Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 9047/2013. Curtea de Apel TIMIŞOARA

Curtea de Apel TIMIŞOARA - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Decizia nr. 9047/2013 pronunțată de Curtea de Apel TIMIŞOARA la data de 04-10-2013 în dosarul nr. 4046/108/2012

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL TIMIȘOARAOperator 2928

SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._ – 01.02.2013

DECIZIA CIVILĂ NR.9047

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 04.10.2013

PREȘEDINTE:M. BACĂU

JUDECĂTOR:C. D. O.

JUDECĂTOR:M. C. D.

GREFIER:M. T.

Pe rol fiind pronunțarea asupra recursurilor formulate de reclamanta S.C. S. 2003 S.A. A. și de pârâta Direcția Generală a Finanțelor Publice A., împotriva sentinței civile nr.5150/22.11.2012, pronunțată în dosarul nr._, al Tribunalului A., având ca obiect contestație act administrativ fiscal.

Mersul dezbaterilor și concluziile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință de la termenul din 25.09.2013, potrivit căreia instanța a amânat pronunțarea cauzei la 02.10.2013, apoi la 04.10.2013 încheierii ce fac parte integrantă din prezenta hotărâre, când

CURTEA

Deliberând asupra recursurilor de față, constată următoarele:

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată la Tribunalul A. la data de 12.06.2012, reclamanta S.C. S. 2003 S.A., prin Ministerul Sănătății, prin avocat U. D. V. a cerut în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală a Finanțelor Publice A., anularea Deciziei nr.2/08.12.2011 privind respingerea contestației formulată în procedura prealabilă, anularea Procesului verbal de control financiar nr.1.045/10.07.2009, a Dispoziției obligatorii nr.6.723/14.07.2009 emisă de Activitatea de Inspecție Fiscală din cadrul pârâtei precum și anularea măsurilor stabilite în sarcina societății reclamante, prin director N. P. de recuperare a sumei de 183.541 lei reprezentând remunerații acordate nelegal reprezentanților acționarilor pentru participarea la ședințele A. și a sumei de 189.157 lei reprezentând remunerații acordate membrilor consiliului de administrație și cenzorilor în cuantum de 189.157 lei.

Prin sentința civilă nr.5150/22.11.2012, pronunțată în dosar nr._ Tribunalul A. a respins excepția lipsei calității de reprezentant legal al reclamantei S.C. S. S.A. a d-lui avocat U. D. V..

A respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. S. 2003 S.A., prin Ministerul Sănătății, prin avocat U. D. V. în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală a Finanțelor Publice A. având ca obiect anularea Deciziei nr.2/08.12.2011 privind respingerea contestației formulată în procedura prealabilă, anularea Procesului verbal de control financiar nr.1.045/10.07.2009, a Dispoziției obligatorii nr.6.723/14.07.2009 emisă de Activitatea de Inspecție Fiscală din cadrul pârâtei și cererea de anulare a măsurilor stabilite în sarcina societății reclamante, prin director N. P. de luarea măsurilor în vederea încheierii contractului de mandat în baza prevederilor art.2 din O.U.G. nr.79/2008, de recuperare a sumei de 183.541 lei reprezentând remunerații acordate nelegal reprezentanților acționarilor pentru participarea la ședințele A. și a sumei de 198.157 lei reprezentând remunerații acordate membrilor consiliului de administrație și cenzorilor, fără cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:

Excepția lipsei calității de reprezentant legal al reclamantei S.C. S. S.A. a d-lui avocat U. D. V. este nefondată, fiind respinsă având în vedere faptul că a fost împuternicit special de către Ministerul Sănătății în calitate de ordonator principal de credite al societății reclamante să o reprezinte pe reclamantă în dosarul de față, înregistrat sub nr._, față de împrejurarea că reclamanta nu are în structura organizatorică un consilier juridic.

Acțiunea este nefondată, reținându-se că, prin Procesul verbal de control financiar încheiat la data de 10.07.2009, Activitatea de Inspecție Fiscală din cadrul pârâtei Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului A. având ca obiect modul de folosire și gestionare a mijloacelor materiale și financiare, realizare veniturilor și angajarea cheltuielilor și modul de onorare a obligaților către bugetul de stat i s-a imputat reclamantei că nu a întocmit și un contract de performanță, respectiv un contract de mandat între societate și directorul aflat în funcție, deși lucra pentru societate în baza unui contract individual de muncă, încălcând prevederile art.4 din O.U.G. nr.79/31.05.2001 privind întărirea disciplinei economico-financiare și alte dispoziții cu caracter financiar și art.2 din O.U.G. nr.79/2008.

De asemenea, i-a imputat plata nelegală a sumei de 183.541 lei reprezentând remunerații acordate nelegal reprezentanților acționarilor, prin reprezentanții acestora pentru participarea la ședințele A. și a sumei de 198.157 lei, reprezentând remunerații acordate membrilor consiliului de administrație și cenzorilor.

Prin Dispoziția obligatorie nr.6723/14.07.2009 a dispus luarea măsurilor de punere în executare și de remediere a deficiențelor constatate prin Procesul verbal de control financiar, respectiv, în vederea încheierii contractului de mandat în baza prevederilor art.2 din O.U.G. nr.79/2008, de recuperare a sumei de 183.541 lei reprezentând remunerații acordate nelegal reprezentanților acționarilor pentru participarea la ședințele A. și a sumei de 198.157 lei reprezentând remunerații acordate membrilor consiliului de administrație și cenzorilor.

