ICCJ. Decizia nr. 3926/2011. Contencios

Decizii ICCJ 2011 (Contencios administrativ)

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanții SC S. SRL, C.D.M., C.A., au solicitat, în contradictoriu cu pârâta C.N.V.M., anularea Deciziei nr. 1986 din 15 octombrie 2008 emisă de aceasta din urmă, prin care s-a dispus aprobarea documentului de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA inițială de M.S.H. A.G. și, pe cale de consecință, anularea ofertei publice de preluare obligatorie.

în motivarea acțiunii reclamanții au susținut principale de nelegalitate a deciziei C.N.V.M. de aprobare a documentului de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA, pentru un număr de acțiuni reprezentând 64,01 % din capitalul social, astfel:

- primul motiv vizează încălcarea dispozițiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 a Pieței de Capital întrucât, din dispozițiile acestei norme, rezultă că inițiatorul ofertei publice de preluare obligatorie, trebuie să fie obligatoriu un acționar deci o persoană care deține cel puțin o acțiune, nefiind permisă prelucrarea de către un terț sau un grup de persoane.

- al doilea aspect privește conținutul pe fond al deciziei C.N.V.M. contestate, care conține inadvertențe de natură a afecta drepturile acționarilor minoritari.

în continuare arată reclamanta, acționarul E.P.S.L. deține 28,13 % din capitalul social al emitentului iar inițiatorul ofertei M.S. AG nu deține nicio acțiune la emitentul SC C. SA. Diferența dintre numărul de acțiuni deținute de reclamanți la data de 14 octombrie 2008 ca urmare a majorării de capital și numărul de acțiuni care fac obiectul ofertei determină pentru reclamanți un prejudiciu constând în neplata valorii acțiunilor care nu fac obiectul ofertei publice de preluare obligatorie.

Prin întâmpinarea formulată, pârâta a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

S-au formulat cerere de intervenție în interesul propriu de către intervenienții SC A.M.H. AG și SC E.P.S.L., iar prin încheiere de ședință din data de 30 aprilie 2009, instanța le-a admis în principiu calificându-le ca cereri de intervenție accesorii în interesul pârâtei.

în baza art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 pârâta a depus la dosar decizia contestată și actele care au stat la baza emiterii în ședința publică din 11 iunie 2009.

La dosar reclamanții și intervenienții au depus acte, iar în termenul de amânare a pronunțării ambele părți au depus concluzii scrise.

Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3743 din 5 noiembrie 2009, a respins acțiunea formulată de reclamanții SC S. SRL, C.D.M., C.A., în contradictoriu cu pârâta C.N.V.M., ca neîntemeiată.

Totodată, a admis cererile de intervenție formulate în interesul pârâtei a intervenienților SC A.M.H. AG și SC E.P.S.L., în sensul că respinge acțiunea reclamantei.

Pentru a se pronunța, prima instanță, a reținut, în raport de actele depuse și de susținerile părților următoarele:

în ceea ce privește primul motiv de nelegalitate a deciziei C.N.V.M. instanța a constat că nu este întemeiat, în sensul că persoana care a inițiat procedura de preluare nu avea dreptul sa o facă pe motiv că era un terț străin de procedură în sensul că nu avea calitatea de acționar, în cauză fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Prin Decizia nr. 1986 din 15 octombrie 2008, C.N.V.M. a aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC C. SA Constanța inițiată de către M.S.H. AG, ofertă cu următoarele caracteristici:

- numărul de acțiuni care fac obiectul ofertei este 2.829.870 acțiuni, reprezentând 64,01 % din capitalul social;

- valoare nominală: 2,5 lei/acțiune.

- prețul de cumpărare este de: 55 lei/acțiune.

- perioada de derulare: 22 octombrie 2008 - 11 noiembrie 2008

- intermediarul ofertei: S.S.I.F. H.T.I.V.M. SA

- locurile de subscriere: la sediul oricărui intermediar autorizat de C.N.V.M.

