ICCJ. Decizia nr. 727/2011. Contencios. Anulare acte privind reglementarea concurenţei(componentă ajutor de stat, componentă concurentă). Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 727/2011
Dosar nr.4979/2/2009
Şedinţa publică din 8 februarie 2011
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Prima instanţă
a) Cererea de chemare în judecată
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC ”E.” SRL Alba a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei anularea Deciziei nr. 27 din 30 aprilie 2009 emisă de pârât şi, în subsidiar, diminuarea cuantumului amenzii contravenţionale aplicate prin această decizie.
În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că la data de 31 octombrie 2008 a fost semnat un contract de cesiune prin care SC ”E.” SRL Alba a achiziţionat un număr de 8.000 părţi sociale emise de SC „V.2001” SRL, reprezentând 80% din capitalul social al acestei societăţi.
Operaţiunea de preluare a celor 8.000 părţi sociale s-a realizat ca urmare a faptului a SC ”E.” SRL Alba şi SC „M.” SRL, societăţi care fac parte din grupul E., aveau calitatea de creditor al SC „V.2001” SRL, pentru o sumă care în octombrie 2008 se cifra la 4.734.983,66 RON.
Reclamanta a menţionat că prin Adresa din 26 februarie 2009 a transmis pârâtului o documentaţie cu privire la operaţiunea de preluare, pentru a se constata că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru ca operaţiunea să fie considerată „concentrare economică” în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, dar a denumit respectiva adresă „notificare” şi a folosit formularul standard stabilit prin Regulamentul Consiliului Concurenţei privind autorizarea concentrărilor economice.
Ulterior, pârâtul i-a solicitat punctul de vedere cu privire la omisiunea notificării în termen legal a operaţiunii de concentrare economică, iar la 07 mai 2009 i s-a comunicat Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 prin care a fost sancţionată pentru săvârşirea contravenţiei prevăzută la art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996, cu o amendă de 538.118 RON.
Reclamanta a invocat dispoziţiile art. 10 alin. (1), alin. (2) lit. b), alin. (4), art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, susţinând că raportat la aceste prevederi legale, simpla dobândire de către un agent economic a controlului asupra unui alt agent economic, prin participare la capital, nu conduce în mod automat la calificarea operaţiunii de dobândire a controlului ca fiind „concentrare economică". Conform legislaţiei în materie, dobândirea participaţiei majoritare într-o societate comercială nu reprezintă operaţiune de concentrare economică dacă scopul acestei operaţiuni nu a fost acela de a determina, direct sau indirect, comportamentul concurenţial al agentului economic.
Reclamanta a precizat că, deşi a preluat controlul începând din data de 31 octombrie 2008, nu a exercitat niciunul dintre drepturile prevăzute de pct. 82 din Regulamentul Consiliului Concurenţei privind autorizarea concentrărilor economice, nu s-a pronunţat asupra adoptării bugetului de venituri şi cheltuieli şi nici asupra planului de afaceri sau de investiţii al SC „V.2001” SRL.
De asemenea, în contractul de cesiune şi în actul constitutiv adoptat după data preluării nu s-au prevăzut drepturi speciale pentru reclamantă cu privire la adoptarea deciziilor în problemele sus-menţionate.
S-a mai susţinut că legislaţia în vigoare permite asociatului care a dobândit o poziţie de control să exercite anumite drepturi în cadrul societăţii preluate, respectiv acele drepturi care sunt necesare pentru ca investitorul să-şi poată proteja interesele financiare, această exercitare nefiind considerată determinantă pentru comportamentul concurenţial al agentului economic preluat.
Reclamanta a susţinut că în speţa de faţă au fost identificate arbitrar doar două circumstanţe atenuante (prima abatere şi neafectarea mediului concurenţial), în condiţiile în care ar fi putut fi reţinute şi alte circumstanţe atenuante: colaborarea efectivă a părţilor implicate cu Consiliul Concurenţei, depunerea din proprie iniţiativă a „notificării", etc. - astfel că se impunea reducerea amenzii.
S-a arătat că în cazuri similare Consiliului Concurenţei (Decizia nr. 89 din 25 noiembrie 2008 pronunţată împotriva SC A.I. S.A. Bacău) a reţinut şi alte circumstanţe atenuante.