Pin aceeași dispoziție a stabilit în sarcina directorului N. P. răspunderea aducerii la îndeplinire a măsurilor.

Decizia nr.2/08.12.2011 de respingere a contestației formulată în procedura prealabilă formulată de către reclamantă împotriva actelor administrativ fiscale sus identificată este legală.

Este legală măsura dispusă de către pârâta Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului A. privind obligativitatea încheierii unui contract de mandat cu directorul societății în condițiile în care la data controlului un astfel de contract nu se încheiase încă.

În perioada 2004-2008 societatea reclamantă a fost condusă de către d-nul M. R., respectiv, de către d-nul N. P. în calitate de directori în baza unor contracte individuale de muncă, împrejurare recunoscută prin acțiunea introductivă de instanță.

Raportat la prevederile cuprinse în conținutul art.2 din O.U.G. 79/2008 privind măsurile economico-financiare la nivelul operatorilor economici se ridică întrebarea dacă societatea reclamantă având ca acționar unic Statul Român avea obligația să încheie un contract de mandat cu directorul general din perioada supusă controlului, care asigura conducerea operatorului economic în baza prerogativelor stabilite de legiuitor prin Legea 31/1990 privind societățile comerciale, modificată și completată, respectiv, dacă lipsa acordului de voință a operatorului economic și situația financiară grea în care s-a aflat societatea în acea perioadă pot constitui cauze obiective de neîndeplinire a obligației legale.

Răspunsul este „Nu” și rezultă fără echivoc din simpla lecturare a prevederilor O.U.G. nr.79/2008 privind măsurile economico-financiare la nivelul operatorilor economici, în vigoare pentru perioada supusă controlului, în considerarea faptului că eficiența unui operator economic depinde, în mod determinant de performanța managementului acestuia, de corecta implementare în funcționarea societății a mecanismelor de bună guvernare,

În prezent art.2 din O.U.G. nr.79/2008 a fost abrogat prin O.U.G. nr.109 din 30 noiembrie 2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, publicată în Monitorul Oficial nr. 883 din 14 decembrie 2011, legiuitorul stabilind reguli clare cu privire la modalitatea încheierii contractului de mandat, menținând obligativitatea încheierii lui și la modul de remunerare a directorului dar și a celorlalți reprezentanți ai statului care asigură conducerea societății cu capital integral de stat, speța de față.

Este legală constatarea plății nelegale a remunerațiilor acordate acționarilor/reprezentanților acționarilor pentru participarea la ședințele A.G.A. în perioada 2004-2008, în sumă de 183.541 lei, deoarece stabilirea și plata acestor sume de bani nu are o bază legală, deoarece remunerațiile nu au fost stabilite printr-o Hotărâre de Guvern cum cere legea în situația unui operator economic care are ca acționar unic Statul, ci, în mod unilateral prin Actul Constitutiv al S.C. S. 2003 S.A.

Aceste indemnizații de ședință s-au plătit la nivelul dividendelor, faptul că Ministerul Sănătății nu a avut obiecțiuni cu privire la cuantumul lor și că ar fi achiesat la punctul de vedere exprimat de către reclamantă prin Adresele emise sub nr. MC/6930/01.06.2005 și nr. EN/5060/12.08.2005 nu conferă legitimitate plăților făcute anterior, deoarece nu a existat acordul ordonatorului de credite al reclamantei și nici transparență în cheltuirea banului public la momentul efectuării lor.

În plus, față de prezumția că fondurile societății nu erau gestionate în baza unui contract de performanță și de mandat, este evident că nu a existat un control asupra modului de stabilire și de plată a indemnizațiilor.

Nu contestă dreptul persoanelor care au prestat o activitate în folosul societății reclamante nu ar avea dreptul de a fi remunerate pentru munca prestată, însă, în condițiile economice dificile de care se prevalează reclamanta se impunea ca aceste plăți să se facă cu prudență, după consultarea ordonatorului principal de credite și în limita fondurilor disponibile.

Prevederile art.13 alin. 3 și 4 din Actul constitutiv al S.C. S. 2003, publicat în MO partea I nr.647/11.09.2003 invocate ca temei legal de către reclamantă în acordarea indemnizațiilor în discuție stabilește, de principiu, dreptul reprezentanților Statului din Adunarea Generală a Acționarilor de a primi o indemnizație „în conformitate cu prevederile legislației române în vigoare în acest domeniu.”

Ori, reclamanta în apărarea sa nu a făcut trimitere niciodată la vreun act normativ și nici nu a precizat criteriile în funcție de care a stabilit cuantumul, nelegalitatea plății fiind evidentă.

Sunt nelegale plățile privind indemnizațiile acordate membrilor Consiliului de Administrație și cenzorilor în perioada ianuarie 2004-august 2005 deoarece nu s-a respectat procedura publicității, respectiv, nu s-a publicat în Monitorul Oficial al României Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor din data de 29.10.2003, nefiind suficientă înscrierea acesteia la O.R.C. A. decât ulterior adoptării ei, respectiv, la data de 29.08.2005, când a fost publicată în MO nr.2792/29.08.2005.

Nepublicarea unui act în Monitorul Oficial în condițiile în care legea cere o astfel de publicitate face ca actul să nu producă efecte juridice decât din momentul publicării lui, neputând fi primită apărarea reclamantei că nu existau terți care să fi fost interesați de conținutul lui.

