ICCJ. Decizia nr. 3685/2008. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3685/2008
Dosar nr. 10705/1/2006
Şedinţa publică din 24 octombrie 2008
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bacău sub nr. 6847 din 15 noiembrie 2005, reclamantul C.L. al comunei Răcăciuni, judeţul Bacău, a chemat în judecată pârâţii Agenţia S.A.P.A.R.D. Bucureşti şi pe directorul general al acesteia, S.S. în contradictoriu cu care a solicitat anularea deciziei nr. 571 din 24 august 2005 a Agenţiei S.A.P.A.R.D.
În motivarea acţiunii, reclamantul a arătat că în baza prevederilor Legii nr. 316/2001 şi ale OUG nr. 142/2000, a încheiat cu pârâta Agenţia S.A.P.A.R.D. contractul de finanţare nr. C 211101400001 din 19 februarie 2003, contract ale cărui faze s-au derulat sub controlul pârâtei.
S-a susţinut că Decizia contestată nu respectă dispoziţiile art. 180(5) C. proCod Fiscal, în sensul că nu este semnată de către directorul general al organului competent la nivel central.
Pentru termenul din 20 februarie 2006 reclamantul şi-a restrâns acţiunea în ceea ce priveşte părţile, în sensul că a chemat în judecată ca pârâtă doar Agenţia S.A.P.A.R.D.
La termenul din 13 martie2006 s-a dispus citarea în cauză, în calitate de pârâtă, a A.P.D.R.P., înfiinţată prin reorganizarea Agenţiei S.A.P.A.R.D. (care s-a desfiinţat), potrivit dispoziţiilor OUG nr. 13/2006.
Prin sentinţa civilă nr. 89 din 19 aprilie 2006, Curtea de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ a admis acţiunea formulată de reclamantul C.L. al comunei Răcăciuni, judeţul Bacău, împotriva pârâtei A.P.D.R.P.– înfiinţată prin reorganizarea Agenţiei S.A.P.A.R.D., astfel cum a fost restrânsă.
A anulat Decizia nr. 571 din 24 august 2005 a Agenţiei S.A.P.A.R.D. şi procesul-verbal de control nr. 9322 din 1 iulie 2005 întocmit de comisia constituită la nivelul Agenţiei S.A.P.A.R.D.
Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că faptele constatate de Agenţia S.A.P.A.R.D. nu pot fi calificate ca neregularităţi, întrucât OG nr. 79/2003 nu este aplicabilă în ceea ce priveşte semnificaţia termenului de „neregulă" (art. 2 lit. d)). Ordonanţa a intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 2004, ulterior atât datei la care a fost încheiat contractul cadru de finanţare, cât şi datelor când s-au depus ofertele pentru contractul de proiectare şi când acestea au fost evaluate prin licitaţie.
Instanţa de fond a reţinut că faptele contestate de Agenţia S.A.P.A.R.D. nu pot fi calificate ca neregularităţi, în condiţiile în care nu s-a dovedit că încălcarea acordului a avut ca efect prejudicierea comunităţii, cu atât mai mult cu cât s-au executat lucrările pentru care s-a acordat finanţarea, lucrări ce au fost realizate pe baza proiectului realizat de SC C.R. SRL Bacău fără participarea expertului G.N.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termenul prevăzut de lege pârâta A.P.D.R.P., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei instanţei de fond, în sensul respingerii acţiunii şi menţinerea Deciziei nr. 571 din 24 august 2005 emisă de Agenţia S.A.P.A.R.D.
Recurenta a invocat motivul de modificare a hotărârii prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., respectiv „când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii", precum şi cel prevăzut de art. 3041 C. proc. civ., hotărârea pronunţată fiind lipsită de calea de atac a apelului, astfel că instanţa poate să examineze cauza sub toate aspectele.
Ca un prim motiv de recurs, recurenta-pârâtă critică sentinţa sub aspectul greşitei reţineri a situaţiei de fapt, atât în privinţa „Manualului de reguli şi proceduri pentru contractele de achiziţii publice de servicii, bunuri şi lucrări", cât şi a modalităţii de departajare a firmelor participante la licitaţie.
Instanţa de fond, susţine recurentul, a reţinut din înscrisurile depuse la dosar, că expertul N.G. avea statut de personal contractul şi nu de funcţionar public, făcând astfel o interpretare restrictivă a art. 9.3 al paragrafului 9 (conflictul de interese) din Formularul G 3 – A.C.P. 1.11 (condiţii generale pentru contractele de servicii) – fapt ce contravine exprimării acestui text normativ şi în acest fel instanţa a făcut o distincţie pe care legiuitorul nu a stabilit-o în reglementarea sa.
Precizează recurenta că instanţa de fond a interpretat în mod greşit textul art. 9.3, apreciind că nu conţine o dispoziţie imperativă folosind sintagma „de regulă" (textul art. 9.3 conţine sintagma de „ca regulă generală").