Prin acţiunea înregistrată în data de 29 iunie 2009, reclamanta SC ”E.” SRL Alba a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând anularea Deciziei nr. 29 din 28 mai 2009 privind concentrarea economică realizată prin dobândirea SC „V.2001” 2001 SRL, care, conform acestei instituţii constituie o „decizie de neobiecţiune privind concentrarea economică realizată de către SC ”E.” SRL Alba prin dobândirea controlului unic direct asupra SC „V.2001” SRL", emisă în temeiul art. 46 alin. (1), lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, ca fiind nelegală şi netemeinică şi pe cale de consecinţă, anularea Deciziei nr. 38 din 23 iunie 2009 „privind recalcularea cifrei de afaceri pentru taxa de autorizare în cazul concentrării economice realizate prin dobândirea controlului unic direct de către SC ”E.” SRL Alba asupra SC „V.2001” SRL" emisă în conformitate cu art. 5 din Decizia nr. 29 din 28 mai 2009.
În motivarea acţiunii au fost reluate motivele din cuprinsul cererii de chemare în judecată care a făcut obiectul Dosarului nr. 4979/2/2009 al aceleiaşi instanţe.
La termenul de judecată din 06 noiembrie 2008, reclamanta şi-a precizat acţiunea solicitând introducerea în cauză a Statului Român (beneficiarul taxei de autorizare a concentrării economice) şi obligarea acestuia prin Ministerul Finanţelor Publice, în situaţia anulării deciziilor, la restituirea taxei de 247.583 RON plătită la 23 iulie 2009.
b) Întâmpinarea formulată în cauză
Pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii, iar Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice a invocat prin întâmpinare, excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Finanţelor Publice în reprezentarea Statului Român.
La termenul de judecată din 08 decembrie 2009, instanţa a admis excepţia de conexitate invocată de reclamantă şi a dispus conexarea Dosarului nr. 5972/2/2009 la Dosarul nr. 4979/2/2009, iar la termenul din 09 februarie 2010, reclamanta a depus o cerere prin care a renunţat la precizarea de acţiune prin care solicita introducerea în cauză a Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice.
c) Sentinţa şi considerentele primei instanţe
Prin Sentinţa nr. 962 din 23 februarie 2010, Curtea de Apel Bucureşti a respins, ca neîntemeiate, acţiunile conexe formulate de reclamanta SC ”E.” SRL Alba în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.
Pentru a hotărî astfel, Curtea a reţinut că cele trei decizii contestate de reclamantă sunt legale, fiind emise cu respectarea dispoziţiilor Legii nr. 21/1996, pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată, o operaţiune de concentrare economică are loc atunci când una sau mai multe persoane care deţin deja controlul asupra unui agent economic ori unul sau mai mulţi agenţi economici dobândesc, direct sau indirect, controlul asupra unuia sau mai multor alţi agenţi economici ori asupra unor părţi ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin cumpărarea de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace.
Conform art. 10 alin. (4) lit. b) din aceeaşi lege, controlul decurge din drepturi, contracte sau alte mijloace care conferă, fiecare în parte sau luate împreună şi ţinând seama de circumstanţele de fapt sau de drept, posibilitatea de a exercita o influenţă determinantă asupra unui agent economic, în special din drepturi sau contracte care conferă o influenţă determinantă asupra constituirii deliberărilor ori deciziilor organelor unui agent economic.
Curtea de apel a apreciat că operaţiunea de dobândire de către reclamantă a controlului unic asupra SC „V.2001” SRL reprezintă o concentrare economică în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată, ce trebuia notificată Consiliului Concurenţei având în vedere îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de art. 14 din aceeaşi lege şi anume: cifra de afaceri cumulată a agenţilor economici implicaţi depăşeşte echivalentul în lei a 10.000.000 euro şi există cel puţin doi agenţi economici implicaţi care realizează pe teritoriul României, fiecare în parte o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro (societăţile din grupul E. au obţinut peste 4 milioane euro, iar SC „V.2001” SRL a avut, de asemenea, în anul 2007 o cifră de afaceri de peste 4 milioane euro pe teritoriul României).