În esență, valabilitatea actului este condiționată de însăși cerința publicării lui în monitor, obligație stipulată prin însăși Actul Constitutiv în art.16 alin.6 din H.G.R. nr.1037/2003 în care se arată expres că Hotărârile Adunării Generale a Acționarilor S.C. S. 2003 nu vor putea fi executate înainte de aducerea la îndeplinire a formalităților de publicare în termen de 15 zile la oficiul registrului comerțului pentru a fi menționate în registru și publicate în Monitorul Oficial al României partea a IV a.

Aceiași situație juridică este aplicabilă și indemnizației acordată secretarului Consiliului de Administrație, raportat la încălcarea obligației publicării Hotărârii Adunării Generale a Acționarilor din data de 29.10.2003, în baza căruia a fost acordată.

În concluzie, plățile efectuate de către societate constând în remunerații acordate reprezentanților acționarilor pentru participarea la ședințele A., a remunerațiilor acordate membrilor consiliului de administrație, cenzorilor și secretarului consiliului de administrație sunt nelegale, existând obligația restituirii lor în condițiile în care au fost plătite nelegal.

Pentru considerentele prezentate în baza art. 18 alin.2 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. S. 2003 S.A., prin Ministerul Sănătății, prin avocat U. D. V. în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală a Finanțelor Publice A. având ca obiect anularea Deciziei nr.2/08.12.2011 privind respingerea contestației formulată în procedura prealabilă, anularea Procesului verbal de control financiar nr.1.045/10.07.2009, a Dispoziției obligatorii nr.6.723/14.07.2009 emisă de Activitatea de Inspecție Fiscală din cadrul pârâtei și cererea de anulare a măsurilor stabilite în sarcina societății reclamante, prin director N. P. de luarea măsurilor în vederea încheierii contractului de mandat în baza prevederilor art.2 din O.U.G. nr.79/2008, de recuperare a sumei de 183.541 lei reprezentând remunerații acordate nelegal reprezentanților acționarilor pentru participarea la ședințele A. și a sumei de 198.157 lei reprezentând remunerații acordate membrilor consiliului de administrație și cenzorilor.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs, ambele părți, considerând-o ca netemeinică și nelegală.

Prin recursul său, reclamanta S.C. S. 2003 S.A. a solicitat casarea în întregime a sentinței pronunțate, anularea Decizia nr. 2/08.12.2011, a Procesului - verbal de control financiar nr. 1045/10.07.2009 și Dispoziția obligatorie nr. 6723/14.07.2009, emisa de D.G.F.P. A. - A.I.F.

Legea nu stipulează imperativ, cine are inițiativa contractului de mandat (performanta), Adunarea G. a Acționarilor, având obligația desemnării unui reprezentant și aprobării obiectivelor și criteriilor de performanță, prin bugetul de venituri si cheltuieli.

Se arată că, instanța de fond a reținut faptul că prin contractul de mandat trebuiau respectate prevederile legale în vigoare și că obiectivele și criteriile de performanță se aprobă de către acționari, precum și faptul că trebuiau prevăzute obligatoriu unele obiective cuantificabile privind reducerea creanțelor și a plăților, a pierderilor, a cheltuielilor la 1000 lei venituri și creșterea productivității muncii, dar nu a reținut că încheierea acestui contract este de competența Adunării Generale a Acționarilor, respectiv a Consiliului de Administrație, neputându-se imputa directorilor societății neîncheierea unui astfel de contract.

Se menționează că, S.C. S. 2003 S.A. se află în administrare specială instituită prin Ordinul Ministerului Sănătății Publice nr. 1907/2008 (Anexa nr.5), iar conform prevederilor art. 184 din H.G. nr. 577/2002 criteriile și obiectivele de performanță trebuiau adaptate mandatului primit de către administratorul special.

Încheierea unui astfel de contract este un act de voință al părților, așa cum prevede art. 2, alin (2) din O.U.G. nr. 79/2008.

O.U.G. nr.79/2001, prevede la art. 5 alin. 1, despre contractul de performanță, ca să poată încheia cu actualii conducători ai agenților economici, prevăzuți la pct. 1, iar la art. 4 alin 2, ca contractul de performanță este acordul de voința încheiat între agentul economic, printr-un reprezentant al acestuia, desemnat de Adunarea G. a Acționarilor, în cazul societăților comerciale și conducătorul agentului economic, care are ca obiect, îndeplinirea obiectivelor și criteriilor de performanță, aprobate prin Bugetul de Venituri și Cheltuieli, în schimbul drepturilor salariale stabilite prin contractul individual de muncă.

Instanța de fond, nu a analizat motivele pentru care, contractul de performanta nu s-a încheiat și pornind de la reprezentarea agentului economic ce trebuie desemnat de Adunarea G. a Acționarilor, desemnare ce în prima faza nu s-a finalizat, iar ulterior, nicio alta persoana nu a mai fost desemnata, trebuia să constate ca niciodată, Adunarea G. a Acționarilor, nu a aprobat prin primul buget de venituri și cheltuieli și nici în următoarele, obiectivele și criteriile de performanta, pe care sa le negocieze cu conducătorii din acea perioada, sau sa organizeze vreun concurs, pentru ocuparea funcțiilor de conducere ale agentului economic, în speță – S.C. S. 2003 S.A.

În concluzie, conducătorii de atunci ai agentului economic, definit în art. 1 și art. 5 alin 1 din O.G. nr.79/2001, au fost menținuți în activitate și Adunarea G. a Acționarilor, nu și-a îndeplinit obligațiile prevăzute de art. 5 alin 2 din O.G. nr.79/2001, astfel că nicidecum, persoanele desemnate în conducerea agentului economic, nu poarta vreo vină de neîncheierea contractului de performanță, pentru că legea nu le recunoaște dreptul la inițiativă, în încheierea contractului, aceasta aparținând exclusiv, reprezentantului acționarilor.

