ICCJ. Decizia nr. 988/2012. Contencios

Decizii ICCJ 2012 (Contencios administrativ)

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 21 iulie 2011, reclamanta ANRMAP în contradictoriu cu Municipiul P. și SC "A.L.D.P." SA Iași a solicitat să se constate nulitatea absolută a Contractului de lucrări suplimentare nr. 20664 din 26 octombrie 2009, având ca obiect "îmbrăcăminți bituminoase - Proiectare și execuție str. I.C., str. 13 D. și str. G.E.".

Prin sentința civilă nr. 5257 din 21 septembrie 2011 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de ANRMAP, reținând următoarele:

în fapt, la data de 26 octombrie 2009, între pârâții Municipiul P. și SC Antrepriza de Lucrări de Drumuri și Poduri SA Iași s-a încheiat contractul nr. 20664 având ca obiect lucrări suplimentare de execuție la obiectivul "îmbrăcăminți bituminoase - Proiectare și execuție str. I.C., str. 13 D. și str. G.E.", obiect al contractul inițial de lucrări nr. 11557 încheiat între aceleași părți la data de 20 august 2007, contractul suplimentar vizând amenajare intersecții str. I.C. cu str. L., str. I.C. cu str. I., amenajare parcare stație de autobuz str. I.C. și amenajare intersecții str. G.E. cu str. C. Contractul de lucrări suplimentare a fost încheiat prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, prin nota justificativă încheiată de Primăria Municipiului P. reținându-se că raportat la dispozițiile O.G. nr. 43/1997 republicată privind regimul drumurilor execuția lucrărilor suplimentare nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia. S-a mai reținut că valoarea estimată pentru execuția lucrărilor suplimentare nu depășește 50% din valoarea contractului inițial, astfel că atribuirea contractului se poate face prin procedura prevăzută de art. 122 lit. i) din O.G. nr. 34/2006, respectiv negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

în drept, s-a constatat, pe baza dispozițiilor art. 8 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 că Primăria Municipiului P. este autoritate contractantă, în sensul art. 8 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, având deci obligația respectării prevederilor legale referitoare la achizițiile publice atunci când încheie contracte de achiziții publice.

Potrivit art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006 procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică sunt: licitația deschisă, licitația restrânsă, dialogul competitiv, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, cererea de oferte.

Conform art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94,art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

Potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în următoarele cazuri: atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășesc 50% din valoarea contractului inițial.

Cu privire la îndeplinirea celor trei condiții ce trebuiesc respectate cumulativ pentru ca autoritatea contractantă să poată considera că se găsește într-una din situațiile de excepție prevăzute de art. 20; în care atribuirea contractului de achiziție publică se poate face prin aplicarea celorlalte proceduri decât licitația deschisă sau licitația restrânsă, Curtea a constatat că cerința prevăzută de art. 122 lit. i) - în forma în vigoare la data încheierii contractului a cărui nulitate se solicită a fi constatată - referitoare la valoarea contractului, cerință prevăzută pentru situația în care este permisă autorității atribuirea contractului fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, este îndeplinită. Astfel, valoarea contractului de lucrări suplimentare nu depășește 50% din valoarea contractului inițial.

Referitor la condiția cu privire la care reclamanta susține că nu a fost îndeplinită, aspect de natură a atrage în opinia sa nulitatea contractului de achiziție publică, anume ca lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să aibă o astfel de natură încât să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia, instanța a reținut că susținerile reclamantei sunt întemeiate.

Astfel, Nota justificativă privind aprobarea procedurii de achiziție publică întocmită de Primăria Municipiului P. Compartimentul Achiziții Publice (act nedatat și fără nr. de înregistrare) este fără vreo relevanță juridică sub aspectul vizat în cauză, câtă vreme în conținutul său numai se expun dispoziții ale O.G. nr. 43/1997 privind regimul drumurilor (de ex. art. 2 alin. (3) potrivit cu care fac parte integrantă din drum .. locurile de parcare, oprire și staționare.) și se motivează alegerea procedurii de atribuirea a contractului de achiziție publică având ca obiect amenajarea unor intersecții și parcării aferente unei stații de autobuz prin redarea integral a textului de lege ce justifică o astfel de procedură, respectiv execuția lucrărilor nu poate fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia, fără nici o altă referință concretă de natură tehnică la inconvenientele menționate ori la aspecte ce ar justifica necesitatea îndeplinirii lucrărilor de contractantul inițial.