Curtea a avut în vedere că însăşi reclamanta a apreciat că operaţiunea în cauză reprezintă o concentrare economică, motiv pentru care a înaintat la Consiliul Concurenţei formularul de notificare, simpla precizare pe care o face în cuprinsul notificării, că nu intenţionează să determine comportamentul concurenţial al SC „V.2001” SRL, nefiind de natură să facă inaplicabile dispoziţiile art. 10 alin. (2) lit. b) din lege şi să încadreze respectiva operaţiune în ipoteza reglementată de art. 11 lit. c) din lege.
Recunoaşterea acestui caracter al operaţiunii a fost făcută şi în cuprinsul Adresei din 20 martie 2009 emisă de reclamantă, înregistrată la pârât din 23 martie 2009, prin care şi-a exprimat punctul de vedere cu privire la omisiunea notificării concentrării economice şi în care invocă lipsa de experienţă în probleme de concentrare, faptul că este la prima operaţiune de acest gen.
Curtea a constatat că formularul de notificare a acestei operaţiuni a fost depus de reclamantă la Consiliul Concurenţei la data de 26 februarie 2009, fiind depăşit termenul legal reglementat în acest scop, cu 2 luni şi 25 de zile, astfel încât s-a reţinut în mod corect de către pârât încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, conform cărora concentrările economice care depăşesc pragul prevăzut la art. 14 sunt supuse controlului şi trebuie notificate Consiliului Concurenţei, în vederea analizării din perspectiva compatibilităţii cu mediul concurenţial normal pe piaţa românească.
Curtea a apreciat că nu sunt aplicabile în cauză dispoziţiile art. 11 lit. c) din lege având în vedere că acestea au ca premisă situaţia în care un agent economic face o investiţie în cadrul altui agent economic şi constatând că este pe cale să-i fie afectată investiţia, acţionează în sensul dobândirii controlului la acel agent economic şi exercită drepturile sale de vot în scopul salvgardării valorii integrale a investiţiei.
S-a arătat că situaţia invocată de reclamantă nu poate încadra operaţiunea de dobândire a controlului unic asupra SC „V.2001” SRL în ipoteza de excepţie anterior menţionată, întrucât raporturile contractuale stabilite între agenţii economici implicaţi în operaţiune nu pot fi considerate o investiţie în sensul avut în vedere de legiuitor la reglementarea excepţiei.
Creanţa deţinută în temeiul contractelor de vânzare-cumpărare încheiate între SC „M.” SRL care face parte din grupul E. şi SC „V.2001” SRL nu constituie o investiţie şi nu poate justifica încadrarea operaţiunii în dispoziţiile art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată.
Raporturile comerciale contractuale dintre agenţii economici sunt supuse normelor de drept comun, reclamanta având posibilitatea de recuperare a creanţei în condiţiile reglementate de legislaţia comercială, neputând fi considerată achiziţionarea de părţi sociale efectuată cu scopul recuperării prejudiciului cauzat de neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, ca o situaţie ce se încadrează în dispoziţiile legale sus-menţionate.
Curtea a reţinut că relevant pentru calificarea operaţiunii ca fiind o concentrare economică este scopul în care vor fi exercitate drepturile la care se referă reclamanta şi anume, dacă sunt sau nu de natură să determine, direct sau indirect, comportamentul concurenţial al agentului economic asupra căruia se dobândeşte controlul.
Nu prezintă relevanţă sub acest aspect exercitarea efectivă a drepturilor care au fost dobândite în temeiul actului prin care s-a realizat operaţiunea.
În ceea ce priveşte susţinerea din acţiune că nu a dobândit drepturi speciale, s-a reţinut că în formularul de notificare, reclamanta a precizat că „mijlocul de exercitare a controlului asupra agenţilor economici menţionaţi mai sus îl reprezintă exercitarea drepturilor de vot conferite de pachetul majoritar de părţi sociale deţinute în cadrul societăţii comerciale”.
Astfel, pachetul majoritar de părţi sociale obţinut din capitalul social al SC „V.2001” SRL îi conferă reclamantei drepturile de vot în luarea deciziilor acestei societăţi şi posibilitatea de a le exercita pentru a influenţa comportamentul pe piaţă al societăţii.
