Obligaţia de a face. Decizia nr. 3797/2013. Curtea de Apel PITEŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 3797/2013 pronunțată de Curtea de Apel PITEŞTI la data de 28-11-2013 în dosarul nr. 1242/46/2011*
Operator date 3918
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._ DECIZIA NR. 3797/R-C.
Ședința publică din 28 noiembrie 2013
Curtea compusă din:
Președinte: A. A. T. - judecător
Judecător I. B.
Judecător A. T.
Grefier F. I.-G.
S-a luat în examinare, pentru soluționare, recursul declarat de reclamantul P. M. C., domiciliat în Râmnicu V., . nr.169, ., ., împotriva sentinței nr.111/F-C. din 21 martie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr._, intimate fiind pârâtele AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul în București, ., sector 5 și G. F. – COMISARIATUL GENERAL, cu sediul în București, Piața A.-I. nr.6, . 3.
La apelul nominal, făcut în ședință publică a răspuns recurentul reclamant, lipsă fiind intimatele pârâte.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Recursul este scutit de taxa judiciară de timbru.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care recurentul reclamant precizează că din motive obiective apărătorul său nu s-a putut prezenta la acest termen. Nu are alte cereri prealabile de formulat în afara motivelor de recurs enunțate în scris de apărătorul său.
Curtea raportat la actele și lucrările de la dosar, constată recursul în stare de judecată și acordă cuvântul asupra acestuia.
Recurentul reclamant P. M. C. solicită admiterea recursului cum a fost motivat, modificarea sentinței tribunalului în sensul admiterii cererii.
CURTEA
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, la data de 3 noiembrie 2011, reclamantul P. M. C. a chemat în judecată Agenția Națională de Administrare Fiscală și G. F. - Comisariatul General, solicitând anularea preavizului nr._/23.06.2011, emis de G. F., Secția Teritorială V.; anularea, respectiv constatarea nulității concursului organizat de pârâte pentru testarea profesională între 11-16 iulie 2011, Centrul Prahova; anularea deciziei nr.1277/4.08.2011, emisă de G. F. - Secția Județeană V., prin Comisariatul General; obligarea pârâtelor la reintegrarea sa în funcția publică deținută anterior, obligarea pârâtelor să-i achite cu titlu de despăgubire contravaloarea salariilor și a celorlalte drepturi cuvenite, actualizate, indexate și majorate, de la data de 4.08.2011-până la data reintegrării în funcția deținută anterior, obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.
În motivare, se arată că Ordinul nr.2253/2011 al A.N.A.F. încalcă art.11 alin.1 și art.12 din Legea nr.24/2000, deoarece, fiind un act cu caracter normativ trebuia publicat în Monitorul Oficial pentru a intra în vigoare.
Preavizul nr._/23.06.2011, emis de G. F. – Secția Teritorială V. și decizia nr.1277/4.08.2011 emisă de aceeași secție teritorială prin Comisarul General, sunt nelegale.
La 23.06.2011, Secția Județeană V. a Gărzii Financiare a adus la cunoștința reclamantului că i se acordă un preaviz de 30 de zile, potrivit art.99 alin.1 lit.b) și alin.3 din Legea nr.188/1999, deoarece postul său a fost desființat prin reorganizare, iar reclamantul nu face obiectul art.100 alin.1 și 2 din lege, având dreptul să opteze pentru o funcție vacantă din lista publicată pe site-ul instituției.
Prin H.G. nr.566/2011, s-a prevăzut că toate procedurile se desfășoară de Comisariatul General al Gărzii Financiare, astfel că secțiile județene nu mai puteau emite avize, decât cu avizul conform al Comisarului General, care în speță lipsește.
Decizia nr.1277/4.08.2011 prevede eliberarea sa din funcția publică de execuție de comisar clasa I, grad profesional superior în cadrul Secției Județene V. a Gărzii Financiare, începând cu 4.08.2011, în temeiul art.99 alin.1 lit.b) din Legea nr.188/1999.
La data emiterii acesteia, Ordinul A.N.A.F. nr.2253/2011 era suspendat prin decizia Curții de Apel G., general obligatorie, astfel că nu mai era posibilă continuarea reorganizării.
