DECIZIA NR. 2975/R-C.
Ședința publică din 03 Octombrie 2013
Curtea compusă din:
Președinte: A. A. T. - judecător
Judecător: A. T.
Judecător: C. D.
Grefier: Drăguța-I. C.
S-a luat în examinare, pentru soluționare, recursul declarat de reclamantul V. V., cu domiciliul în Rm. V., ., nr. 184, ., ., județul V., împotriva sentinței nr. 63/F-C. din 15 februarie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr._, intimat-pârâții C. G. AL GĂRZII FINANCIARE, cu sediul în București, sector 3, Piața A. I., nr.6, . AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul în București, sector 5, ..
La apelul nominal făcut în ședință publică, a răspuns avocat O. C. pentru recurentul-reclamant, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Reprezentantul recurentului-reclamant depune la dosar împuternicire avocațială, dovada achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 24,oo lei, respectiv chitanța nr._ din 25.09.2013, timbrul judiciar în valoare de 1 leu și, arătând că nu mai are alte cereri prealabile de formulat, excepții de invocat sau probe de administrat, solicită acordarea cuvântului pentru dezbateri asupra recursului.
Curtea, față de cererea formulată, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri asupra recursului.
Avocat O. C., având cuvântul pentru recurentul-reclamant, solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat și motivat, arătând că sentința instanței de fond s-a pronunțat cu încălcarea prevederilor art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și, de asemenea, s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut, hotărârea fiind nemotivată și pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, fiind bazată pe o greșeală gravă de fapt decurgând dintr-o apreciere eronată a probelor din dosar. Solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță. În subsidiar, solicită admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței atacate, iar pe fond admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.
CURTEA
Asupra recursului de față:
Constată că, prin cererea înregistrată la 24.10.2011, reclamantul V. V. a solicitat în contradictoriu cu C. G. al Gărzii Financiare București și Agenția Națională de Administrare Fiscală București anularea actului administrativ, reprezentând decizie de eliberare din funcție nr.1268/03.08.2011 emisă de C.G.G.F. și repunerea sa în situația anterioară prin reîncadrarea în funcția deținută, cu obligarea la plata tuturor drepturilor salariale de care a fost lipsit de la data eliberării și până la reintegrarea efectivă, anularea Ordinului nr.2253/2011 emis de președintele ANAF și declararea nulității examenului de testare profesională organizat în perioada 11-18 iulie 2011, cu plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că a ocupat funcția publică de execuție – comisar clasa I, grad superior – în cadrul Gărzii Financiare – Secția Județeană V., conform Ordinului MEF nr.1254 din 10.11.1992 și a deciziei DGFP V. nr.1507/14.07.2003 de promovare în funcția publică.
La data de 23.07.2011, a fost convocat la sediul instituției, unde i s-a comunicat un preaviz de 30 zile, aducându-i-se la cunoștință că funcția ce o deține s-a vacantat ca urmare a reorganizării gărzii financiare și a noii structuri aprobate prin Ordinul ANAF nr.2253/2011, sens în care trebuia să opteze pentru reocuparea acestei funcții, prezentându-se la examenul din 11.07.2011, organizat la Secția Județeană Ploiești a Gărzii Financiare.
Totodată, a precizat că a parcurs procedura prealabilă împotriva celor două acte administrative, solicitând anularea acestora pe considerentul că decizia de eliberare din funcție este nelegală și emisă abuziv cu sfidarea hotărârii judecătorești obligatorii și executorii pronunțate de Curtea de Apel G. în dosarul nr._, care a dispus suspendarea efectelor Ordinului ANAF până la soluționarea irevocabilă a cauzei pe fond.
A susținut că, în pofida acestei dispoziții Garda Financiară a organizat concursul în baza unui ordin ale cărui efecte juridice erau suspendate. Deci, susținerea probei orale din 15.07.2011 trebuia să urmeze aceeași procedură, întrucât suspendarea executării actului administrativ are ca efect încetarea oricărei forme de executare până la expirarea duratei suspendării.
De asemenea, s-a susținut că Ordinul nr.2253/2011 are un caracter normativ și, ca atare, vizează toate subiectele de drept cărora li se adresează, astfel că suspendarea acestuia produce efecte erga omnes și nu numai raportat la părțile din cauza în care s-a dispus respectiva suspendare.
Reclamantul a subliniat că decizia de eliberare este nelegală și pentru faptul că se întemeiază pe dispoziții legale inaplicabile situației de fapt create, mai concret, pe art.99 alin.1 lit.b) și alin.3 din Legea nr.188/1999, fără a se face diferențierea între instituția încetării raportului de serviciu pe acest temei, când instituția își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității prin reducerea postului ocupat de funcționarul public și instituția reorganizării instituției publice reglementată de art.100 alin.1 și 2 din același act normativ.