La art. 3 al acestei decizii se precizează că oferta publică de preluare se va derula cu utilizarea exclusivă a sistemelor pieței pe care se tranzacționează acțiunile SC C. SA Constanta permițând astfel accesul neîngrădit și nelimitat al tuturor potențialelor vânzători (persoane fizice și juridice) fără a se determina în vreun fel persoanele cărora le este adresată, asigurându-se posibilități egale de receptare.

Instanța a mai constat că,în ședința A.G.E.A. din data 25 august 2008 a SC C. SA CONSTANȚA s-a aprobat modificarea actului constitutiv, delegându-se C.A. atribuția de a decide majorarea capitalului social, până la un plafon maxim egal cu valoarea a jumătate din capitalul social subscris al societății, existent în momentul autorizării, în forma și condițiile pe care le va considera necesare și oportune pentru societate, pentru o perioadă de un an.

Această hotărâre a fost înregistrată la O.R.C. prin OM nr. 50367 din 28 august 2008.

în data de 26 august 2008, ca urmare a delegării primite, Consiliul de Administrație a hotărât majorarea capitalului social al SC C. SA CONSTANȚA, prin aport în numerar sau prin compensarea unor creanțe certe, lichide, exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia, de la valoarea de 11.052.255 lei la valoarea de 16.578.382,5 lei, prin emiterea unui număr de 2.210.451 acțiuni la valoarea nominală de 2,5 lei/acțiune (Hotărârea nr. 1 din 26 august 2008). în aceeași ședință a C.A. s-a prevăzut faptul că:

- acționarii pot subscrie proporțional cu cota de participare la capitalul social, respectiv pentru subscrierea unei acțiuni erau necesare două drepturi de preferință;

- ulterior finalizării perioadei de subscriere, C.A. va hotărî în legătură cu acțiunile rămase nesubscrise și va stabili valoarea cu care se va majora capitalul social.

Hotărârea C.A. de majorare a capitalului social (M. Of. nr. 4823/02.09.2008). Termenul pentru exercitarea dreptului de preferință a fost de 30 de zile de la data publicării hotărârii în M. Of.

Raportul curent aferent convocării C.A. din data de 26 august 2008 nu fost transmis la C.N.V.M. si nici la operatorul de piață.

în data de 01 octombrie 2008, reclamanta a transmis la C.N.V.M. si operatorului de piața un raport curent aferent hotărârii C.A. din data de 26 august 2008, potrivit căruia acționarii societății își pot exercita dreptul de preferință până la data de 10 octombrie 2008.

Tranzacția prin care E.P.S.L. a depășit 33 % din drepturile de vot asupra emitentului a fost realizată în data de 10 iulie 2008. Astfel, E.P.S.L. a dobândit pachetul de 1.591.032 acțiuni (35,989 %) ca urmare a tranzacțiilor pe piața R. din perioada 07 iulie 2008 - 10 iulie 2008, la prețuri cuprinse între 46 lei/acțiune și 55 lei/acțiune (vânzători E.C.E., E.C.B.F.

Având în vedere tranzacțiile efectuate pe piața de capital în data de 07 iulie 2008 în urma cărora E.P.S.L. a ajuns să dețină un număr de 1.591.032 acțiuni, reprezentând 35,989 % din capitalul social, E.P.S.L. a fost notificată asupra incidenței prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Prin adresa nr. DGS/18578 din 18 iulie 2008, C.N.V.M. a notificat E.P.S.L. și societatea emitentă cu privire la obligația respectării dispozițiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004, iar prin adresa înregistrată la C.N.V.M. sub nr. 37362 din 15 septembrie 2008, S.S.I.F. H.T.I.V.M. a adus la cunoștința C.N.V.M. faptul că documentația aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA este în lucru și că aceasta va fi depusă la C.N.V.M. în cel mai scurt timp posibil.