Pârâta G. F. a procedat nelegal și când a emis preavizul, deoarece art.99 alin.5 și 6 din Legea nr.188/1999, nu permite eliberarea din funcție pentru motive ce nu-i sunt imputabile decât în situația în care nu există funcții publice vacante corespunzătoare, în instituția publică din care face parte funcționarul și nici în alte instituții publice. Or, la data eliberării din funcție a reclamantului, existau patru funcții publice vacante în instituția pârâtă, fapt atestat de lista funcțiilor publice vacante comunicate de A.N.A.F. sub nr._/21.07.2011. Cu toate acestea, în loc să procedeze la numirea în funcția vacantă din cadrul Gărzii Financiare - Secția Județeană V. sau la transferul în interesul serviciului pe alte funcții publice vacante corespunzătoare în alte instituții din județul V., pârâta a procedat la eliberarea din funcție a reclamantului.
Astfel, au fost încălcate drepturile conferite oricărui funcționar public de art.99 alin.5 și 6 din Legea nr.188/1999, procedându-se discriminatoriu și arbitrar, neținând seama de diferența esențială între reorganizarea activității instituției, prin reducerea de posturi, care presupune desființarea concretă a postului determinat, ocupat de funcționarul public și reorganizarea instituției, care are ca efect crearea unei noi structuri funcționale, urmată de numirea personalului în noua structură, iar în cazul în care există mai mulți funcționari, se organizează concurs. Reorganizarea instituției nu este o cauză de încetare a raporturilor de serviciu, cauze enumerate limitativ de art.99 alin.1 din Legea nr.188/1999, deoarece în cazul de față, numai după numirea în noua structură se vor cunoaște cei care nu mai au loc, abia atunci putându-se emite preaviz în temeiul art.199 alin.1 lit.b) din lege.
În speță, s-a produs o reorganizare a instituției prin modificarea structurii organizatorice, numirea urmând să se facă, potrivit H.G.nr.566/2011, în termen de 45 de zile de la . acesteia.
În ce privește concursul de testare profesională, susține că acesta este lovit de nulitate, deoarece a fost organizat în temeiul unui act normativ, care nu a intrat niciodată în vigoare, a fost desfășurat în timp ce Ordinul nr.2253/2011 era suspendat, potrivit deciziei Curții de Apel G., s-au încălcat prevederile referitoare la compunerea comisiei de concurs și soluționare a contestațiilor, deoarece din aceste comisii nu a făcut parte un reprezentant A.N.A.F., potrivit art.26 alin.2 din H.G. nr.611/2008.
De asemenea, arată că nu au fost respectate dispozițiile privind publicitatea concursului, prevăzut de art.39 din H.G. nr.611/2008, iar procedura de examinare a fost discriminatorie, deoarece candidații nu au primit același număr de întrebări și nici întrebări cu același grad de dificultate, nefiind respectat planul de interviu.
Prin Sentința nr. 111/F-C./21.03.2012 Curtea de Apel Pitești a respins excepțiile de nelegalitate ale Ordinului Președintelui A.N.A.F. nr.2253/2011, Ordinului Președintelui A.N.A.F. nr.2434/2011 și Ordinului Președintelui A.N.A.F. nr.2433/2011 și a respins cererea ca nefondată.
Pentru a pronunța această soluție, a avut în vedere următoarele:
Decizia nr.1277/4.08.2011 (filele 11-12), a fost emisă printre altele și în temeiul Ordinului Președintelui A.N.A.F. nr.2253/2011 de aprobare a noii structuri pe secții județene, divizii, servicii, compartimente, precum și a numărului total de posturi pe aceste structuri.