De altfel, s-a constatat că au fost luate măsuri care influenţează comportamentul pe piaţă al societăţii, în Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor SC „V.2001” SRL nr. 6 din 13 noiembrie 2008 menţionându-se deschiderea unui punct de lucru, introducerea celei de-a doua semnături, cea a reprezentantului reclamantei, pe contractele societăţii achiziţionate.
În raport de toate aceste considerente, nu s-a putut reţine incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, dobândirea de către reclamantă a controlului unic asupra SC „V.2001” SRL reprezentând o operaţiune de concentrare economică în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din aceeaşi lege.
S-a mai susţinut că Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 era lipsită de obiect la momentul emiterii, întrucât abia la data de 28 mai 2009 Consiliul Concurenţei emite Decizia nr. 29 prin care califică operaţiunea de preluare a SC „V.2001” SRL ca reprezentând concentrare economică, astfel încât pârâtul nu avea temeiul şi posibilitatea legală să o sancţioneze pentru o faptă care nu există.
Această susţinere este neîntemeiată, având în vedere că operaţiunea efectuată în temeiul Contractului de cesiune nr. 1206/31 octombrie 2008 a fost calificată ca fiind o concentrare economică prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 în care se precizează în mod clar că dobândirea controlului asupra SC „V.2001” SRL, reprezintă o operaţiune de concentrare economică în sensul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996, republicată şi că sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute la art. 14 din lege pentru ca operaţiunea realizată să fie notificată Consiliului Concurenţei.
În această decizie se face referire la termenul în care operaţiunea trebuia notificată, fiind aplicată sancţiunea contravenţională pentru omisiunea notificării concentrării economice realizată de reclamantă.
Cu privire la Decizia nr. 29 din 28 mai 2009, s-a reţinut că aceasta a fost emisă ca urmare a verificării operaţiunii notificate din punct de vedere concurenţial, pârâtul stabilind în urma acestei analize conform art. 46, alin. (1) lit. b) că operaţiunea cade sub incidenţa legii, dar nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal pe pieţele relevante identificate.
Aşadar, aceasta este o decizie de neobiecţiune privind concentrarea economică realizată de reclamantă prin care, contrar opiniei reclamantei, nu se califică operaţiunea prin prisma dispoziţiilor art. 10 alin. (2) lit. b) din lege, ci sunt analizate efectele acesteia asupra mediului concurenţial constatându-se că nu are ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii dominante care ar putea să conducă la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa relevantă.
Referitor la modul de individualizare a sancţiunii contravenţionale aplicate, Curtea a reţinut că pârâtul a avut în vedere Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 50 din Legea nr. 21/1996, cuantumul amenzii fiind stabilit ţinându-se cont de gravitatea şi durata faptei, de consecinţele acesteia asupra concurenţei şi de circumstanţele atenuante care au fost identificate în speţă.
Astfel, în raport de natura faptei, impactul asupra concurenţei şi mărimea pieţelor geografice s-a constatat că fapta se înscrie în categoria celor de gravitate mică.
Având în vedere întârzierea de 2 luni şi 25 de zile cu care a fost notificată operaţiunea de concentrare economică s-a stabilit că fapta reclamantei este de durată medie.
În consecinţă, a fost stabilit nivelul de bază al sancţiunii ca fiind minim, reprezentând 0,2% din cifra de afaceri a contravenientului.
Curtea a apreciat că o amendă de 0,16% din cifra de afaceri realizată de reclamantă în anul anterior emiterii deciziei de sancţionare respectă principiul proporţionalităţii dintre fapta săvârşită şi sancţiunea aplicată, neavând drept consecinţă deteriorarea situaţiei financiare a societăţii şi eliminarea sa de pe piaţă.
Curtea a reţinut în consecinţă, legalitatea celor trei decizii contestate, operaţiunea realizată de reclamantă fiind o operaţiune de concentrare economică în sensul Legii nr. 21/1996, republicată, pentru care în mod corect a fost calculată taxa de autorizare conform prevederilor Instrucţiunilor date de Consiliul Concurenţei în aplicarea art. 33 din Legea nr. 21/1996, republicată, în funcţie de cifrele de afaceri prevăzute în bilanţurile contabile la data de 31 decembrie 2008 şi ţinând cont de veniturile realizate de părţile implicate.