În cauză, deși s-a susținut că procedura de reorganizare a Gărzii Financiare, a fost întemeiată pe art.99 alin.1 lit.b) din Legea nr.188/1999, în realitate s-a realizat o reorganizare a instituției publice pe temeiul art.100 alin.1 și 2 din această lege.
De aici a rezultat că, în speța de față, nu a intervenit nici unul din cele două cazuri de reorganizare a activității, modificarea structurii Gărzii Financiare făcându-se prin intermediul HG nr.566/2008 și Ordinului ANAF nr.2253/2011, dar fără a se schimba atribuțiile postului de comisar superior și fără a se opera modificări referitoare la condițiile de studii specifice pentru ocuparea postului.
Or, sancțiunea aplicabilă în cazul motivării greșite în drept a unui act administrativ este nulitatea acestuia.
În ceea ce privește examenul de testare profesională s-a motivat nelegalitatea acestuia pe nerespectarea normelor legale aplicabile, mai concret, a dispozițiilor HG nr.611/2008, care vizează organizarea concursului în două etape, una scrisă – tip grilă și a doua – de tip interviu.
Astfel, s-a susținut că ANAF și Garda Financiară au nesocotit obligațiile menționate în actul normativ precitat în sensul că anunțul cu privire la desfășurarea examenului nu a fost publicat niciodată în Monitorul Oficial partea a III-a, așa cum impune art.57 alin.4 din Legea nr.188/1999, proba scrisă urmând a fi anunțată cu cel puțin 30 de zile înainte de data stabilită conform art.39 alin.2 din HG nr.611/2008.
Reclamantul a susținut că a aflat despre intenția ANAF de a organiza concursul de testare profesională, în data de 23.06.2011, din preavizul comunicat, astfel că nu i s-a dat posibilitatea termenului minim de pregătire de 30 de zile prevăzut în mod imperativ de legislația în domeniu.
Un alt aspect criticat se referă la faptul că decizia de eliberare din funcție nu conține și nu acordă dreptul la preavizul de 30 de zile, reglementat de art.99 alin.3 din Legea nr.188/1999, coroborat cu art.76 din Codul muncii.
S-a învederat și faptul că decizia este motivată pe rezultatele finale ale examenului de testare profesională consemnat în raportul final nr.05/2011, dar acest raport nu are data necesară stabilirii curgerii termenului de preaviz de 30 de zile, de unde concluzionează că eliberarea din funcție s-a făcut cu nerespectarea acestui termen obligatoriu.
Decizia de eliberare din funcție este considerată lovită de nulitate și prin încălcarea art.99 alin.5 și 6 din Legea nr.188/1999, întrucât nu au fost puse la dispoziție și nu le-au fost comunicate posturile vacante existente, pentru a putea opta în privința unuia dintre acestea.
S-a subliniat faptul că, în cauză, a operat o concediere colectivă, astfel că, anterior eliberării din funcție, trebuiau respectate și aplicate disp.art.69 din Codul muncii, coroborate cu art.70 – 71 din același cod.
În fine, s-a invocat faptul că decizia este nulă și prin omisiunea de a preciza termenul în care poate fi contestată, dar și instituția la care aceasta poate fi contestată, încălcându-se disp.art.62 alin.3 Codul muncii.
În ceea ce privește Ordinul ANAF nr.2253/2011, s-a invocat nulitatea acestuia, în primul rând, pentru faptul că nu a fost publicat în Monitorul Oficial, așa cum dispune HG nr.1324/2009, acest ordin având caracter normativ și nefiind respectată obligația legală de publicare în privința acestuia, desigur că reorganizarea instituției publice Garda Financiară nu putea opera.
Cu referire strictă la acest aspect, a fost invocată sentința nr.127/2008 a Curții de Apel Timișoara, care a interpretat că acest caracter este determinat de împrejurarea că el reglementează și procedura de evaluare a inspectorilor școlari generali, a inspectorilor școlari generali adjuncți din inspectoratele școlare și a directorilor de la Caseze Corpului Didactic, așadar o procedură de evaluare aplicabilă unui număr indeterminat de persoane, în mod abstract, independent de identitatea acestor persoane și în raport exclusiv cu funcția îndeplinită de acele persoane, teorie însușită pe deplin și de instanța supremă, în decizia nr.3792/30.10.2008.
Deși în cuprinsul Ordinului ANAF este precizat ca temei al procedurii reorganizării Gărzii Financiare art.99 alin.1 lit.b), situația faptică este alta și se pliază perfect pe ipoteza normei din art.100 alin.1 lit.b) și d), mai concret, a faptului că a operat o modificare a structurii organizatorice a instituției și nu o reorganizare a activității prin reducerea postului ocupat de funcționarul public.