în data de 17 septembrie 2008, S.S.I.F. H.T.I.V.M. a depus la C.N.V.M. documentația aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA.

Anterior aprobării documentului de ofertă, prin adresa înregistrată la C.N.V.M. sub nr. 40300 din 08 octombrie 2008, intermediarul ofertei a transmis la C.N.V.M. declarația M.S.H. AG. conform căreia își menținea intenția derulării ofertei publice de preluare obligatorie a SC C. SA în condițiile în care se afla în derulare operațiunea de majorare a capitalului social al societarii emitente, aprobata în ședința C.A. din data de 26 august 2008.

în raport de această situație de fapt care a precedat și determinat în mod obiectiv emiterea deciziei din 15 octombrie 2008 prin care s-a dispus aprobarea ofertei publice de preluare obligatorie, instanța apreciază pentru următoarele considerente că decizia contestată este legal emisă, reclamanții neavând drepturi recunoscute de lege vătămate, decizia fiind legală în raport de dispozițiile regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006 și conform dispozițiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Conform dispozițiile art. 203 din legea nr. 297/2004 și art. 66 din Regulamentul nr. 1/2006 subiectul obligației de a efectua o ofertă publică de preluare obligatorie este "o persoană care, urmare a achizițiilor sale, deține mai mult de 33 % din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale" sau "o persoană sau persoanele care acționează în mod concertat cu acesta și care depășesc pragul de 33 % din drepturile de vot au obligația de a derula o ofertă publică de preluare" .Prin urmare obligația persoanei sau grupului de persoane cu care aceasta acționează în mod concertat.

în cauză, acțiunile emise de SC C. SA au fost achiziționate de către intervenienta E.P.S.L., iar ofertantul M.S.H. AG este societatea mamă a acesteia existând prezumția conform art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. b) din Legea nr. 297/2004 că societatea mamă acționează în mod concertat împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre filialele societății mamă între ele.

în ceea ce privește al doilea motiv de nelegalitate în sensul existentei unor erori de natură a afecta valabilitatea deciziei C.N.V.M. din 15 octombrie 2008, instanța a constat că:

SC C. SA CONSTANȚA este o societate comercială pe acțiuni admisă la tranzacționare.

Tranzacția prin care E.P.S.L. a depășit 33 % din drepturile de vot asupra emitentului a fost realizată în data de 10 iulie 2008. Astfel, E.P.S.L. a dobândit pachetul de 1.591.032 acțiuni (35,989 %) ca urmare a tranzacțiilor pe piața R. din perioada 07 iulie 2008 - 10 iulie 2008, la prețuri cuprinse între 46 lei acțiune și 55 lei acțiune (vânzători E.C.E, E.C.B.F.).

în data de 17 septembrie 2008, S.S.I.F. H.T.I.V.M. a depus la C.N.V.M. documentația aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a SC C. SA.

A mai susținut prima instanță că, anterior aprobării documentului de ofertă, prin adresa înregistrată la C.N.V.M. sub nr. 40300 din 08 octombrie 2008, intermediarul ofertei a transmis la C.N.V.M. declarația M.S.H. AG conform căreia își menținea intenția derulării ofertei publice de preluare obligatorie a SC C. SA în condițiile în care se afla în derulare operațiunea de majorare a capitalului social al societății emitente, aprobată în ședința C.A. din data de 26 august 2008.

în speță, acțiunile emise de SC C. SA au fost achiziționate de către E.P.S.L., iar ofertantul M.S.H. AG (persoană juridică ce acționează în mod concertat cu acționarul E.P.S.L.) este societatea mamă a acesteia.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (l) pct. 23 lit. b) din Legea nr. 297/2004, până la proba contrară, sunt prezumate că acționează în mod concertat, societatea mamă împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre filialele aceleiași societăți mamă între ele.