Ca atare, actul de control fiscal, nu putea fi încheiat, împotriva celor ce au muncit în societate pe baza de contracte individuale de munca, și în opinia sa, nu are calitatea de subiect al raportului juridic fiscal, inițiat de pârâta intimata, reclamanta neavând astfel, vreo vina pentru neîncheierea contractului de performanță (mandat), intrat în vigoare, potrivit O.U.G. nr.79/2008.

Se mai arată că, remunerațiile acordate reprezentanților acționarilor au fost acordate, în calitate de membrii ai Adunării Generale a Acționarilor, conform art. 13 din actul constitutiv.

Sunt incidente, dispozițiile art. 304 pct. 8 Cod procedură civilă, întrucât s-a făcut o interpretare greșita a actului constitutiv, în sensul că instanța, nu a examinat activitatea de control fiscal, pornind de la legea părților.

S.C. S. 2003 S.A. este o societate comercială care funcționează în baza Legii nr. 31/1990, a societăților comerciale și nu utilizează bani publici, neavând ca ordonator principal de credite Ministerul Sănătății, cum greșit s-a reținut de instanța de fond prin Sentința civilă nr. 5150/22.12.2012, pag.3, alin. ultim și pag. 5, alin. 5.

Conducerea societății se asigură de Adunarea Generală a Acționarilor, Consiliul de Administrație, iar controlul a fost asigurat de către Comisia de Cenzori (Anexa nr. 10), fiecare cu atribuțiile specifice stabilite prin legislația în vigoare și actul constitutiv al societății.

În aceste condiții consideră ca precizările din Sentință, făcute de către instanța de fond, referitor la acest subiect, sunt eronate.

Potrivit actului constitutiv al S.C. S. 2003 S.A., publicat in MOF, partea I, nr. 647/11.09.2003, în art. 13, se stipulează ca, Adunarea G. a Acționarilor, este organul de conducere al societății, care decide asupra activității si stabilește politica economica.

Adunarea Generală a Acționarilor, este formată din 3 membrii (art. 13 alin. 3 ), iar pentru activitatea depusa, reprezentanții statului, în Adunarea Generală a Acționarilor, au dreptul la o indemnizație, în conformitate cu prevederile legislației române în domeniu (art. 13 alin 4).

Astfel, instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că membrii Adunării Generale a Acționarilor nu aveau dreptul la plata unor indemnizații cu toate că prin act normativ, respectiv prin actul constitutiv al societății, anexă la H.G. nr. 1037/2003 se prevede acest lucru.

Nivelul acestora s-a stabilit prin hotărârea Adunării Generale a Acționarilor, cu respectarea legii, fără ca altcineva decât acționariatul să poată cenzura nivelul lor.

Instanța de fond, nu a luat în seamă că, în mod expres, acționarii au stabilit că sunt îndreptățiți la indemnizații, potrivit legii și nu la remunerații, în acest sens, existând numărate dovezi, prin care s-a stabilit indemnizația de ședința prin hotărârea nr.4 a adunării constitutive din 29.10.2003, ce se afla la dosar, ca anexa 3.

Indemnizațiile membrilor Adunării Generale a Acționarilor, ale membrilor Consiliului de Administrație, ale cenzorilor și ale conducerii executive a societății, au fost stabilite de către membrii Adunării Generale a Acționarilor prin hotărârea adunării constitutive nr.4 din data de 29.10.2003 (Anexa nr. 3), care au fost reconfirmate prin adresa Ministerului Sănătății - cabinet ministru nr. MC 6930/01.06.2005 (Anexa nr. 1), respectiv prin hotărârile Adunării Generale a Acționarilor din data de 04.07.2005 (Anexa nr. 2) și adresa Ministerului Sănătății - cabinet ministru nr. EN 5060/08.12.2005 (Anexa nr. 11).

Se mai arată că, în mod greșit la pag. 5 din sentință, instanța de fond a reținut lipsa unui acord „al ordonatorului de credite al reclamantei și nici transparență în cheltuiala banului public la momentul efectuării lor". Controlul activității societății s-a făcut prin Comisia de cenzori, conform prevederilor legale.

Și în acest sens, noțiunea de legal, este înlocuită cu cea de legitimitate, de către instanța de fond, la care se adaugă criteriul ce nu a fost pus niciodată în discuția părților și anume, acordul ordonatorului de credite al reclamantei recurente, precum și principiul străin de rezolvarea în contencios administrativ a problemei aduse judecații, adică transparența în cheltuirea banului public, în momentul efectuării lui, toate acestea conducând la o hotărâre nelegală, pentru că Ministerul Sănătății nu este ordonatorul de credite al S.C. S. 2003 S.A., iar S.C. S. 2003 S.A., este o societate comerciala care funcționează în temeiul Legii nr.31/1990.

Recurenta menționează că, plățile făcute cu titlu de indemnizații, acordate membrilor Consiliului de Administrație și cenzorilor, nu sunt supuse publicității, prin publicare în Monitorul Oficial.

Motivul de casare, este aplicarea greșita a Legii nr.26/1990, cu aplicarea art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.

Este evident, că reclamanta, în calitate de agent economic, organizat în temeiul Legii nr.21/1990, nu a putut funcționa fără Consiliul de Administrație și cenzori, organe ce sunt prevăzute statutar și legal.