Sub un alt aspect, recurenta critică hotărârea pentru greşita interpretare că în speţă nu a avut loc nici o prejudiciere, întrucât s-a produs ipoteza a doua a textului normativ analizat, pct. 5 A 131 b din secţiunea F a acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi C.C.E. , aprobat prin Legea nr. 316/2001, respectiv a avut loc un efect de prejudiciere asupra unui punct nejustificat de cheltuială.
Arată recurenta că instanţa de fond nu a făcut o corectă interpretare a tuturor normelor incidente finanţării unui proiect prin programul S.A.P.A.R.D., inclusiv a contractului de finanţare care prevede sancţiunea restituirii finanţării pentru nerespectarea regulilor de achiziţii publice.
În fine, sub un alt motiv de recurs, recurenta critică sentinţa primei instanţe pentru greşita reţinere că OG nr. 79/2003 nu este aplicabilă în ceea ce priveşte semnificaţia termenului de „neregulă".
Astfel, se susţine că în raport cu durata de valabilitate a contractului de finanţare, în decursul căreia se efectuează controale aprofundate de către departamente şi organisme abilitate în acest sens, OG nr. 79/2003 este incidentă prin prisma principiului de imediată aplicare a legii.
Intimatul - reclamat C.L. al comunei Răcăciuni, judeţul Bacău a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond care a fost adoptată în litera şi spiritul legii, iar motivele de recurs sunt neîntemeiate şi fără suport legal.
Prin încheierea din 24 noiembrie 2006, în baza prevederilor art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. a fost suspendată judecarea cauzei.
În temeiul art. 245 alin. (1) C. proc. civ., la cererea recurentei, s-a dispus repunerea cauzei pe rol, având în vedere comunicarea ordonanţei din 14 decembrie 2007 emisă de M.P. – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – D.N.A. – S.T. Bacău în dosarul nr. 91/P/2006.
Analizând hotărârea recurată prin prisma criticilor formulate, precum şi sub toate aspectele conform art. 304 C. proc. civ., Curtea constată următoarele:
Între Agenţia S.A.P.A.R.D., în calitate de autoritate contractantă şi C.L. al comunei Răcăciuni, judeţul Bacău, în calitate de beneficiar, la data de 19 februarie 2003 s-a încheiat contractul, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru realizarea proiectului „Reabilitare drum comunal DC 110, Km .0+000-8-500, Răcăciuni – Fundu Răcăciuni, comuna Răcăciuni".
Programul S.A.P.A.R.D., prin care sunt alocate fonduri nerambursabile din partea Comunităţii Europene şi din partea statului român stabileşte reguli şi obligaţii atât în relaţia Agenţia S.A.P.A.R.D. – Comunitatea Europeană, cât şi în raportul S.A.P.A.R.D. – beneficiarul fondului.
Pe baza manualului de instrucţiuni al Comisiei Europene „Contracte de bunuri, servicii şi lucrări încheiate în cadrul cooperării comunitare pentru terţe ţări" este elaborat „Manualul de reguli şi proceduri pentru contractele de achiziţii publice, de servicii, bunuri şi lucrări", consacrat şi impus prin Legea nr. 316/ 2001, constituind Anexa IV la contractul de finanţare, care stabileşte procedura pentru adjudecarea contractelor de achiziţii de bunuri, servicii şi lucrări.
Este real că la dosar s-a depus extras din Ediţia 2 – versiunea 010 a Manualului de achiziţii, însă aşa cum s-a arătat conform art. 6 din contract, versiunea 009 autorizată la data de 20 iunie2002 prevede la art. 9.3 al paragrafului 9 (conflictul de interese) din Formularul G3 - ACP 1 noiembrie (condiţii generale pentru contractele de servicii) „ca regulă generală, funcţionarii sau alte persoane din administraţia publică a ţării beneficiare, indiferent de situaţia lor administrativă, nu vor fi angajaţi ca experţi în contracte finanţate de Comunitatea Europeană în ţara beneficiară".
Beneficiarul finanţării nerambursabile, reclamanta în cauză a avut cunoştinţă de manualul versiunea 2002, care a fost utilizat în cadrul licitaţiei de atribuire a lucrărilor de proiectare, iar formularul G3 – ACP 1.22 a fost aprobat prin Hotărârea C.L. din 6 aprilie2003.
Încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractuale referitoare la respectarea art. 9 conflictul de interese, alin. (9), pct. 3 din manual, conduce implicit la încălcarea acordurilor de finanţare anuală, fiind necesar în acest sens să se facă aplicarea prevederilor art. 14 alin. (2) pct. 2 si pct. 8 din Secţiunea A din Legea nr. 316/2001.
Intimatului-reclamant i s-a reproşat că este răspunzător de faptul că nu a identificat şi nu a înlăturat situaţia de conflict de interese în care s-a aflat expertul-cheie G.N. de la firma adjudecatară pentru realizarea proiectului tehnic, cu menţiunea că acest expert este angajat în administraţia publică.