Încetarea raportului de serviciu nu are loc decât în cazul reorganizării activității instituției prin reducerea postului ocupat, în timp ce reorganizarea instituției prin crearea unei noi structuri organizatorice, funcționarii publici sunt numiți pe noile funcții publice sau, după caz, în noile compartimente, așa cum este situația de fapt din prezenta cauză.
S-a subliniat că prin modalitatea aleasă Garda Financiară a deturnat norma legală de la finalitatea sa firească, susținere care rezultă expres și din preavizul nr._/23.06.2011, unde se precizează clar că „nu vă încadrați în situațiile prevăzute la art.100 alin.1 și 2 din Legea nr.188/1999”.
Așadar, s-a susținut că, prin fundamentarea, în mod eronat, a respectivului act administrativ pe anumite norme inaplicabile situației de fapt create prin reorganizarea Gărzii Financiare, Ordinul ANAF nr.2253/2011 este nelegal și ca atare nu poate produce efecte juridice.
S-a subliniat că atât procedura examenului de testare profesională cât și rezultatele acestuia sunt afectate de un viciu de nelegalitate evident, constând în derularea acestora în temeiul unui act administrativ suspendat cu efecte general obligatorii, dar și cu nerespectarea principiilor de organizare a examenului înscrise în art.4 anexa 8 a Ordinului ANAF, constând în competență profesională, competiție, egalitate de șanse, profesionalism și transparență.
În ceea ce privește a doua probă a examenului - interviul - s-a susținut că nu a respectat niciunul din principiile susmenționate.
În susținerea acțiunii au fost depuse la dosar înscrisuri (f.12-96, 143-170) și s-a solicitat proba cu interogatoriul administrat pârâtelor, precum și depunerea de către pârâtă a Referatului nr._/23.06.2011 privind condițiile de participare și desfășurare a examenului, planul de interviu, cuprinzând și componența comisiei de examen, dimpreună cu raportul final al examenului de testare organizat în perioada 11-16 iulie 2011 – Comisia de examen Prahova.
Prin sentința nr.63/15.02.2012; Curtea de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamant.
Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele:
În speță, Curtea a reținut că reclamantul a fost eliberat din funcția publică teritorială de execuție – comisar cls.I, grad profesional superior prin decizia de liberare din funcție nr.1268/03.04.2011, emisă, printre altele, și în temeiul Ordinului Președintelui A.N.A.F. nr. 2253/2011 de aprobare a noii structuri, pe secții județene, divizii, servicii, compartimente, precum și a numărului total de posturi pe aceste structuri, ca urmare a reorganizării Gărzii Financiare – Secția Județeană V..
Reclamantul a parcurs procedura prealabilă (f.21-27, 206-211), contestând cele două acte administrative pe care s-a făcut întemeierea măsurii luate împotriva sa, invocând motive de nulitate absolută, astfel că excepția de inadmisibilitate invocată de pârâta C. G. al Gărzii Financiare nu este justificată, urmând a fi respinsă.
Relativ la critica vizând nepublicarea Ordinului nr.2253/2011 al Președintelui A.N.A.F. (filele 31-96), se constată că acest aspect se află în strânsă legătură cu calificarea acestui act administrativ ca având caracter normativ sau dimpotrivă. Astfel, Ordinul Președintelui A.N.A.F. în temeiul căruia a fost emisă decizia nr.1268/2011, contestată, este intitulat Ordin de aprobare a noii structuri pe secții județene, divizii, servicii, compartimente, prin acesta aprobându-se structura organizatorică a Comisariatului G. al Gărzii Financiare și a secțiilor județene pe baza numărului maxim de posturi, aprobat prin H.G. nr.1324/2009, modificată, respectiv statele de funcții pentru aceste structuri și Regulamentul de organizare și desfășurare a examenului de testare profesională pentru funcționarii publici ale căror funcții au fost supuse reorganizării.
Prin urmare, acest ordin nu are caracter normativ, supus procedurii de publicitate prevăzute în cazul acestora, pe considerentul că se adresează unui număr restrâns și bine definit de subiecți, care au luat cunoștință de dispozițiile acestuia, astfel că nu poate fi primită susținerea reclamantului vizând producerea efectelor erga omnes în privința conținutului ordinului în discuție.
Ordinul are în vedere structura concretă a Gărzii Financiare pe baza numărului maxim de posturi aprobat prin H.G. nr.1324/2009, așa cum a fost modificată prin H.G. nr.566/2011, fiind astfel un act administrativ care produce efecte numai în raport cu persoanele care au făcut parte din cadrul structurii Gărzii Financiare, la data emiterii ordinului, ale căror funcții au fost supuse reorganizării prin reducerea numărului de posturi, acest din urmă act normativ nefiind contestat de părțile cărora li se adresează.
Chiar dacă Anexa nr.8 din ordin este intitulată „Regulament pentru organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională”, dând impresia că stabilește reguli cu caracter general, ea se adresează, potrivit aceleiași titulaturi, numai funcționarilor publici din cadrul Gărzii Financiare „ale căror funcții au fost supuse reorganizării” (filele 195-198), neputând fi reținută susținerea potrivit căreia acesta s-ar aplica și ulterior pentru derularea oricărui examen de testare profesională următor.