2. Instanţa de recurs
Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a declarat recurs SC E. SRL Alba.
a) Motivele de recurs
În motivele de recurs reclamanta a susţinut că la data la care a fost sancţionată nu se stabilise de Consiliul Concurenţei că se săvârşise fapta de concentrare economică.
Recurenta a precizat că din împrejurările cauzei rezultă că preluarea de către SC „E.” SRL a unei cote de 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, nu reprezintă o concentrare economică, astfel că nu se poate reţine omisiunea de a notifica Consiliul Concurenţei, motiv pentru care măsura amenzii este nelegală.
În sensul acestei susţineri s-au invocat prevederile art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, potrivit cărora nu constituie concentrare economică situaţia în care controlul este dobândit cu condiţia ca drepturile de vot aferente participaţiilor existente să fie dobândite în scopul salvgardării valorii integrale a investiţiei, fără a determina direct sau indirect comportamentul concurenţial al agentului economic controlat.
De asemenea, s-a arătat că potrivit pct. 82 alin. (4) din Regulamentul Consiliului Concurenţei nu se consideră concentrare economică situaţia când investitorul a achiziţionat drepturile pentru a-şi proteja interesele financiare, că în cauză investiţia s-a efectuat tocmai în acest sens.
A precizat că pentru a se proteja investiţia SC ”E.” SRL în cadrul SC ”V.2001” SRL s-a condiţionat valabilitatea actelor emise de această societate de existenţa semnăturii unei persoane numite de noul acţionar majoritar alături de vechiul administrator unic al societăţii.
Recurenta a susţinut că nu avea obligaţia legală de a se adresa Consiliului Concurenţei, iar preluarea pachetului de 80% din capitalul SC ”V.2001” SRL nu reprezintă o operaţiune de concentrare economică şi nu generează obligaţia notificării şi a autorizării.
S-a precizat că la data aplicării amenzii contravenţionale prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009, procedura de investigare nu se finalizase, că numai ulterior, prin Decizia nr. 29 din 28 mai 2009 a fost calificată operaţiunea ca o contrare economică, stabilindu-se şi taxa de autorizare.
Referitor la diminuarea cuantumului amenzii contravenţionale s-a solicitat reţinerea a trei circumstanţe atenuante, respectiv colaborarea părţilor implicate, neafectarea mediului concurenţial pe piaţa relevantă şi împrejurarea că este la prima abatere.
S-a menţionat că intimatul nu a luat în considerare toate aceste circumstanţe, în sensul că nu s-a avut în vedere că fapta s-a săvârşit fără intenţie, din neglijenţă, că încetarea încălcărilor a avut loc de la primele intervenţii ale Consiliului Concurenţei, că durata încălcărilor a fost medie.
b) Întâmpinarea formulată în cauză
Intimatul Consiliul Concurenţei, a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului.
S-a susţinut că prin preluarea a 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, s-a realizat o concentrare economică, care a fost notificată cu întârziere.
S-a precizat că deţinerea a 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, în condiţiile actului constitutiv al societăţii achiziţionate, demonstrează că aceste drepturi se regăsesc între cele enumerate la art. 82 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice şi sunt suficiente pentru a se considera că achizitorul determină comportamentul concurenţial al agentului economic la care s-a dobândit participaţia.
Cu privire la individualizarea amenzii s-a precizat că s-a aplicat o amendă de 0,16% din cifra de afaceri realizată în 2008, prin aplicarea criteriilor de individualizare a sancţiunii.
c) Examinarea motivelor de recurs
Situaţia de fapt
Înalta Curte, din examinarea motivelor de recurs, a legislaţiei aplicabile, reţine:
Prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 Consiliul Concurenţei a aplicat recurentei-reclamante o amendă contravenţională de 538.118 RON pentru încălcarea prevederilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pentru omisiunea notificării în termen legal a concentrării economice realizate prin dobândirea controlului asupra SC ”V.2001” SRL.
Prin Decizia nr. 29 din 28 mai 2009, s-a stabilit că deşi operaţiunea de concentrare economică notificată cade sub incidenţa legii, nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal pe pieţele relevante identificate, astfel că s-a emis Decizia de neobiecţiune privind concentrarea economică referitoare la preluarea de către SC ”E.” SRL a controlului unic direct asupra SC ”V.2001” SRL.