Relativ la nepublicarea Ordinului nr.2253/2011 al Președintelui A.N.A.F., se constată că acest aspect se află în strânsă legătură cu calificarea actului administrativ, ca având caracter normativ sau dimpotrivă. Astfel, Ordinul Președintelui A.N.A.F., în temeiul căruia a fost emisă decizia nr.1277/2011, contestată, este intitulat Ordin de aprobare a noii structuri pe secții județene, divizii, servicii, compartimente, prin acesta aprobându-se structura organizatorică a Comisariatului General al Gărzii Financiare și a secțiilor județene, pe baza numărului maxim de posturi aprobat prin H.G. nr.1324/2009, modificată, respectiv statele de funcții pentru aceste structuri și Regulamentul de organizare și desfășurare a examenului de testare profesională pentru funcționarii publici ale căror funcții au fost supuse reorganizării.
Ordinul are în vedere structura concretă a Gărzii Financiare pe baza numărului maxim de posturi aprobat prin H.G. nr.1324/2009, așa cum a fost modificată prin H.G. nr.566/2011, fiind astfel un act administrativ care produce efecte numai în raport cu persoanele care au făcut parte din cadrul structurii Gărzii Financiare, la data emiterii ordinului, ale căror funcții au fost supuse reorganizării prin reducerea numărului de posturi.
Chiar dacă Anexa nr.8 din ordin este intitulată Regulament pentru organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională, părând că stabilește reguli cu caracter general, ea se adresează, potrivit aceleiași titulaturi, numai funcționarilor publici din cadrul Gărzii Financiare „ale căror funcții au fost supuse reorganizării”, neputând fi reținută susținerea potrivit căreia acesta s-ar aplica și ulterior, pentru derularea oricărui examen de testare profesională următor.
De asemenea, ordinul a aprobat statele de funcții pentru Comisariatul General al Gărzii Financiare și Secțiile Județene, respectiv noua structură organizatorică.
Ca atare, el se adresează unui număr determinat de subiecte de drept, neputându-se reține aplicabilitatea erga omnes a acestuia, rolul său fiind acela de a organiza, în temeiul H.G. nr.1324/2009, structura concretă a Gărzii Financiare.
Față de această calificare, Curtea a reținut că nu sunt aplicabile dispozițiile art.11 alin.1 din Legea nr.24/2000, cerința publicării fiind prevăzută de lege în raport de un act administrativ cu caracter normativ, iar nu individual.
Potrivit preambulului Ordinului nr.2253/2011, acesta a fost emis în baza H.G. nr.109/2009 și art.2 alin.3 și 5 din H.G. nr.1324/2009 privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare.
Potrivit art.2 alin.3 din H.G. nr.1324/2009, anterior modificării aduse prin H.G. nr.566/1 iunie 2011, numărul maxim de posturi pentru G. F. era de 1.805, din care 200 de posturi pentru aparatul Comisariatului General; ulterior, prin H.G. nr.566/2011, publicată în Monitorul Oficial al României nr.405/9 iunie 2011, care a modificat art.2 alin.3 din H.G. nr.1324/2009, numărul maxim de posturi pentru G. F. a rămas la 1.092.
Prin urmare, inclusiv regulamentul de desfășurare a examenului pentru ocuparea posturilor rămase în structura Gărzii Financiare are caracter de act administrativ individual, în chiar titulatura acestuia făcându-se vorbire despre funcționarii publici din cadrul Gărzii Financiare - Comisariatul General, secțiile județene și Secția Municipiului București, ale căror funcții au fost supuse reorganizării, cu consecința că aceste reguli se vor aplica exclusiv persoanelor determinate în ordin.
În ce privește susținerea relativă la încălcarea dispozițiilor art.3 alin.4 din H.G. nr.1324/2009, raportat la art.99 alin.1 din Legea nr.188/1999, prin preavizul din 23.06.2011, în sensul că numirea și eliberarea din funcție a comisarilor Gărzii Financiare se face de către Comisarul General, Curtea constată că preavizul la care se referă reclamantul, emis de Secția Județeană V., nu este un act administrativ, în sensul dispozițiilor art.99 din Legea nr.188/1999, ci pregătește numai emiterea actului eliberării din funcție, în speță decizia a cărei anulare se solicită.