Cuantumul indemnizațiilor, este cel stabilit de către Adunarea G. a Acționarilor, ce a funcționat, potrivit întregii activități reflectate, la Registrul Comerțului și la Autoritățile Fiscale.

Prin hotărârea Adunării Generale a Acționarilor nr. 4 din data de 29.10.2003 (Anexa nr. 3) s-au stabilit indemnizațiile pentru membrii Adunării Generale a Acționarilor, membrii Consiliului de Administrație, cenzori și Conducerea executivă.

Se mai arată că, instanța nu a reținut faptul că din încheierea judecătorului delegat la O.R.C. A. nr. 6971/2003, aferentă Dosarului O.R.C. nr._/27.11.2003 (Anexa nr.8 la dosarul cauzei), rezultă înregistrarea nominală a membrilor Consiliului de Administrație și cenzorilor (în baza hotărârii Adunării Generale a Acționarilor din data de 29.10.2003), iar extrasul încheierii judecătorului delegat a fost publicat în Monitorul Oficial partea a IV-a nr. 240/22.01.2004 (Anexa nr. 9).

Publicitatea întregii activități, nu interzice plata indemnizațiilor, ce reprezintă un echivalent al unei activități depuse în interesul societății, activitate ce s-a desfășurat și niciodată nu a fost contestată, ca atare, nu exista nici legătura juridică și nici sancțiune pentru plata prin indemnizație a activității administratorilor și cenzorilor și împrejurarea că, sumele sau drepturilor acestora, nu sunt publicare in Monitorul Oficial.

Prin art. 158 din Codul Muncii se prevede confidențialitatea salariilor și obligația angajatorului de a păstra confidențialitatea acestora, aspect pe care instanța nu l-a reținut.

Legea Registrului Comerțului nr.26/1990, cere publicitatea dreptului administratorilor și cenzorilor la o indemnizație, fără obligația prezentării cuantumului acestei indemnizații, iar principiul plații activității desfășurate, înlătura orice obligație de publicitate fata de terți, câtă vreme întreaga activitate a administratorilor și cenzorilor, tine de modul în care este organizat agentul economic, conform actului constitutiv.

Se menționează că, în dosarul de fond, a explicat pe larg, interacțiunea legislației de publicitate, însă instanța de fond nu a adus niciun argument, pentru ca plățile de indemnizații pentru administratori și cenzori, să poată fi socotite în afara legii, pe logica organului de control și a instanței, impunându-se ca, fie societatea să funcționeze fără administrator și cenzori, fie ca aceștia să fi demisionat.

Plata indemnizației pentru secretarul Consiliului de Administrație, izvorăște din hotărârea Consiliului de Administrație, ce are aceasta competenta legală, în baza actului constitutiv și a fost stabilită, prin hotărârea CA nr.10/18.02.2004, ce nu a fost contestata de nimeni și nu se supune obligativității publicării în Monitorul Oficial.

Motivul de casare, este cel prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, adică greșita aplicare a legii.

Instanța de fond a reținut și de această dată în mod eronat faptul că indemnizația secretarului Consiliului de Administrație a fost acordată prin hotărârea Adunării Generale a Acționarilor din data de 29.10.2003 (Anexa nr. 3) (pag. 6 din Sentință).

Prin hotărârea Adunării Generale a Acționarilor nr. 4 din data de 29.10.2003 s-au aprobat (stabilit) indemnizațiile membrilor Adunării Generale a Acționarilor, membrilor Consiliului de Administrație, cenzorilor și membrilor conducerii executive a societății.

Din hotărârea Adunării Generale a Acționarilor nr. 4 din data de 29.10.2003 rezultă cu claritate că indemnizația secretarului Consiliului de Administrație nu a fost stabilită prin această hotărâre.

Prin actele depuse la Dosarul cauzei se dovedește faptul că indemnizația secretarului Consiliului de Administrație a fost stabilită prin hotărârea Consiliului de Administrație nr. 10 din data de 18 februarie 2004 (Anexa nr. 4). Hotărârea Consiliului de Administrație nu se publică în Monitorul Oficial.

Contrar prevederilor legale, instanța a reținut că secretarului Consiliului de Administrație i s-a stabilit indemnizația de Adunarea Generală a Acționarilor, care nu are astfel de atribuții.

Secretarul Consiliului de Administrație nu a fost membru al Consiliului de Administrație aceasta rezultă și din art. 17, alin. 7 al Actului constitutiv.

În adresa O.R.C. A. nr._/23.05.2012 (Anexa nr. 18) se face prezentarea nominală a membrilor Consiliului de Administrație, de unde rezultă cu claritate că secretarul nu este membru al Consiliului de Administrație.

Consiliul de Administrație este alcătuit din 3 persoane conform art. 17, alin. (1) din Actul constitutiv.

Pârâta, Direcția Generală a Finanțelor Publice A., prin recursul său a solicitat modificarea în parte a sentinței atacate în sensul admiterii excepțiilor formulate, reiterând excepția lipsei calității de reprezentant raportat la faptul că acțiunea a fost formulată de o persoană care nu are calitatea de reprezentant al S.C. S. 2003 S.A.

Se arată că, prima instanță în mod greșit a respins excepția pe motiv că d-ul avocat U. D. V. a fost împuternicit special de către Ministerul Finanțelor Publice.