Legislaţia aplicabilă
Legea nr. 21/1996 art. 10 alin. (1) - ”Concentrarea economică se realizează prin orice act juridic, indiferent de forma acestuia şi care, fie operează transferul proprietăţii sau al folosinţei asupra totalităţii ori a unei părţi a bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect să permită unui agent economic ori unei grupări de agenţi economici de a exercita, direct sau indirect, o influenţă determinantă asupra unui alt agent economic sau mai multor alţi agenţi economici.
alin. (2) - O operaţiune de concentrare economică are loc atunci când:
lit. b) - una sau mai multe persoane care deţin deja controlul cel puţin asupra unui agent economic ori unul sau mai mulţi agenţi economici dobândesc, direct sau indirect, controlul asupra unuia sau mai multor alţi agenţi economici ori asupra unor părţi ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin cumpărare de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace”.
Art. 11 - ”Nu constituie o operaţiune de concentrare economică situaţiile în care:
lit. c) - controlul este dobândit de persoanele sau agenţii economici menţionaţi la art. 10 alin. (2) lit. b), cu condiţia ca drepturile de vot aferente participării deţinute să nu fie exercitate, mai ales la numirea de membri în organele de administrare, conducere executivă, supraveghere şi control ale agentului economic la care deţin participarea, decât în scopul salvgardării valorii integrale a acestei investiţii, fără a determina direct sau indirect comportamentul concurenţial al agentului economic controlat;”
Art. 15 alin. (1) - ”Concentrările economice care depăşesc pragurile prevăzute la art. 14 sunt supuse controlului şi trebuie notificate Consiliului Concurenţei.
alin. (3) - Procedura de notificare, termenele, documentele şi informaţiile de prezentat, comunicările şi prezentarea de observaţii de către agenţii economici interesaţi se stabilesc prin regulament şi instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei.
alin. (4) - Este interzisă punerea în aplicare a unei operaţiuni de concentrare economică până la emiterea de către Consiliul Concurenţei a unei decizii în conformitate cu art. 46”.
Art. 50 - ”Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte:
lit. a) - omisiunea notificării unei concentrări economice cerute de art. 15”.
Cu privire la operaţiunea de concentrare economică
Analiza legislaţiei aplicabile în materia concentrărilor economice, reglementate prin Legea nr. 21/1996 relevă că se realizează concentrarea economică, prin orice act juridic, fie prin transferul drepturilor şi obligaţiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect să permită unui agent economic să exercite, direct sau indirect, o influenţă determinantă asupra unui agent economic.
În cauză, prin preluarea a 80% din capitalul social al SC ”V.2001” SRL, recurenta-reclamantă se afla în situaţia de a exercita direct o influenţă determinantă asupra agentului economic preluat.
Operaţiunea de concentrare economică s-a realizat prin preluarea de participare la capital, aşa cum se reglementează în cuprinsul art. 10 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1996.
În speţă nu sunt incidente excepţiile de la concentrările economice instituite prin art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, care exclud de la operaţiunea de concentrare economică situaţia când controlul este dobândit de agentul economic prevăzut la art. 10 lit. b), cu condiţia ca acesta să nu exercite drepturile de vot aferente participaţiilor deţinute, mai ales în cadrul organelor de administrare, conducere executivă, supraveghere şi control al agentului economic la care deţine participarea, decât în scopul salvgardării investiţiei.
Ori, în speţă, prin Contractul de cesiune nr. 1206 din 31 octombrie 2008 s-au preluat de către SC ”E.” SRL71% din părţile sociale deţinute la SC ”V.2001” SRL de către D.M. şi 9% din părţile sociale deţinute la aceeaşi societate de către B.M..
Ca urmare cea mai mare parte a capitalului social al SC ”V.2001” SRL a fost preluat de SC ”E.” SRL, astfel încât în mod obiectiv şi necesar SC ”E.” SRL exercită controlul SC ”V.2001” SRL, şi potrivit Legii nr. 31/1990 desemnează organele de administrare, conducere executivă, supraveghere şi control al agentului economic preluat, fiind proprietarul majoritar al participaţiilor, 80% din capital.
Dacă în societatea preluată ar fi deţinut o cotă mai mică de capital, atunci s-ar fi putut pune în discuţie eventuala incidenţă a art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, însă cum reclamanta deţine 80% din capital, ipoteza reglementată în art. 11 lit. c) este exclusă de la aplicare.