Potrivit art.II din H.G. nr.566/2011, „Încadrarea personalului în limita numărului de posturi și în noua structură organizatorică se face în condițiile legii, în termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri”, iar „până la data expirării termenului prevăzut la alin.1), activitatea Gărzii Financiare este supusă dispozițiilor cuprinse în actele normative privind organizarea și funcționarea acesteia, în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri”.
Termenul menționat curge de la data publicării H.G. nr.566/2011 în Monitorul Oficial, respectiv 9 iunie 2011, astfel că până la expirarea acestuia rămân aplicabile prevederile H.G. nr.1324/2009, anterior modificării.
Art.3 alin.4 din H.G.nr.1324/2009 prevede că numirea, angajarea, promovarea, sancționarea și eliberarea din funcție a personalului de execuție din Comisariatul General, precum și personalul de conducere din Comisariatul General și comisarii șefi divizie din secțiile județene și Secția Municipiului București se face de Comisarul general, în condițiile legii, cu avizul conform al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală.
În cazul de față, reclamantul a ocupat o funcție de execuție din cadrul secției județene, pentru care devin aplicabile prevederile art.6 alin.1 din același act normativ, potrivit cărora „Secțiile județene și Secția Municipiului București sunt conduse fiecare de un director coordonator, care numește, angajează, promovează, sancționează și eliberează din funcție personalul de execuție din subordinea sa, cu avizul conform al comisarului general”.
Textul susmenționat se referă numai la eliberarea din funcție a personalului de execuție din cadrul Comisariatului General, respectiv personalul de conducere din cadrul acestuia și comisarii șefi divizie din secțiile județene, iar nu la personalul de execuție, cum este cazul reclamantului.
Ca atare, preavizul din data de 23.06.2011 a fost emis cu respectarea dispozițiilor legale, în termenul de 45 de zile la care se referă art.II din H.G. nr.566/2011.
Reorganizarea instituției s-a realizat prin reducerea numărului de posturi, fără schimbarea atribuțiilor celor existente în proporție de peste 50%, justificarea adoptării H.G. nr.566/2011, fiind dată de reducerea cheltuielilor bugetare.
Nu se pot reține afirmațiile reclamantului din cerere, în condițiile în care nu s-a pus problema reorganizării instituției prin crearea unei noi structuri funcționale, nefiind posibilă numirea în noua structură a funcționarilor, cu consecința cunoașterii persoanelor care nu mai au loc pentru a se putea emite preavizul în condițiile art.99 alin.1 lit.b) din Legea nr.188/1999, deoarece prin reducerea efectivă a numărului de posturi, nu era posibilă numirea funcționarilor care le-au deținut, în noile structuri, urmată de eliberarea din funcție cu consecința exercitării drepturilor prevăzute la art.99 alin.5 și 6 din Legea nr.188/1999.
Mențiunea din H.G. nr.566/2011, privind numirea personalului în noua structură organizatorică în termen de 45 zile de la ., are în vedere finalizarea concursului de ocupare a posturilor rămase, de către funcționarii ale căror posturi au fost desființate.
Art.100 din Legea nr.188/1999 se referă la numirea funcționarilor în funcțiile reorganizate, după criteriile prevăzute la art.100 alin.2, în condițiile în care: se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 50%; sunt reduse atribuțiile unui compartiment; este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice; este schimbată structura compartimentului.
Textul nu se referă, însă, la reducerea numărului de posturi, dar în cazul în care reorganizarea se realizează pe această cale, se face aplicarea art.100 alin.3 din Legea nr.188/1999, potrivit căruia în cazul în care există mai mulți funcționari publici, decât posturi, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.
Or, așa cum s-a arătat, niciuna din ipotezele art.100 alin.1 nu este incidentă, reorganizarea operând prin desființarea unor posturi, context în care, opțiunea pentru o funcție vacantă poate fi exprimată de către toți funcționarii ale căror posturi au fost supuse desființării, astfel că aceștia urmau să participe la concurs în ipoteza în care, pentru aceeași funcție exista mai mult de o opțiune.
În acest context, Curtea a reținut că, potrivit art.99 alin.5 din Legea nr.188/1999, autoritatea pârâtă era obligată să pună la dispoziția funcționarului public în perioada de preaviz lista posturilor vacante. Totodată, alin.6 din text prevede că dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante, iar în cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere.