De asemenea, ordinul în discuție a aprobat statele de funcții pentru C. G. al Gărzii Financiare și Secțiile Județene, respectiv noua structură organizatorică a acestora (filele 183-186), iar pentru Secția Județeană V. (fila 188).
În aceste condiții, așa cum s-a subliniat anterior, el se adresează unui număr determinat de subiecte de drept, neputându-se reține aplicabilitatea erga omnes a acestuia, rolul său fiind acela de a organiza, în temeiul H.G. nr.1324/2009, structura concretă a Gărzii Financiare.
Față de această calificare, prima instanță a reținut că nu sunt aplicabile dispozițiile art.11 alin.1 din Legea nr.24/2000, cerința publicării fiind prevăzută de lege în raport de un act administrativ cu caracter normativ, iar nu individual.
Similar, s-a reținut că, efectele sentinței civile nr.130/2008, pronunțată de Curtea de Apel Suceava și sentinței nr.170/2008, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, invocate de reclamant în susținerea acțiunii sale, nu se pot produce în raport cu oricare din funcționarii publici ale căror posturi au fost reduse, pe de o parte, deoarece această suspendare a fost obținută la solicitarea anumitor persoane, fiind dispusă până la soluționarea irevocabilă a contestației formulată de acel subiect de drept, iar pe de altă parte, deoarece actul administrativ în discuție nu are caracter normativ.
Într-adevăr, prin sentința nr.130/2008, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, s-a reținut că Ordinul nr.1223/2007 emis de Ministerul Educației, Cercetării și Tineretului este inexistent juridic întrucât nu a fost publicat în Monitorul Oficial și, ca atare, nu întrunește exigențele de accesibilitate ale unei legi.
De asemenea, prin sentința nr.170/2008, Curtea de Apel Timișoara a apreciat că ordinele emise de Ministerul Administrației și Internelor nr.400/2004, nr.600/2005, nr.750/2005 sunt acte cu caracter normativ, iar nepublicarea lor în Monitorul Oficial determină nulitatea de drept a procedurii de evaluare și eliberare din funcție.
Reclamantul a considerat că pe situațiile de fapt regăsite în considerentele sentințelor susmenționate se pliază și situația de fapt regăsită în prezenta cauză, însă, art.23 din Legea nr.554/2004 se referă la hotărârile judecătorești definitive și irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ cu caracter normativ, pe care legea îl declară general obligatoriu și cu putere numai pentru viitor, ceea ce nu este cazul în speță.
Ca atare, în aplicarea regulii relativității efectelor hotărârii judecătorești, sentințele nr.130/2008 și nr.170/2008 nu pot produce efecte juridice și în privința reclamantului.
Potrivit preambulului Ordinului nr.2253/2011, acesta a fost emis în baza H.G. nr.109/2009 și art.2 alin.3 și 5 din H.G. nr.1324/2009 privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare, dar și Legii nr.188/1999-R.
Or, conform art.2 alin.3 din H.G. nr.1324/2009, anterior modificării aduse prin H.G. nr.566/1 iunie 2011, numărul maxim de posturi pentru Garda Financiară era de 1.805, din care 200 de posturi pentru aparatul Comisariatului G., ulterior, prin H.G. nr.566/2011 publicată în Monitorul Oficial al României nr.405/9 iunie 2011, care a modificat art.2 alin.3 din H.G. nr.1324/2009, numărul maxim de posturi pentru Garda Financiară rămânând la 1.092.
Prin urmare, inclusiv regulamentul de desfășurare a examenului pentru ocuparea posturilor rămase în structura Gărzii Financiare are caracter de act administrativ individual, în chiar titulatura acestuia făcându-se vorbire despre funcționarii publici din cadrul Gărzii Financiare - C. G., secțiile județene și Secția Municipiului București, ale căror funcții au fost supuse reorganizării, cu consecința că aceste reguli se vor aplica exclusiv persoanelor determinate în ordin.
În ce privește susținerea relativă la încălcarea dispozițiilor art.3 alin.4 din H.G. nr.1324/2009 raportat la art.99 alin.1 din Legea nr.188/1999, prin preavizul din 23.06.2011, în sensul că numirea și eliberarea din funcție a comisarilor Gărzii Financiare se face de către Comisarul G., Curtea constată că preavizul la care se referă reclamantul, emis de Secția Județeană V. (filele 12-14), nu este un act administrativ, în sensul dispozițiilor art.99 din Legea nr.188/1999, ci pregătește numai emiterea actului eliberării din funcție, în speță decizia a cărei anulare se solicită (fila 13).