În conformitate cu prevederile art. 5 din O.U.G. nr. 30/2012 "în litigiile aflate pe rolul instanțelor judecătorești la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, statul este reprezentat, până la finalizarea acestora, de către Ministerul Sănătății."

Având în vedere prevederile legale mai sus menționate rezultă faptul că acțiunea în contencios a fost formulată de o persoană care nu avea calitatea de reprezentant al societății.

În ceea ce privește adresa nr._/18.04.2012 emisă de Ministerul Sănătății - Direcția Juridică și C. se învederează faptul că prin aceasta Direcția Juridică din cadrul Ministerului Sănătății își exprimă doar acordul ca S.C. S. 2003 S.A. să încheie un contract de reprezentare juridică cu d-ul avocat U. V. loan D. din Baroul A. și nicidecum de a transmite dreptul de reprezentare în litigiile aflate pe rolul instanțelor judecătorești.

În subsidiar, chiar și în condițiile în care s-ar accepta că prin adresa nr._/18.04.2012 emisă de Ministerul Sănătății - Direcția Juridică și C. s-ar fi transmis dreptul de reprezentare al societății de la Ministerul Sănătății la d-ul avocat U. V. loan D. din Baroul A., se învederează faptul că acesta a fost efectuat după împlinirea termenului de 6 luni stabilit de Legea nr. 554/2004 pentru formularea acțiunii în contencios administrativ.

Se mai arată că, prima instanța în mod greșit a omis să se pronunțe asupra excepției tardivității formulării acțiunii în contencios administrativ.

Astfel, la momentul efectuării acțiunii în contencios administrativ acțiunea a fost formulată de o persoană care nu avea calitatea de reprezentant al societății contestatare iar eventuala confirmare a calității de reprezentant al societății a avut loc tardiv cu depășirea termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, motiv pentru care invocă și tardivitatea formulării acțiunii în contencios administrativ.

"Termenul de introducere a acțiunii: (1) Cererile prin care se solicită anularea unui act administrativ individual, a unui contract administrativ, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei cauzate se pot introduce în termen de 6 luni de la: a) data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă.

Reclamanta – recurentă S.C. S. 2003 S.A. A. a formulat întâmpinare la recursul declarat de către pârâtă solicitând respingerea recursului ca nefondat, arătând că, pentru a înlătura orice echivoc cum este cel susținut în mod greșit prin primul motiv de recurs, a susținut în fața primei instanțe diferența între mandatul dat lui U. V. I. în calitate de avocat și o altă formă de reprezentare convențională a reclamantei recurente S.C. S. 2003 S.A. A..

În consecință, solicită respingerea alegației că s-ar fi încheiat între U. V. I. și recurentă un contract de reprezentare juridică fără dreptul său de a o reprezenta pe reclamantă pe rolul instanțelor judecătorești.

În concluzie, prevalează calitatea sa de avocat în temeiul art. 68 alin 1 V. C.civ și în sensul continuității mandatului său prin motivarea și susținerea prezentului recurs, adresa 466/18.08.2012 făcând o distincție clară între calitatea de reprezentant al reclamantei recurente, respectiv de avocat în dosarul_ .

Asupra tardivității, se arată că, acțiunea în anulare a actului administrativ individual s-a introdus în termenul de 6 luni de zile de la data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă și nu după împlinirea acestei perioade, fiind evident că ceea ce reclamanta ar trebui să socotească lipsește din calculul pe care trebuie să-l facă. Decizia nr.2/08.12.2011 a fost înregistrată sub numărul 764/15.12.2011. Acțiunea judecătorească a fost înregistrată la 12.06.2012, deci cu câteva zile înainte ca să se împlinească termenul de 6 luni prevăzut de lege.

Prin întâmpinarea formulată la recursul declarat de reclamantă, pârâta Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice T. – Administrația Județeană a Finanțelor Publice A. a solicitat respingerea recursului ca fiind netemeinic și nelegal, reiterând în esență motivele invocate în fața primei instanțe.

Analizând hotărârea recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, a probelor administrate și a dispozițiilor legale incidente, inclusiv art. 304¹ Cod procedură civilă, și văzând că nu sunt incidente disp. Art. 306 alin. 2 C. pr. Civilă, instanța constată că recursurile formulate sunt neîntemeiate, urmând a fi respinse, după cum urmează:

Analizând recursul declarat de pârâta Direcția Generală a Finanțelor Publice A., prin care solicită modificarea în parte a sentinței atacate în sensul admiterii excepțiilor formulate, reiterând excepția lipsei calității de reprezentant raportat la faptul că acțiunea a fost formulată de o persoană care nu are calitatea de reprezentant al S.C. S. 2003 S.A., instanța constată că în speță există acordul ordonatorului principal de credite (Ministerul Sănătății) pentru reprezentarea reclamantei de către Cabinetul de avocatură V. I. D. U. din A..

Având în vedere că reclamanta nu are angajat consilier juridic, în speță se aplică disp. art. I alin. 3 din O.U.G nr. 26/2012, care stipulează că ,,(1) Autoritățile și instituțiile publice ale administrației publice centrale și locale, indiferent de modul de finanțare și subordonare, societățile naționale, companiile naționale și societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum și regiile autonome care au în structura organizatorică personal propriu de specialitate juridică nu pot achiziționa servicii juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare…. (3) În situații temeinic justificate, în care activitățile juridice de consultanță, de asistență și/sau de reprezentare, necesare societăților naționale, companiilor naționale și societăților comerciale, precum și regiilor autonome prevăzute la alin. (1), nu se pot asigura de către personalul de specialitate juridică angajat în aceste entități, pot fi achiziționate servicii de această natură, în condițiile legii, numai cu aprobarea și mandatarea reprezentanților statului sau unităților administrativ-teritoriale în organele de conducere ale acestora:

a) de către ordonatorul principal de credite coordonator, în cazul celor la care statul este acționar integral sau majoritar.

Dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 30/2012, invocate de către pârâtă nu interzic Ministerului Sănătății, în calitatea sa de ordonator principal de credite să apeleze la serviciile juridice ale unui avocat.

Reclamanta recurentă S.C. S. 2003 S.A., prin motivele de recurs a solicitat casarea în întregime a sentinței pronunțate, anularea Deciziei nr. 2/08.12.2011, a Procesului - verbal de control financiar nr. 1045/10.07.2009 și a Dispoziției nr. 6723/14.07.2009, emisa de D.G.F.P. A. - A.I.F., invocând că, motivul de casare, este aplicarea greșita a Legii nr.26/1990, cu aplicarea art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, motiv ce nu poate fi primit de către curte, întrucât motivele de casare sunt prevăzute expres și limitativ de disp. art. 304 pct. 1-5 C. pr. civilă, iar eventuala aplicare greșită a legii este motiv de modificare a hotărârii, prev. De art. 304 pct. 9 C. pr. civilă și nicidecum de casare a acesteia, cum greșit interpretează reclamanta.

În ceea ce privește contractul de performanță (mandat), reclamanta arată că legea nu stipulează imperativ, cine are inițiativa încheierii unui astfel de contract, Adunarea G. a Acționarilor, având obligația desemnării unui reprezentant și aprobării obiectivelor și criteriilor de performanță, prin bugetul de venituri si cheltuieli, neputându-se imputa directorilor societății neîncheierea unui astfel de contract.

Curtea constată că, dispozițiile O.U.G. nr.79/2008 privind măsurile economico-financiare la nivelul operatorilor economici, în vigoare pentru perioada supusă controlului, stabilesc că eficiența unui operator economic depinde, în mod determinant de performanța managementului acestuia, de corecta implementare în funcționarea societății a mecanismelor de bună guvernare, reguli clare cu privire la modalitatea încheierii contractului de mandat, menținând obligativitatea încheierii lui și la modul de remunerare a directorului dar și a celorlalți reprezentanți ai statului care asigură conducerea societății cu capital integral de stat.

Același prevederi erau cuprinse și în disp. art. 4 și urm. Din O. U. G. nr. 79 din 31 mai 2001 privind întărirea disciplinei economico-financiare și alte dispoziții cu caracter financiar, act normativ în vigoare din 2001, respectiv ,,Art. 4 (1) Conducerea agenților economici prevăzuți la art. 1 se asigură de către persoane fizice în baza unui contract de performanță, anexă la contractul individual de muncă, încheiat în condițiile prezentei ordonanțe de urgență….(3) La nivelul agentului economic, în contractul de performanță, în afara indicatorilor de performanță se prevăd în mod obligatoriu obiective și criterii cuantificate privind reducerea creanțelor și plăților restante, a pierderilor înregistrate, precum și creșterea productivității muncii, calculată potrivit prevederilor art. 3 alin. (1). Contractul de performanță se revizuiește anual.

ART. 9 alin. 1 din același act normative prevedea că ,,(1) Pentru conducătorul agentului economic și pentru celelalte persoane care ocupă funcții de conducere în cadrul agenților economici drepturile salariale se acordă integral, în fiecare lună, numai dacă criteriile de performanță, inclusiv programul de reducere a plăților restante în prețuri comparabile, sunt îndeplinite cumulat de la începutul anului’’.

În prezent prin O.U.G. nr.109 din 30 noiembrie 2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, publicată în Monitorul Oficial nr. 883 din 14 decembrie 2011, legiuitorul stabilește reguli clare cu privire la modalitatea încheierii contractului de mandat, menținând obligativitatea încheierii lui și la modul de remunerare a directorului dar și a celorlalți reprezentanți ai statului care asigură conducerea societății cu capital integral de stat, cum este cazul în speță.

Conform dispozițiilor legale arătate mai sus drepturile salariale ale conductorului unități și celorlalte persoane cu funcții de conducere se acordă integral, în fiecare lună, numai dacă criteriile de performanță, inclusiv programul de reducere a plăților restante în prețuri comparabile sunt îndeplinite cumulat. În speță, reclamanta înregistra pierderi în fiecare an fiscal.

Apărarea reclamantei conform căreia actul constitutiv nu prevedea încheierea unui contract de mandat, excede dispozițiilor legale arătate mai sus, dispoziții ce sunt mai presus decât orice act constitutiv sau statut.

Instanța ca și organul de control analizează efectele pe care le-a produs lipsa unui astfel de contract de performanță și nicidecum cine trebuia să-l întocmească, sau motivele pentru care nu s-a întocmit.

Se menționează că, reclamanta S.C. S. 2003 S.A. se află în administrare specială instituită prin Ordinul Ministerului Sănătății Publice nr. 1907/2008 (Anexa nr.5), iar conform prevederilor art. 184 din H.G. nr. 577/2002 criteriile și obiectivele de performanță trebuiau adaptate mandatului primit de către administratorul special, însă perioada controlului a vizat anii 2004-2008, iar eficiența unui operator economic depinde, în mod determinant de performanța managementului acestuia, de corecta implementare în funcționarea societății a mecanismelor de bună guvernare,

Datorită lipsei unui contract de performanță și ulterior a unui contract de mandat încheiat între societate reprezentată prin consiliul de administrație și directorul general al acesteia, salarizarea conducătorului și a celorlalte persoane cu funcții de conducere s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor art. 4 și art. 9 din O.U.G nr. 79/2008, și a art. 2 din O.U.G nr. 79/2008 privind măsurile economico-financiare la nivelul unor operatori economici, neexistând nici un control asupra modului de stabilire și de plată a indemnizațiilor încasate.