Autoritatea-pârâtă, prin preavizul nr._/23.06.2011, a trimis la lista posturilor vacante de pe site-ul A.N.A.F. și al Gărzii Financiare, pentru care s-a solicitat reclamantului să opteze. Totodată, s-a arătat că opțiunea pentru una din funcțiile vacante trebuie formulată în scris și comunicată Comisariatului General sau secțiilor teritoriale până la 1 iulie 2011, iar dacă există și alte opțiuni pentru aceeași funcție, în data de 11 iulie 2011, respectiv 15 iulie 2011, se desfășoară examenul pentru numirea în funcție, potrivit art.100 alin.3 din Legea nr.188/1999.
Astfel, s-a adus la cunoștința reclamantului lista posturilor vacante, dovadă în sensul cunoașterii acesteia stând chiar faptul că reclamantul a optat și a participat la concursul din luna iulie 2011, în baza opțiunii făcute.
Potrivit adresei nr._/21 iulie 2011, depusă de reclamant, însoțită de lista posturilor vacante, transmisă către V. P.-Comisar șef secție în cadrul autorității pârâte G. F.-Secția V., existau: 1 post vacant de comisar I grad profesional superior în cadrul Diviziei 1, 1 post de comisar I grad profesional superior în cadrul Diviziei 2 și 1 post comisar I debutant în cadrul Diviziei 2; mai existau 3 posturi vacante de comisar I grad profesional superior, dar la Comisariatul Regional al Gărzii Naționale de Mediu (filele 47-60).
La concurs, însă, reclamantul a fost declarat respins față de punctajul obținut, cu un punctaj final care îl poziționează al zecelea respins, ceea ce determină concluzia că și în ipoteza în care posturile susmenționate ar fi fost vacante, față de punctajul obținut, reclamantul nu ar fi întrunit condițiile de ocupare a vreunuia dintre acestea.
Se mai reține că art.99 alin.6 din Legea nr.188/1999 se referă la opțiunea exprimată în perioada de preaviz, pe care reclamantul a exercitat-o și potrivit căreia a participat la concursul organizat în luna iulie de către pârâtă.
Susținerea, potrivit căreia la data eliberării din funcție a reclamantului, exista un număr de 4 funcții publice corespunzătoare vacante în instituția pârâtă, respectiv alte posturi similare, în alte instituții, nu poate fi reținută în condițiile în care, pe de o parte, reclamantul a optat pentru o funcție publică teritorială de execuție pentru care s-a prezentat la concurs, fiind declarat respins. Pe de altă parte, nu rezultă că vacanța celor patru funcții ar fi consecința neocupării lor pe baza opțiunii exercitate de funcționarii ale căror funcții nu ar fost în realitate desființate, de vreme ce este evidentă reducerea numărului de posturi prin H.G. nr.566/2011.
Decizia atacată în prezenta cauză a fost emisă la data de 4.08.2011 (filele 11-12), astfel că redistribuirea, ca etapă ulterioară concursului, nu este recunoscută de art.99 alin.6 din lege, care se referă la perioada de preaviz, ci de art.104 și 105 din Legea nr.188/1999, care au în vedere etapa ulterioară eliberării din funcție și . rezervă.
Textele menționate reglementează regimul juridic aplicabil corpului de rezervă al funcționarilor publici, gestionat de Agenția Națională a Funcționarilor Publici, format din funcționarii publici care au fost eliberați din funcția publică în condițiile art.99 alin.1) lit.a) - c), e) și g), pentru motive neimputabile lor, în care se încadrează și reclamantul.
Numai că cererea de chemare în judecată nu cuprinde un asemenea capăt de cerere și nu are în vedere o redistribuire a funcționarului aflat în corpul de rezervă, ci faza anterioară dobândirii calității de funcționar din corpul de rezervă. Prin emiterea deciziei atacate nr.1277/4.08.2011, reclamantul a dobândit calitatea de membru al corpului de rezervă, față de această calitate nefiind, însă, solicitată o anumită atitudine a autorității pârâte, astfel încât nerespectarea prevederilor privind redistribuirea invocată nu poate constitui motiv de nulitate a deciziei de eliberare din funcție.