Chiar făcând abstracție de acest aspect, Curtea reține că actul a fost emis de autoritatea competentă. Astfel, potrivit art.II din H.G. nr.566/2011, „Încadrarea personalului în limita numărului de posturi și în noua structură organizatorică se face în condițiile legii, în termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri”, iar „până la data expirării termenului prevăzut la alin.1), activitatea Gărzii Financiare este supusă dispozițiilor cuprinse în actele normative privind organizarea și funcționarea acesteia, în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri”.
Termenul menționat curge de la data publicării H.G. nr.566/2011 în Monitorul Oficial, respectiv 9 iunie 2011, astfel că până la expirarea acestuia rămân aplicabile prevederile H.G. nr.1324/2009, anterior modificării.
De asemenea, art.3 alin.4 din H.G.nr.1324/2009, prevede că numirea, angajarea, promovarea, sancționarea și eliberarea din funcție a personalului de execuție din C. G., precum și personalul de conducere din C. G. și comisarii șefi divizie din secțiile județene și Secția Municipiului București se face de Comisarul general, în condițiile legii, cu avizul conform al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală.
În cazul de față, reclamantul a ocupat o funcție de execuție din cadrul secției județene, pentru care devin aplicabile prevederile art.6 alin.1 din același act normativ, potrivit cărora „Secțiile județene și Secția Municipiului București sunt conduse fiecare de un director coordonator, care numește, angajează, promovează, sancționează și eliberează din funcție personalul de execuție din subordinea sa, cu avizul conform al comisarului general”.
Textul susmenționat se referă numai la eliberarea din funcție a personalului de execuție din cadrul Comisariatului G., respectiv personalul de conducere din cadrul acestuia și comisarii șefi divizie din secțiile județene, iar nu la personalul de execuție, cum este cazul reclamantului.
Ca atare, preavizul din data de 23.06.2011 (fila 12) a fost emis cu respectarea dispozițiilor legale, în termenul de 45 de zile la care se referă art.II din H.G. nr.566/2011.
Curtea nu poate constata că preavizele emise tuturor funcționarilor din cadrul Secției Județene V. au fost ulterior anulate, anumite posturi nefiind scoase la concurs, așa cum susține reclamantul, de vreme ce lipsește o dovadă în acest sens, ci dimpotrivă, s-a făcut dovada că în baza reducerii numărului de posturi potrivit H.G. nr.566/2011, a fost organizat concurs pentru ocuparea posturilor rămase, numărul acestora fiind redus prin actul menționat, la 713.
Ca atare, reorganizarea instituției s-a realizat prin reducerea numărului de posturi, fără schimbarea atribuțiilor celor existente în proporție de peste 50%, justificarea adoptării H.G. nr.566/2011, fiind dată de reducerea cheltuielilor bugetare.
Nu se pot reține afirmațiile reclamantului de la pct.2, în condițiile în care nu s-a pus problema reorganizării instituției prin crearea unei noi structuri funcționale, nefiind posibilă numirea în noua structură a funcționarilor, cu consecința cunoașterii persoanelor care nu mai au loc pentru a se putea emite preavizul în condițiile art.99 alin.1 lit.b) din Legea nr.188/1999, deoarece prin reducerea efectivă a numărului de posturi, nu era posibilă numirea funcționarilor care le-au deținut, în noile structuri, urmată de eliberarea din funcție cu consecința exercitării drepturilor prevăzute la art.99 alin.5 și 6 din Legea nr.188/1999.
Mențiunea din H.G. nr.566/2011 privind numirea personalului în noua structură organizatorică în termen de 45 zile de la ., are în vedere finalizarea concursului de ocupare a posturilor rămase, de către funcționarii ale căror posturi au fost desființate.
Or, art.100 din Legea nr.188/1999, invocat de reclamant în susținerea acțiunii sale, se referă la numirea funcționarilor în funcțiile reorganizate, după criteriile prevăzute la art.100 alin.2, în condițiile în care: se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 50%; sunt reduse atribuțiile unui compartiment; este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice; este schimbată structura compartimentului.
Textul nu se referă însă la reducerea numărului de posturi, dar în cazul în care reorganizarea se realizează pe această cale, se face aplicarea art.100 alin.3 din Legea nr.188/1999, potrivit căruia în cazul în care există mai mulți funcționari publici, decât posturi, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.
Prin urmare, așa cum s-a arătat, niciuna din ipotezele art.100 alin.1 nu este incidentă, reorganizarea operând prin desființarea unor posturi, context în care, opțiunea pentru o funcție vacantă poate fi exprimată de către toți funcționarii ale căror posturi au fost supuse desființării, astfel că aceștia urmau să participe la concurs în ipoteza în care, pentru aceeași funcție exista mai mult de o opțiune.