Totodată, împrejurarea că realizarea lucrărilor de îmbrăcăminți bituminoase a anumitor străzi a fost atribuită unui executant nu justifică, ea singură, concluzia că amenajarea intersecțiilor și a unei parcări, lucrare atribuită doi ani mai târziu, nu se poate face decât de același executant, un astfel de raționament conducând la concluzia, evident contrară principiilor consacrate de O.G. nr. 34/2006, că toate lucrările necesare străzilor respectiv ulterioare contractului inițial trebuie realizate de același executant.

S-a mai constatat că pârâta Primăria Municipiului P. nu și-a formulat apărări, nu a adus lămuriri în ce privește circumstanțele imprevizibile ce au condus la necesitatea achiziționării lucrărilor suplimentare, sub acest aspect, cea de-a doua pârâtă, SC A.L.D.P. SA Iași, invocând ca împrejurare având astfel de natură, faptul că proiectantul HLG P.C. SRL a impus efectuarea lucrărilor de amenajare a intersecțiilor prin dispozițiile de șantier ulterior momentului începerii executării Contractului 11557 din 20 august 2007. Cu privire la această susținere, instanța observat că la dosar s-a depus de către pârâta SC A.L.D.P. SA Iași un înscris intitulat Dispoziție de Șantier nr. 13581 din 28 septembrie 2007 emisă de HLG P.C. vizând amenajarea intersecției str. G.E. cu str. C. Curtea a opinat că înscrisul este nerelevant sub aspectul dovedirii circumstanțelor imprevizibile, în sensul la care dispozițiile art. 122 lit. i) din O.G. nr. 34/2006 fac referire, câtă vreme este puțin credibil ca la data la care s-a stabilit necesitatea lucrărilor de asfaltare a celor trei străzi vizate prin contractul inițial din august 2007 (întocmindu-se proiectul și achiziționându-se lucrările) să nu fie avută în vedere și luată în considerare și efectuarea lucrărilor necesare amenajării intersecțiilor celor trei străzi cu alte artere rutiere.

împotriva sus-menționatei sentințe au declarat recurs pârâții Municipiul P. și SC " A.L.D.P." SA Iași, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Recurenta SC "A.L.D.P." SA Iași a solicitat instanței de control judiciar, în principal, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare în temeiul art. 304 pct. 5 C. proc. civ. coroborat cu art. 105 alin. (2) C. proc. civ., iar în subsidiar, modificarea hotărârii în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamanta ANRMAP.

în dezvoltarea criticii bazate pe dispozițiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ. s-a apreciat că prin nediscutarea și neadmiterea de probe, cauza judecându-se la primul termen de judecată, s-a adus pârâtei SC "A.L.D.P." SA Iași o vătămare evidentă deoarece s-au ignorat apărările expuse în întâmpinare și care puneau accent pe incidența cazului prevăzut la lit. i) a art. 122 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, apărări care se puteau verifica prin proba cu înscrisuri mai exact prin solicitarea întregii documentații privind executarea primului Contract nr. 1157 din 20 august 2007. Totodată s-ar fi impus ca în raport de documentația indicată să se efectueze și o expertiză tehnică de specialitate.

în privința fondului pricinii, recurenta a arătat că, contrar celor reținute de prima instanță, modificarea proiectului de către proiectantul HLG P.C. SRL prin impunerea unor lucrări suplimentare în vederea bunei executări a proiectului inițial, în timpul derulării executării Contractului nr. 1157 din 20 august 2007, constituie o circumstanță imprevizibilă care conduce la concluzia că erau întrunite condițiile reglementate prin art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (în forma în vigoare în toamna anului 2009) pentru organizarea unei proceduri de achiziție publică fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Lucrările suplimentare, contractate în anul 2009, care vizau doar amenajarea unor intersecții ale străzilor obiect al contractului din 2007 cu alte străzi și respectiv amenajarea unei stații de autobuz pe una din străzile obiect al contractului inițial, nu puteau fi separate din punct de vedere tehnic și economic de contractul inițial și oricum erau strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.