În ce privește testarea profesională, precum și excepția de nelegalitate a Ordinelor Președintelui A.N.A.F. nr.2253/2011, nr.2434/2011 și nr.2433/2011, ținând seama și de susținerile din întâmpinarea formulată de Comisariatul General, pct.3.5., Curtea nu a reținut inadmisibilitatea cererii de anulare a concursului, în condițiile în care dispozițiile speciale permit întotdeauna atacarea în justiție a actelor întocmite cu ocazia desfășurării acestuia.
Pe fond, a constata că, dacă s-ar reține aplicarea H.G. nr.611/2008, privind aprobarea normelor referitoare la organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici, era necesar ca în procedura derulată, reclamantul să formuleze contestația administrativă pentru a putea ulterior sesiza instanța de contencios administrativ în condițiile art.63 raportat la art.68 din acest act normativ, ceea ce nu este cazul în speță.
Însă, susținerea reclamantului referitoare la nerespectarea dispozițiilor H.G. nr.611/2008 pentru aprobarea normelor privind organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici, nu poate fi reținută.
Într-adevăr potrivit art.26 alin.2 din H.G. nr.611/2008, participarea unui reprezentant al A.N.A.F. în comisia de concurs este obligatorie, pentru concursurile organizate în vederea ocupării funcțiilor publice de execuție.
Numai că art.26, susmenționat, se află reglementat sub titulatura Cap. II, Organizarea concursului de recrutare a funcționarilor publici, Secțiunea 1, Dispoziții generale privind organizarea concursului de recrutare a funcționarilor publici din H.G. nr.611/2008, fiind cert că se referă la recrutarea funcționarilor publici, iar nu la ocuparea posturilor vacante de comisar din cadrul Gărzii Financiare, urmare a reorganizării. Pentru această din urmă situație, se va aplica prevederea specială, respectiv art.9 din Ordinul nr.2253/2011, care arată că prin Ordin al Președintelui Naționale de Administrare Fiscală, se stabilește componența comisiilor de examen, în temeiul Regulamentului de organizare și funcționare al comisie de examen care se aprobă prin Ordin al Președintelui A.N.A.F.
Ca atare, potrivit legii, din comisia de concurs au făcut parte comisari șefi de secție în cadrul Gărzii Financiare C., Ilfov și B., ordinul președintelui ANAF fiind emis în conformitate cu dispozițiile Ordinului nr.2253/2011 – Anexa 8.
Nu se poate reține nerespectarea publicității concursului față de art.39 din H.G. nr.611/2008, din referatul încheiat la 23 iunie 2011 de către Comisariatul General rezultând că au fost afișate pe site-ul Gărzii Financiare și la avizierul acesteia, atât Ordinul nr.2253/2011 cu anexele sale, cât și bibliografia în vederea ocupării funcției publice de comisar în G. F. și lista funcțiilor vacante din cadrul acesteia.
Nu va fi reținută nici critica relativă la faptul că procedura de examinare a fost discriminatorie, într-un prim considerent Curtea arătând că instanța de judecată nu se poate substitui comisiei de concurs, în ce privește determinarea gradului de dificultate a întrebărilor adresate candidaților, iar în subsidiar, reținând că dovezile administrate în cauză nu reflectă punctul de vedere exprimat în cerere.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul, invocând, în esență, următoarele:
- Sentința nu este motivată în ceea ce privește primele două motive ale excepției de nelegalitate invocate cu privire la Ordinul 2253/2011.
- În mod greșit instanța de fond a considerat că Ordinele ANAF nu trebuie să respecte HG 611/2008, încălcându-se astfel prevederile art. 16 al. 3 din HG 1234/2009 și art. 71 din HG 611/2008.
- Sunt încălcate dispozițiile art. 6 al. 1 din HG 1234/2009, instanța de fond considerând în mod greșit că acestea nu se aplică personalului de execuție din secțiile teritoriale.