În acest context, Prima instanță a reținut că potrivit art.99 alin.5 din Legea nr.188/1999, autoritatea pârâtă era obligată să pună la dispoziția funcționarului public în perioada de preaviz lista posturilor vacante. Totodată, alin.6 din text prevede că dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante, iar în cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere.
În cauză, instanța de fond a constatat că autoritatea pârâtă, prin preavizul nr._/23.06.2011, a trimis la lista posturilor vacante de pe site-ul A.N.A.F. și al Gărzii Financiare, pentru care s-a solicitat reclamantului să opteze (fila 12). Totodată, s-a arătat că opțiunea pentru una din funcțiile vacante trebuie formulată în scris și comunicată Comisariatului G. sau secțiilor teritoriale până la 1 iulie 2011, iar dacă există și alte opțiuni pentru aceeași funcție, în data de 11 iulie 2011, respectiv 15 iulie 2011, se desfășoară examenul pentru numirea în funcție, conform Regulamentului aprobat prin Ordinul nr.2253/2011.
Deci, nu a fost primită susținerea reclamantului vizând faptul că nu i s-a adus la cunoștință lista posturilor vacante, dovadă în sensul cunoașterii acesteia stând chiar faptul că reclamantul a optat și a participat la concursul din luna iulie 2011, în baza opțiunii făcute (fila 13).
Împrejurarea că, din conținutul adresei nr._/21 iulie 2011, depusă de reclamant, însoțită de lista posturilor vacante, transmisă către V. P., Comisar șef secție, ar rezulta că în cadrul autorității pârâte Secția V., existau, după data susținerii concursului, posturi vacante, nu poate fi reținută în condițiile în care posturile de comisar superior marcate pe lista anexă (fila 145), se află în cadrul Comisariatului Regional al Gărzii Naționale de Mediu, iar la fila 147 în cadrul Secției județene a Gărzii Financiare V. figurează un post vacant de comisar I grad profesional superior, în cadrul Diviziei 2, iar la fila 157 figurează un post vacant de comisar I grad profesional superior, în cadrul Diviziei 1. Al doilea post menționat la fila 157 este de comisar I debutant 0 în cadrul Diviziei 2.
La concurs însă reclamantul a fost declarat respins față de punctajul obținut (filele 219-220), cu un punctaj final care îl poziționează al șaselea respins, ceea ce determină concluzia că și în ipoteza în care cele două posturi susmenționate ar fi fost vacante, față de punctajul obținut, reclamantul nu ar fi întrunit condițiile de ocupare a vreunuia dintre acestea.
În ceea ce privește aducerea în discuție a dispozițiilor art.99 alin.6 din Legea nr.188/1999, se mai reține că acestea se referă la opțiunea exprimată în perioada de preaviz, pe care reclamantul a exercitat-o și potrivit căreia a participat la concursul organizat în luna iulie de către pârâtă.
Decizia atacată în prezenta cauză a fost emisă la data de 03.08.2011 (fila 13), astfel că redistribuirea ca etapă ulterioară concursului nu este recunoscută de art.99 alin.6 din lege, care se referă la perioada de preaviz, ci de art.104 și 105 din Legea nr.188/1999, care are în vedere etapa ulterioară eliberării din funcție și . rezervă.
În altă ordine de idei, textele menționate reglementează regimul juridic aplicabil corpului de rezervă al funcționarilor publici, gestionat de Agenția Națională a Funcționarilor Publici, format din funcționarii publici care au fost eliberați din funcția publică în condițiile art.99 alin.1) lit.a) - c), e) și g), pentru motive neimputabile lor, în care se încadrează și reclamantul.
Numai că cererea de chemare în judecată nu cuprinde un asemenea petit și nu are în vedere o redistribuire a funcționarului aflat în corpul de rezervă, ci faza anterioară dobândirii calității de funcționar din corpul de rezervă. Prin emiterea deciziei atacate nr.1268/03.08.2011 reclamantul a dobândit calitatea de membru al corpului de rezervă, față de această calitate nefiind însă solicitată o anumită atitudine a autorității pârâte, astfel încât nerespectarea prevederilor privind redistribuirea invocată nu poate constitui motiv de nulitate a deciziei de eliberare din funcție.
În ce privește testarea profesională, ținând seama și de susținerile din întâmpinarea formulată de C. G., pct.II.3 (filele 111-113), Curtea a constatat că nu poate fi reținută inadmisibilitatea cererii de anulare a concursului în condițiile în care dispozițiile speciale permit întotdeauna atacarea în justiție a actelor întocmite cu ocazia desfășurării acestuia.
Pe de altă parte, s-a constatat că dacă s-ar reține aplicarea H.G. nr.611/2008, privind aprobarea normelor privind organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici era necesar ca în procedura derulată, reclamantul să formuleze contestația administrativă pentru a putea ulterior sesiza instanța de contencios administrativ în condițiile art.63 raportat la art.68 din acest act normativ, ceea ce nu este cazul în speță.