Legiuitorul recunoaște faptul că prin preluarea poziției de control de către membră a unui grup, controlul este dobândit de fapt de către întregul grup, în ansamblul său, astfel încât inițierea de către societatea mamă a respectivei oferte publice obligatorii este legitim.

în ceea ce privește termenul de 2 luni prevăzut de art. 203 din Legea nr. 297/2004, subliniem că acesta nu este un termen de decădere, iar obligația derulării ofertei publice de preluare obligatorii subzistă până la îndeplinirea acesteia de către persoana/persoane prevăzute de lege.

împotriva acestei sentințe au promovat recurs reclamanții SC S. SRL, C.D.M. și C.A.

în motivarea recursului s-a arătat, în esență, că:

Instanța de fond, în mod nelegal, nu a aplicat art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE privind ofertele publice de preluare, din interpretarea acestei prevederi legale rezultând fără putință de tăgadă că persoana obligată să inițieze oferta publică de preluare obligatorie trebuie să fie acționar la societatea emitentă.

Conform acestui text legal, persoana care urmează a iniția oferta publică nu este orice persoană din grupul de persoane care acționează în mod concertat, ci acea persoană din cadrul grupului care este înregistrată ca acționar al societății emitente, fie și măcar cu o acțiune.

Prin urmare, decizia de aprobare a ofertei publice obligatorii a fost dată de pârâta C.N.V.M. cu nesocotirea normei comunitare amintite și prin aceasta cu nerespectarea principiului preeminenței dreptului comunitar, prevederile art. 66 din Regulamentul nr. 1/2006 al C.N.V.M. fiind inaplicabile datorită neconformității acestora cu Directiva 2004/25/CE.

Directiva fixează un cadru general, lăsând la îndemâna statelor membre mijloacele concrete de aplicare în legislația lor internă a obiectivelor fixate prin directivă, or, instanța de fond nu a observat că C.N.V.M. a transpus în mod greșit prevederile art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE.

Deși instanța de fond își sprijină motivarea sentinței recurate pe prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, din interpretarea acestei dispoziții legale rezultă că persoana care este obligată să lanseze oferta publică de preluare obligatorie trebuie să fie acționar.

în mod greșit, instanța de fond apreciază că intervenientele A.M.H. AG și E.P.S.L. ar acționa concertat, nu există probe la dosarul cauzei care să confirme acest lucru.

Documentul de ofertă publică de preluare obligatorie conține inadvertențe față de situația reală și pe cale de consecință, decizia atacată conține, la rândul său, inadvertențe. Astfel, numărul de acțiuni care fac obiectul ofertei nu este de 2.829.870 acțiuni, ci de 4.064.939 acțiuni, acționarul E.P.S.L. și inițiatorul ofertei M.S. AG; dețin împreună 28,13 % din capitalul social al emitentului SC C. SA, ceea ce face ca diferența dintre numărul de acțiuni deținute de reclamanți, urmare a majorării de capital, și numărul mai mic al acțiunii, obiect al ofertei, să cauzeze un prejudiciu acționarilor minoritari.

La data de 24 decembrie 2009, cu respectarea termenului prevăzut de art. 30 C. proc. civ., recurenții au depus o completare la motivele de recurs, în esență, susținând că art. 203 din Legea nr. 297/2004 instituie un termen de 2 luni, care este un termen de decădere, nerespectat în speță.

Intervenientele A.M.H. AG și SC E.P.S.L. au invocat excepția lipsei de obiect a recursului, care va fi respinsă, pe perioada scursă până la data revocării deciziei contestate, acest act administrativ a produs efecte juridice care pot fi vătămătoare pentru recurenți, prin urmare, examinarea legalității deciziei nr. 1986/2008 fiind necesară.

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de recurs invocate și a prevederilor art. 304¹C. proc. civ., înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Este fără echivoc că normele comunitare se aplică cu prioritate față de normele naționale atunci când se constată existența unui conflict între ele, judecătorul român trebuind să procedeze ca atare în virtutea principiului preeminenței dreptului comunitar.