- Preavizul este un act administrativ, deoarece modifică raportul de serviciu. Sentința încalcă prevederile art. III al. 2 din HG 566/2011, potrivit căruia preavizul trebuia emis de Comisariatul General.
- Instanța de fond în mod greșit a considerat că Ordinul 2253/2011 este act administrativ cu caracter individual și a înlăturat efectele Sentinței nr. 220/2011 a Curții de Apel G. care a suspendat efectele acestui ordin.
- Curtea a apreciat în mod greșit că reorganizarea realizată de intimate este o reorganizare a activității prin reducere de posturi și nu o reorganizare a instituției, încălcându-se astfel prevederile exprese ale HG 566/2011, art. II și ale art. 99 al 5 și 6 din Legea 188/1999.
- A statuat în mod greșit că nu a parcurs procedura prealabilă în privința concursului, câtă vreme a contestat rezultatele acestuia, potrivit procedurii speciale prevăzute de Ordinul 2253/2011.
- Curtea nu s-a pronunțat asupra motivului invocat în cererea de chemare în judecată, referitor la încălcarea dispozițiilor art. 69 din Codul Muncii.
- Concursul nu a respectat cerințele HG 611/2008, iar Curtea a reținut în mod greșit că această hotărâre nu se aplică decât în situația recrutării funcționarilor publici.
Înalta Curte de Casație și Justiție a trimis recursul pe cale administrativă, la data de 21.092.2013, Curții de Apel Pitești, instanță devenită competentă să-l soluționeze, potrivit art. 109 din Legea 188/1999, astfel cum a fost modificat de art. IV din Legea 2/2013.
Curtea de Apel Pitești, analizând recursul formulat, prin prisma prevederilor art. 3041 C.proc.civ., constată că acesta este nefondat, pentru următoarele motive:
Cu privire la motivele de nelegalitate invocate de reclamant în privința Ordinului 2253/2011, Curtea reține că prevederile art. 8 al. 3 din HG 109/2009, se coroborează cu cele ale art. 6 al. 1 și art. 8 al. 4 din HG 109/2009 și art. 2 al. 5 din HG 1324/2009, din ansamblul cărora rezultă că repartizarea numărului de posturi pentru secțiile județene se face prin ordin al președintelui ANAF, ceea ce în speță a avut loc. În ceea ce privește celălalt motiv de nelegalitate invocat, și anume că structura organizatorică și numărul de posturi nu putea fi aprobat decât printr-un act cu caracter normativ publicat în Monitorul Oficial, Curtea constată că instanța de fond a motivat în mod judicios caracterul Ordinului nr. 2253/2011 de act administrativ cu caracter individual, fără a se contraveni în acest fel dispozițiilor HG 109/2009, ci dimpotrivă, realizându-se o punere în aplicare a dispozițiilor acestei hotărâri.
Nu se poate reține încălcarea prevederilor art. 16 al. 3 din HG 1234/2009 și art. 71 din HG 611/2008., deoarece, aceste dispoziții legale au în vedere concursurile de ocupare a funcțiilor publice prin modalitatea recrutării, în cauză neregăsindu-se această ipoteză, ci fiind vorba de un examen organizat în vederea reorganizării instituției, potrivit art. 100 al. 1 și 3 din Legea 188/1999.
În mod corect a reținut instanța de fond că preavizul nu reprezintă un act administrativ, fiind o operațiune administrativa prevăzută de art.18 alin.2 din Legea nr. 554/2004, premergătoare actului reprezentat de decizia de eliberare din funcție, ceea ce conferă posibilitatea de a i se contesta validitatea odată cu contestarea legalității actului în vederea căruia a fost emis.
Susținerea referitoare la necompetența emiterii avizului de către Secția Teritorială V., deoarece, această competență a secției subzistă, potrivit art. II al. 1 și 2 din HG 566/2011, până la data expirării termenului de 45 de zile de la data intrării în vigoare a acestei hotărâri. Art. III al. 2 al acestei HG, invocat de recurentă, nu stipulează o altă regulă, ci se coroborează cu art. II al. 2, așa încât preluarea de către comisariatul general a atribuțiilor se face la data expirării termenului stipulat în articolul precedent.