În ceea ce privește constatarea plății nelegale a remunerațiilor acordate acționarilor/reprezentanților acționarilor pentru participarea la ședințele A.G.A. în perioada 2004-2008, în sumă de 183.541 lei, a indemnizațiilor acordate membrilor consiliului de administrație și cenzorilor, deoarece stabilirea și plata acestor sume de bani nu are o bază legală, întrucât remunerațiile nu au fost stabilite printr-o Hotărâre de Guvern cum cere legea în situația unui operator economic care are ca acționar unic Statul, ci, în mod unilateral prin Actul Constitutiv al S.C. S. 2003 S.A., soluția instanței de fond este legală, Curtea reținând în plus și următoarea motivare.

Hotărârea Adunării Generale a Acționarilor nr. 4 din data de 29.10.2003 invocată de către reclamantă și în baza căreia aceasta arată, că s-ar fi făcut plata acestor indemnizații, a fost publicată în Monitorul Oficial la data de 29.08.2005, dată până la care organul fiscal a calculat indemnizațiile încasate și de la care de altfel această hotărâre produce efecte, conform disp. art. 16 pct. (5) și (6) din H.G nr. 1037 din 28 august 2003, privind înființarea Societății Comerciale "S. 2003" - S.A., care prevăd că (5) ,,Pentru a fi opozabile terților hotărârile adunării generale a acționarilor vor fi depuse în termen de 15 zile la oficiul registrului comerțului pentru a fi menționate în extras în registru și publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a’’, 6) Hotărârile adunării generale a acționarilor nu vor putea fi executate înainte de aducerea la îndeplinire a formalităților prevăzute la alin. (1) - (5).

Aceiași obligativitate de publicare a hotărârilor A.G.A în Monitorul Oficial este prevăzută și de disp. art. 131 pct. 4 din Legea cadru nr. 31/1990, a societăților comerciale, lege ce se aplică și reclamantei.

Faptul că Ministerul Sănătății nu a avut obiecțiuni cu privire la cuantumul acestor indemnizații și că ar fi achiesat la punctul de vedere exprimat de către reclamantă prin Adresele emise sub nr. MC/6930/01.06.2005 și nr. EN/5060/12.08.2005 nu conferă legitimitate plăților făcute anterior, deoarece nu a existat transparență în cheltuirea banului public, cum corect a reținut și instanța de fond.

Apărarea reclamantei conform căreia publicitatea întregii activității nu interzice plata indemnizațiilor și că instanța de fond a ignorat confidențialitatea salariilor și a indemnizațiilor primite conform art. 158 din Codul Muncii, este în afara dispozițiilor legale arătate mai sus cu privire la publicitatea tuturor hotărârilor A.G.A care se iau în legătură cu activitatea societății și cu gestionarea fondurilor acesteia, fără excepție.

Dacă legiuitorul ar fi vrut să scutească de la publicare hotărârile A.G.A care se referă la plata salariilor și a indemnizațiilor persoanelor din conducerea societății ar fi făcut-o în mod expres.

În ceea ce privește plata indemnizației acordată secretarului Consiliului de Administrație la nivelul unui salariu și jumătate pe fabrică, reclamanta arată că indemnizația acestuia nu a fost stabilită prin hotărârea Adunării Generale a Acționarilor nr. 4 din data de 29.10.2003, cum greșit a reținut instanța de fond, ci prin Hotărârea Consiliului de Administrație nr. 10 din data de 18.02.2004 (fila 69 dosar fond), hotărâre ce nu trebuia publicată în Monitorul Oficial, apărare ce nu poate fi primită de către Curte, întrucât numirea membrilor Consiliului de Administrație și a secretarului s-a făcut prin hotărârea Adunării Generale a Acționarilor nr. 4 din data de 29.10.2003, pct. 1, aflată la fila 28 dosar fond, hotărâre ce nu produce efecte datorită nepublicării sale în M.O., conform celor arătate mai sus, astfel că orice hotărâre ulterioară în ceea ce-l privește pe secretarul Consiliului de Administrație al societății este caducă.

Constatând așadar neîntemeiate recursurile, Curtea urmează a-le respinge, în conformitate cu dispozițiile art.312 alin.1 Cod procedură civilă.

Văzând că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge recursurile declarate de reclamanta S.C. S. 2003 S.A. A. și pârâta Direcția Generală a Finanțelor Publice A. împotriva sentinței civile nr.5150/22.XI.2012 pronunțată de Tribunalul A. în dosar nr._ .

Fără cheltuieli de judecată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 04.X.2013.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

M. BACĂU C. D. O. M. C. D.

GREFIER,

M. T.

RED:M.B./28.10.2013

TEHNORED:M.T./29.10.13

2.ex./SM/

Primă instanță:Tribunalul A.

Judecător – L. J.

← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 733/2013....		Pretentii. Decizia nr. 578/2013. Curtea de Apel TIMIŞOARA →

Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 9047/2013. Curtea de Apel TIMIŞOARA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 9047/2013. Curtea de Apel TIMIŞOARA