Ca atare, susținerea reclamantului referitoare la nerespectarea dispozițiilor H.G. nr.611/2008 pentru aprobarea normelor privind organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici, nu poate fi reținută.
Într-adevăr potrivit art.26 alin.2 din H.G. nr.611/2008 participarea unui reprezentant al A.N.A.F. în comisia de concurs este obligatorie, pentru concursurile organizate în vederea ocupării funcțiilor publice de execuție.
Numai că art. 26, sus menționat, se află reglementat sub titulatura Cap. II, Organizarea concursului de recrutare a funcționarilor publici, Secțiunea 1, Dispoziții generale privind organizarea concursului de recrutare a funcționarilor publici din H.G. nr.611/2008, fiind cert că se referă la recrutarea funcționarilor publici iar nu la ocuparea posturilor vacante de comisar din cadrul Gărzii Financiare, urmare a reorganizării. Pentru această din urmă situație se va aplica prevederea specială, respectiv art.9 din Ordinul nr.2253/2011, care arată că prin Ordin al Președintelui Naționale de Administrare Fiscală, se stabilește componența comisiilor de examen, în temeiul Regulamentului de organizare și funcționare al comisie de examen care se aprobă prin Ordin al Președintelui A.N.A.F. (f.83).
Ca atare, potrivit legii, din comisia de concurs au făcut parte comisari șef de secție în cadrul Gărzii Financiare C., Ilfov și B. (fila 90), ordinul președintelui ANAF fiind emis în conformitate cu dispozițiile Ordinului nr.2253/2011 – Anexa 8.
În ce privește procedura de examinare, s-a constatat că reclamantul nu a formulat contestație, pentru ca împotriva rezultatului să se îndrepte în instanța de contencios administrativ.
Nu s-a reținut nerespectarea publicității concursului față de art.39 din H.G. nr.611/2008, reclamantul nearătând în ce constau încălcările legii, dimpotrivă din referatul nr._ încheiat la 23 iunie 2011 de către C. G. (fila 217) rezultând că au fost afișate pe site-ul Gărzii Financiare și la avizierul acesteia, atât Ordinul nr.2253/2011 cu anexele sale, cât și bibliografia în vederea ocupării funcției publice de comisar în Garda Financiară și lista funcțiilor vacante din cadrul acesteia.
În fine, nu a fost reținută nici critica relativă la faptul că procedura de examinare a fost discriminatorie, într-un prim considerent, întrucât instanța de judecată nu s-a putut substitui comisiei de concurs în ce privește determinarea gradului de dificultate a întrebărilor adresate candidaților, iar, în subsidiar, reținând că dovezile administrate în cauză nu reflectă punctul de vedere exprimat în cerere.
Față de considerentele expuse, Curtea, în temeiul art.8 din H.G. nr.109/2009 și în temeiul art.18 din Legea nr.554/2004, art.99 din Legea nr.188/1999, a respins acțiunea reclamantului ca neîntemeiată.
Împotriva sentinței a formulat recurs reclamantul V. V., criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate, motive încadrate în dispozițiile art.304 pct. 5, 5, 7 și 9 Cod procedură civilă.
În motivarea recursului, a arătat că, prin hotărârea atacată a încălcat dreptul la un tribunal imparțial, deoarece acțiunea a fost respinsă prin preluarea motivării dintr-o altă hotărâre (în care reclamant este Ț. P.), în condițiile în care, în cererea formulată de reclamant erau alte capete de cerere, erau invocate alte motive de fapt și de drept și era în parte și o altă situație de fapt. Judecătorul a combătut chestiuni pe care nu le-a invocat, nu a răspuns în nici un fel celor mai multe motive de fapt și de drept invocate și a reținut o altă situație de fapt decât cea reală.
Astfel, a arătat că instanța s-a pronunțat asupra unor lucruri pe care nu le-a cerut, cum ar fi analiza legalității preavizului, în condițiile în care nu a învestit instanța cu o cerere în acest sens. De asemenea, nu a susținut că cele două sentințe pronunțate de Curtea de Apel Timișoara și Curtea de Apel Suceava ar produce efecte în prezentul litigiu, ci pentru a argumenta de ce ordinul a cărei anulare a solicitat-o prin capătul 3 de cerere are caracter normativ. A invocat efectele sentinței nr. 220/13.07.2011 pronunțate de Curtea de Apel G. în suspendarea acestui ordin, însă instanța nu a înțeles să răspundă la această susținere.
Susține recurentul că a invocat o . temeiuri de nulitate asupra cărora instanța nu s-a pronunțat. Hotărârea încalcă prevederile art. 261 pct. 5 și art. 304 pct. 7 C.proc.civ., iar nemotivarea hotărârii echivalează cu nesoluționarea cererii.
Pentru aceste motive, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii cu trimitere spre rejudecare.