Critica referitoare la calificarea Ordinului 2253/2011 ca fiind un act administrativ cu caracter individual nu va fi reținută. Ordinul nr. 2253/2011 în temeiul căruia a fost emisă Decizia nr. 1296/2011, este un act administrativ individual, deoarece se referă la structura și competențele acestei instituții și prin el nu se instituie norme juridice care să reglementeze situații juridice cu caracter de generalitate, impersonale.
Regulamentul, în speța prezentă, produce efecte numai față de un organ al administrației publice, stabilind structura acestuia, motiv pentru care este un act administrativ individual.
Ca urmare, suspendarea ordinului într-o altă cauză produce efecte față de părțile respective, numai suspendarea actului administrativ normativ produce efecte erga omnes.
Sentința nr. 220/2011 a Curții de Apel G., prin care s-a dispus suspendarea executării Ordinului nr. 2253/2011 nu este aplicabilă și reclamantului, suspendarea pronunțată operând numai între participanții la acel proces.
De asemenea, nu sunt incidente prevederile art. 11 al. 1 și art. 12 din Legea 24/2000 referitoare la obligativitatea publicării în Monitorul Oficial, aceasta vizând numai actele cu caracter normativ, iar nu și pe cele cu caracter individual.
Sub aspectul prevederilor art. 99 al. 5 și 6 din Legea 188/1999, curtea reține că în cauză a avut loc o reorganizare a instituției prin reducerea numărului de posturi, astfel încât funcțiile disponibile, potrivit noii structuri organizatorice, au fost puse la dispoziția funcționarilor publici cărora li s-a emis preaviz, potrivit art. 100 al. 3 din Legea 188/1999, și anume prin organizarea unui examen de departajare.
S-a criticat de către reclamant greșita reținere de către instanța de fond a neparcurgerii procedurii prealabile de contestare a examenului, însă curtea observă că, prin sentință, a fost înlăturată excepția inadmisibilității cererii de anulare a concursului, astfel încât critica formulată sub acest aspect este lipsită de interes.
Faptul că instanța de fond nu s-a referit în sentința pronunțată la prevederile art. 69 din Codul Muncii, invocate de reclamant, nu determină consecințe cu privire la soluția pronunțate, deoarece art. 117 din Legea 188/1999 permit completarea dispozițiilor legii speciale aplicabile funcționarilor publici cu cele ale legislației muncii, numai în măsura în care acestea din urmă nu contravin celor dintâi.
Sub acest aspect, se constată că prevederile art. 69 din Codul, Muncii sunt incompatibile cu prevederile legii speciale, întrucât reorganizarea instituțiilor publice se poate face obiect de consultare sau negociere cu reprezentanții funcționarilor publici. Atribuțiilor sindicatelor funcționarilor publici ori ale reprezentanților acestora nu pot privi alte măsuri decât cele prevăzute la art. 72 al. 1 din legea specială, între care nu se numără și negocieri sau consultări în situația reorganizării instituției, ce are loc numai în baza și în condițiile legii și a actelor administrative emise pentru punerea în aplicare a acesteia.
În consecință, pentru toate aceste considerente, în baza art. 312 C.proc.civ, va respinge ca nefondat recursul formulat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de reclamantul P. M. C., domiciliat în Râmnicu V., . nr.169, ., ., împotriva sentinței nr.111/F-C. din 21 martie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr._, intimate fiind pârâtele AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul în București, ., sector 5 și G. F. – COMISARIATUL GENERAL, cu sediul în București, Piața A.-I. nr.6, . 3.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 28.11.2013, la Curtea de Apel Pitești - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.
Președinte, A. A. T. | Judecător, I. B. | Judecător, A. T. |
Grefier, F. I.-G. |
Red..T.A.A.
RDH/4 ex./27.12.2013
Jud.fond: I.M.
| ← Obligaţia de a face. Decizia nr. 1431/2013. Curtea de Apel... | Obligaţia de a face. Decizia nr. 2811/2013. Curtea de Apel... → |
|---|