Ca urmare, în cauză a existat o concentrare economică, care însă nu afectează mediul concurenţial normal, aşa cum a stabilit Consiliul Concurenţei.
Cu privire la Notificare şi aplicarea amenzii contravenţionale
Orice concentrare economică, indiferent că afectează sau nu mediul concurenţial, care depăşeşte pragul valoric reglementat în Legea nr. 21/1996, trebuie notificată Consiliului Concurenţei.
Potrivit art. 15 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 este interzisă punerea în aplicare a unei operaţiuni de concentrare economică până la emiterea unei decizii de către Consiliul Concurenţei.
Consiliul Concurenţei emite după primirea notificării unei operaţiuni de concentrare economică, o decizie de neobiecţiune, când va constata că, deşi operaţiunea de concentrare economică notificată cade sub incidenţa legii, totuşi nu există îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal.
Omisiunea de a notifica concentrarea economică cerută de art. 15 constituie contravenţie.
Recurenta a notificat operaţiunea către Consiliul Concurenţei la data de 26 februarie 2009, adică după realizarea operaţiunii de concentrare economică, prin achiziţionarea a 80% din capitalul SC ”V.2001” SRL.
Legiuitorul a caracterizat ca faptă contravenţională omisiunea de a notifica concentrarea economică şi punerea în practică a unei astfel de operaţiuni înainte de emiterea de către Consiliul Concurenţei a unei decizii.
De altfel, Curtea Constituţională, analizând excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 50 şi 51 din Legea nr. 21/1996 a arătat că prin sancţionarea cu amendă a societăţii comerciale pentru practici anticoncurenţiale se descurajează comportamentul contrar normelor adoptate în activitatea economică şi financiară şi se asigură mediul concurenţial loial între societăţile comerciale.
Prin Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 s-a aplicat recurentei amendă contravenţională, reţinându-se săvârşirea faptei prevăzute de art. 50 alin. (1) lit. a), respectiv omisiunea notificării unei concentrări economice.
Notificarea concentrării după realizarea acesteia se circumscrie prevederilor art. 50 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, astfel că sancţiunea a fost aplicată legal.
În raport de analiza de mai sus, se constată că Decizia nr. 27 din 30 aprilie 2009 şi Decizia nr. 29/2009 adoptate de Consiliul Concurenţei sunt legale.
În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii
Potrivit art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996 omisiunea de a notifica o concentrare economică se sancţionează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri din anul anterior sancţionării.
În baza art. 52 individualizarea sancţiunii se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei, a consecinţelor sale asupra concurenţei, sancţiuni ce se gradează pe tranşe, prin instrucţiuni.
În speţă, la aplicarea amenzii de 0,16% asupra cifrei de afaceri s-au luat în calcul toate circumstanţele cauzei, respectiv gravitatea, durata încălcării şi inexistenţa unor consecinţe asupra mediului concurenţial.
În raport de nivelul maxim de 1% din cifra de afaceri reglementat de art. 50 din Legea nr. 21/1996 şi cel aplicat efectiv de 0,16% se constată că intimatul a avut în vedere la individualizarea amenzii criteriile legale introduse prin instrucţiuni, aplicându-se un nivel minim de bază, cu respectarea criteriilor incluse în Ordinul nr. 106/2004 al Consiliului Concurenţei.
Potrivit Ordinului nr. 106/2004, nivelul minim de bază este de 0,2% din cifra de afaceri, iar acest nivel a fost diminuat prin aplicarea circumstanţelor atenuate, precum încălcările săvârşite fără intenţie, încetarea încălcărilor la primele intervenţii ale Consiliul Concurenţei, colaborarea agentului economic cu Consiliul Concurenţei în cadrul procedurii.
d) Soluţia instanţei de recurs
Având în vedere considerentele acestei decizii Înalta Curte reţine că toate criticile sunt nefondate, motiv pentru care în baza art. 312 C. proc. civ., recursul se va respinge.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de SC ”E.” SRL Alba împotriva Sentinţei nr. 962 din 23 februarie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 8 februarie 2011.
Procesat de GGC - GV
| ← ICCJ. Decizia nr. 707/2011. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 728/2011. Contencios → |
|---|