În subsidiar, a solicitat ca, în raport de toate motivele invocate în cererea de chemare în judecată, să se admită recursul cui consecința modificării hotărârii în sensul admiterii cererii.
Prin încheierea nr. 1265 din 21.02.2013, recursul, ce fusese înregistrat pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, a fost trimis pe cale administrativă, Curții de Apel Pitești, devenită competentă pentru soluționarea lui, în temeiul art. XXIII al. 2 și 4 din Legea 2/2013 coroborat cu art. IV din Legea 2/2013.
Curtea, astfel, învestită, constată că recursul este fondat, din următoarele motive:
Este întemeiată critică reclamantului prin care invocă nepronunțarea instanței de fond asupra tuturor motivelor de nulitate invocate prin cererea introductivă de instanță, cum ar fi cele prevăzute la punctul I subpct. 3 a) și b), subpct.4, 5, 7, 8 și 9.
Art. 261 al. 1 pct. 5 C.proc.civ. obligă instanța la analiza motivelor de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și a celor pentru care s-au înlăturat susținerile părților.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil, garantat de art.6 par.1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, include, printre altele, dreptul părților de a prezenta observațiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor. Întrucât Convenția nu are drept scop garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete și efective, acest drept nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observații sunt „ascultate”, adică în mod corect examinate de către instanța sesizată. Astfel spus, art. 6 implică mai ales în sarcina „instanței” obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor de probă ale părților (Hotărârea CEDO în cauza Albina c.României din data de 28 aprilie 2005).
În acest context, nepronunțarea asupra motivelor de nulitate invocate de reclamant, dublată de pronunțarea asupra unor motive ce nu au fost invocate (efectele sentințelor nr.130/2008 și nr.170/2008, legalitatea preavizului) pun partea în situația de a considera că cererea sa nu a fost efectiv examinată.
De asemenea, este întemeiată și critica referitoare la constatarea instanței de fond potrivit căreia nu ar fi contestat administrativ rezultatele examenului.
În cererea de chemare în judecată reclamantul a arătat că a contestat rezultatele examenului oral, cel la care a fost declarat respins, însă contestația i-a fost respinsă.
În Raportul final al examenului de testare nr. 5/2011 (filele 193-194) se menționează că toate contestațiile formulate au fost respinse, fără a se indica numele candidaților care au formulat aceste contestații.
Cu toate acestea, instanța de fond a reținut în hotărâre faptul că reclamantul nu ar fi contestat rezultatele examenului, fără ca această omisiune să fi fost invocată de către pârâte, fără a se fi solicitat dovezi sub acest aspect, față de susținerile reclamantului și mențiunile din raportul final, și totodată fără să se fi discutat acest aspect sub forma invocării unei excepții procesuale.
Or, prin Legea 202/2010, art. 109 C.proc.civ a fost modificat în sensul că neîndeplinirea procedurii prealabile nu poate fi invocată decât de către pârât prin întâmpinare, sub sancțiunea decăderii, ceea ce presupune că instanța nu mai putea lua în discuție și nu se putea întemeia în darea unei soluții pe omisiunea formulării plângerii, câtă vreme acest aspect nu a fost invocat prin întâmpinare.
Ambele aspecte se circumscriu situației prevăzute de art. 312 al. 3 teza a III-a și al. 5 C.proc.civ. și atrag, în baza dispozițiilor legale menționate, casarea hotărârii cu trimitere spre rejudecare primei instanțe.
Se reține că, potrivit modificărilor Legii 188/1999, survenite prin art. IV din Legea 2/2013, cauzele având ca obiect raporturile de serviciu ale funcționarilor publici sunt de competența în primă instanță a tribunalului, iar schimbarea de competență se aplică, astfel cum dispun prevederile art. XXIII, și proceselor în curs de judecată la data intrării în vigoare a legii.
În consecință, pentru aceste motive, trimiterea pentru rejudecarea cauzei în fond se va face la Tribunalul V., devenit competent potrivit dispozițiilor legale sus-menționate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de reclamantul V. V., cu domiciliul în Rm. V., ., nr. 184, ., ., județul V., împotriva sentinței nr. 63/F-C. din 15 februarie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr._, intimat-pârâții C. G. AL GĂRZII FINANCIARE, cu sediul în București, sector 3, Piața A. I., nr.6, . AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul în București, sector 5, ..
Casează sentința de mai sus și trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul V. - Secția de C. Administrativ și Fiscal.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 03 octombrie 2013, la curtea de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.
Președinte, A. A. T. | Judecător, A. T. | Judecător, C. D. |
Grefier, Drăguța-I. C. |
Red..T.A.A.
RDH/4 ex./04.11.2013
Jud fond:I. B.
| ← Pretentii. Decizia nr. 3734/2013. Curtea de Apel PITEŞTI | Refuz acordare drepturi. Decizia nr. 3747/2013. Curtea de Apel... → |
|---|