Prin cererea de recurs formulată de Municipiul P. sentința pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost criticată pentru greșita interpretare a dispozițiilor legale în materie, a probatoriului administrat și pe cale de consecință și pentru o depășire a atribuțiilor puterii judecătorești.

în sinteză, s-a specificat că s-a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 așa cum rezultă din Referatul de necesitate și oportunitate nr. 20213 din 19 octombrie 2009 întocmit de Compartimentul tehnic și Investiții din cadrul aparatului de specialitate și aprobat de Primarul Municipiului P. în cuprinsul acestui referat, la care erau atașate listele de cantități suplimentare cu estimarea valorică pentru fiecare lucrare, s-a precizat clar că lucrările în discuție nu pot fi separate de contractul inițial, din punct de vedere tehnic și economic, fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă. în acest condiții, în mod evident o altă procedură ar fi dus la creșterea valorii contractului de lucrări suplimentare (prețuri pentru materiale, cheltuieli cu utilaje și transporturile aferente).

A mai precizat recurentul că lucrările la fundații pentru lucrările suplimentare au fost executate și predate la data de 28 iulie 2009, execuția și predarea fiind determinate de discontinuitatea aprovizionării resurselor materiale necesare, discontinuitatea generată de dificultăți financiare.

Intimata ANRMAP a răspuns prin întâmpinarea formulată în recurs tuturor criticilor aduse de cei doi recurenți, concluzionând că hotărârea pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal este rezultatul interpretării și aplicării corecte a dispozițiilor legale privind atribuirea contractelor de achiziție publică, în sprijinul soluției pronunțate fiind și Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice, care stabilește ca principiu esențial principiul transparenței.

La termenul de judecată din 9 februarie 2012, prin note de ședință, recurenta SC "A.L.D.P." SA Iași în temeiul art. 306 alin. (2) C. proc. civ. a invocat inadmisibilitatea acțiunii formulate de intimata-reclamantă, raportat la prevederile art. 28710 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 și având în vedere că, potrivit înscrisurilor existente la dosar, Contractul de lucrări suplimentare nr. 20664 din 26 octombrie 2009 a fost finalizat.

Răspunzând și acestui motiv de recurs, ANRMAP a subliniat că recurenta-pârâtă omite a observa că temeiul acțiunii în constatarea nulității absolute a contratului de achiziție publică îl constituie art. 2961lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, iar prevederile invocate în sprijinul excepției inadmisibilității de către recurenta SC "A.L.D.P." SA Iași se adresează operatorilor economici/autorităților contractante.

Examinând cauza din perspectiva criticilor enunțate și în temeiul art. 3041C. proc. civ., înalta Curte reține că recursurile sunt nefondate și le va respinge în consecință pentru cele ce vor fi punctate în continuare:

Obiectul acțiunii în contencios administrativ formulate de ANRMAP la data de 18 iulie 2011, în contradictoriu cu Municipiul P. și cu SC "A.L.D.P." SA Iași, a vizat constatarea nulității absolute a Contractului de lucrări suplimentare nr. 20664 din 26 octombrie 2009 având ca obiect "îmbrăcăminți bituminoase - Proiectare și execuție str. I.C., str. 13 D. și str. G.E.".

Temeiul acțiunii a fost precizat ca fiind art. 2961din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia: "Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 și în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are dreptul de a solicita instanței de judecată, în condițiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă, constatarea nulității absolute a contractelor, pentru următoarele motive:

a) autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligațiile referitoare la publicarea unui/unei anunț/invitații de participare, conform prevederilor prezentei ordonanțe de urgență;

(_)

e) atunci când autoritatea contractantă urmărește dobândirea execuției unei lucrări, a unui serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziție publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări publice ori de concesiune de servicii, însă autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta ordonanță de urgență".