în speță, însă, observă înalta Curte, nu se poate vorbi de neconformitatea art. 203 din Legea nr. 297/2003 și a art. 66 din Regulamentul nr. 1/2006 cu art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE și, prin urmare, nici cu decizia nr. 1986 din 15 octombrie 2008. în realitate, normele naționale amintite sunt în deplină consonanță cu prevederile art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/CE. Precizarea referitoare la persoanele care acționează în mod concertat cu acționarul nu este incompatibilă cu art. 5 alin. (1) din Directivă. Este de observat că Directiva 2004/25/CE urmărește protecția acționarilor minoritari, acesta fiind și scopul art. 203 din Legea nr. 297/2004, textele în discuție precizând procedura de urmat în situația în care o persoană, prin deținerea, urmare a achiziției făcute, valorilor mobiliare, ale unei societăți într-un procent (33 %) dobândește controlul asupra acelei societăți, persoana având obligația de a face o ofertă tocmai pentru a asigura protecția respectivă.

Astfel, cum chiar și recurenții au precizat, directivele fixează cadrul - general, statelor membre revenindu-le sarcina să adopte mijloacele concrete pentru a asigura realizarea obiectivelor stabilite în directive. Or, art. 203 din Legea nr. 297/2004 reprezintă o măsură cât se poate de adecvată pentru protecția deținătorilor de valori imobiliare, mai ales a deținătorilor minoritari, atunci când s-a preluat controlul societăților lor, tocmai prin inserarea în text a persoanelor care acționează în mod concertat cu acționarul, în acest fel protecția fiind mult mai eficientă, în concordanță deplină cu art. 5 alin. (1) din Directivă, asigurându-se astfel deținătorilor de valori imobiliare achiziționarea participațiilor la un preț echitabil.

Din examinarea art. 203 prin analiza comparativă a alin. (1) și (2) ale acestui text legal, rezultă cu puterea evidenței că inițiatorul ofertei publice este fie acționar, fie persoana care acționează concertat cu acesta.

Contrar celor susținute de recurenți, la dosarul cauzei, astfel cum a reținut judecătorul fondului, au fost depuse înscrisuri care demonstrează irefutabil că M.S.H. AG și E.P.S.L. acționează concertat.

în privința inadvertențelor la care se referă recurenții (pct. 5 din motivele de recurs), aceste critici nu pot fi primite.

Instanța de fond a făcut, sub acest aspect, o analiză atentă a documentelor prezentate de părți, constatând pe baza Depozitarului Central la data de 16 septembrie 2008 care este structura acționariatului, contrar celor susținute de recurenți, care, de altfel, nu probează susținerile respective. Prin urmare, corect s-a reținut că cele 1.591.032 de acțiuni deținute de E.P.S.L. reprezintă 35,989 %, nu 28,13 % cum se afirmă în recurs, astfel că nu se poate discuta despre o diferență prejudiciabilă pentru acționarii minoritari.

Nu poate fi primită nici critica sentinței recurate, în ceea ce privește natura termenului menționat în art. 203 din Legea pieței de capital, în lipsa unei calificări exprese în acest sens care să aparțină legislatorului.

O interpretare conformă cu cea a recurenților ar bloca în realitate efectele urmărite prin adoptarea art. 203, acela a protecției deținătorilor de valori mobiliare minoritari, pentru că ar fi lipsiți de beneficiul obținerii unui preț echitabil (prețul din cadrul ofertei).

Față de cele ce preced, înalta Curte, conform art. 312 alin. (1) C. proc. civ., a respins, ca nefundat, recursul formulat împotriva sentinței civile nr. 3743 din 5 noiembrie 2009 a Curții de Apel București.

← ICCJ. Decizia nr. 3934/2011. Contencios		ICCJ. Decizia nr. 3920/2011. Contencios →

ICCJ. Decizia nr. 3926/2011. Contencios

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 3926/2011. Contencios