Recurenta susţine întemeiat că neregularitatea constă pe de o parte, în faptul că pe listele cheie a figurat expertul G.N. care era incompatibil, fiind funcţionar în cadrul administraţiei publice locale, iar pe de altă parte G.N., expert cheie IV, nu a participat la elaborarea proiectului şi nici nu a fost înlocuit cu alt expert.
Deşi nu se neagă faptul că a existat o neregularitate, ca o încălcare a prevederilor acordului multianual de finanţare aprobat prin Legea nr. 316/2001, se reţine totuşi că este necesar ca încălcarea să aibă ca efect prejudicierea comunităţii (uniunii) sau a unui punct nejustificat de cheltuială.
Or, în cauză a avut loc o prejudiciere asupra unui punct de cheltuială, conform pct. 5 A 131 b din secţiunea F a din acordul multianual de finanţare dintre Guvernul României şi C.C.E., care face referire la noţiunea de fraudă.
Prin Ordonanţa din 14 decembrie 2007 în Dosarul nr. 91/P/2005 D.N.A. – serviciul teritorial Bacău s-a reţinut că din cercetările efectuate s-a stabilit că administratorul firmei SC R.C. SRL Bacău a dat dispoziţie secretarei firmei să semneze în numele lui G.N. declaraţii de disponibilitate şi exclusivitate, C.V., state de plată, contract de muncă şi decizii de desfacere a contractului de muncă, întrucât expertul şi-a dat acordul în acest sens, iar lucrările sunt urgente.
În baza cercetărilor efectuate s-a reţinut astfel de procuror, că CV - ul şi declaraţia de exclusivitate şi disponibilitate depuse la ofertă de SC R.C. SRL Bacău în baza căreia a câştigat licitaţia de prestare de servicii pentru expertul cheie G.N., sunt semnate de o altă persoană.
De asemenea, s-au constatat şi alte nereguli privind declaraţiile de exclusivitate şi disponibilitate, precum şi documentele contestate ca fiind false, fiind indicat în mod expres contractul de muncă G.N., Decizia desfacere contract de muncă pentru aceeaşi persoană, state de plată al firmei adjudecatare, declaraţii de exclusivitate şi disponibilitate, C.V.
Urmare adresei prin care a fost înaintată Ordonanţa nr. 91/P/2007 organul de cercetare penală a comunicat recurentei Anexa I cu documentele constatate ca fiind false.
Se constată că deşi conform prevederilor art. 11 pct. 1 lit. b), art. 249-2491 cu referire la art. 10 lit. b) C. proc. pen., art. 181, art. 91 C. pen., art. 228 şi art. 10 lit. a) C. proc. pen. s-a dispus prin ordonanţă scoaterea de sub urmărire penală faţă de administratorul firmei SC R.C. SRL Bacău, pentru infracţiunile prevăzute de art. 181 pct. 1 din Legea nr. 78/2000, art. 215 alin. (1), alin. (2), alin. (3) şi art. 31 alin. (2) cu referire la art. 290 C. pen., toate în concurs real de infracţiuni conform art. 33 lit. a) C. pen., şi aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ s-a reţinut că fapta există, prin folosirea unor documente false în vederea participării la licitaţia pentru obţinerea contractului de achiziţii publice de servicii.
În sensul art. 14 alin. (1) lit. k) din Anexa 1 la contractul de finanţare, cheltuielile făcute cu nerespectarea procedurii de achiziţie publică sunt neeligibile, fiind alocate fonduri necuvenite prin programul S.A.P.A.R.D., iar în conformitate cu art. 17 alin. (3) din contract, autoritatea contractuală va solicita beneficiarului înapoierea sumelor plătite.
Nu are relevanţă pentru derularea procedurii de recuperare a sumelor utilizate necorespunzător, faptul că proiectul a fost executat, respectiv că s-au executat lucrările pentru care s-a acordat finanţarea, aşa cum în mod corect a reţinut recurenta în motivele sale de recurs, în raport de prevederile contractului de finanţare şi a prevederilor OG nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător, a Legii nr. 316/2001 privind ratificarea acordului multianual de finanţare prin procedura descoperirii de neregularităţi şi de recuperare a sumelor aferente în perioada de valabilitate a contractului de finanţare.
În raport de aceste considerente, se constată că subzistă sancţiunea restituirii finanţării, astfel cum este stabilită de către clauzele contractului de finanţare pentru nerespectarea regulilor de achiziţii publice, iar actele administrative atacate au fost emise cu respectarea prevederilor legale în vigoare, motiv pentru care criticile formulate de recurentă fiind întemeiate, în baza prevederilor art. 312 C. proc. civ., recursul va fi admis şi se va modifica în tot sentinţa atacată în sensul respingerii acţiunii formulate de beneficiarul finanţării S.A.P.A.R.D., respectiv reclamantul - intimat C.L. Răcăciuni, ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinţei civile nr. 89 din 19 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ.
Modifică sentinţa atacată în sensul că respinge acţiunea formulată de C.L. al comunei Răcăciuni, judeţul Bacău, ca nefondată.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 octombrie 2008.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3684/2008. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 3690/2008. Contencios. Refuz acordare... → |
|---|