- Motivul de recurs de ordine publică, invocat de recurenta SC "A.L.D.P." SA Iași referitor la inadmisibilitatea acțiunii a fost întemeiat pe dispozițiile art. 28710 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 conform căruia "în toate cazurile în care sancționarea nulității prevăzute la alin. (1) nu poate avea efect retroactiv, întrucât desființarea obligațiilor contractuale deja executate este imposibilă, instanța va aplica în plus sancțiunea prevăzută la alin. (2) lit. b) (n.n.: anume "aplicarea unei amenzi autorității contractante cuprinsă între 2% și 15% din valoarea contractului").

înalta Curte nu va primi acest motiv de recurs față de temeiul de drept pe care reclamanta ANRMAP a formulat acțiunea, respectiv art. 2961lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 modificată și completată, norma legală care conferă acestei autorități dreptul de a solicita constatarea nulității absolute a unui contract de achiziție publică doar în cazul în care nici un operator economic nu a optat pentru dreptul oferit de art. 286 din actul normativ incident.

Dispozițiile art. 28710 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt specifice operatorilor economici/autorităților contractante în acțiunile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire sau cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor de achiziție publică.

Dispozițiile legale mai sus-menționate nu sunt aplicabile acțiunilor în constatarea nulității absolute formulate de ANRMAP, acestea fiind supuse regulilor speciale cuprinse în art. 2961din ordonanța de urgență incidentă.

- Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. (când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art. 105 alin. (2)) nu este incident, neputându-se vorbi de o vătămare a pârâtei SC "A.L.D.P." SA Iași ca urmare a nediscutării și neadministrării probei cu înscrisuri, rolul instanței de contencios fiind în mod evident acela de a observa dacă au fost respectate prevederile legale la momentul încheierii Contractului nr. 20664 din 26 octombrie 2009 încheiat între autoritățile contractante Municipiului P. și executantul SC "A.L.D.P." SA Iași, având ca obiect lucrările suplimentare de execuție la obiectivul " îmbrăcăminți bituminoase - Proiectare și execuție str. I.C., str. 13 D. și str. G.E.". Concluzia instanței de fond este rezultatul analizei întregii documentații care a stat la baza încheierii contractului de lucrări suplimentare a cărui nulitate absolută s-a invocat, considerentele sentinței fiind relevante și sub acest aspect.

- Verificând motivele pentru care s-a cerut constatarea nulității absolute a contractului în discuție, în mod corect și legal, instanța fondului a reținut că Municipiul P., ca autoritate contractantă în accepțiunea dată de legiuitor (art. 8 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006), avea obligația de a respecta prevederile legale referitoare la achizițiile publice (art. 18 și art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006).

Dispozițiile alin. (2) al art. 20 din actul normativ menționat stabilesc o excepție de la prevederile alin. (1) - privitoare la obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă - anume ca autoritatea contractantă să aplice celelalte proceduri prevăzute în art. 18 (1), însă numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94,art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

în argumentarea acțiunii ANRMAP a făcut trimitere expresă la neîndeplinirea condițiilor prevăzute prin art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 care să justifice alegerea, prin excepție, a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț a participare.

Cercetând modul în care a fost încheiat contractul de achiziție publică din perspectiva exigențelor cumulativ prevăzute de art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a constatat că nu a fost respectată cerința ca "lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să aibă o astfel de natură încât să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia".

Apărările autorității contractante prin trimiterile la Referatul de necesitate și oportunitate nr. 20213 din 19 octombrie 2009 întocmit de Compartimentul Tehnic și Investiții din cadrul aparatului de specialitate, reiterate și prin cererea de recurs, au fost în mod just înlăturate, remarcându-se lipsa de relevanță juridică a acestui document sub aspectul motivării alegerii procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect amenajarea unor intersecții și parcări aferente unei stații de autobuz, în condițiile în care acest referat nu cuprinde nicio referință concretă de natură tehnică la inconvenientele majore pentru autoritatea contractantă sau la aspecte ce ar putea justifica necesitatea îndeplinirii lucrărilor de contractantul inițial.

Raționamentul autorității contractante în sensul că amenajarea intersecțiilor și a unei parcări, la un interval de timp de doi ani de la realizarea lucrărilor de îmbrăcăminți bituminoase a anumitor străzi, reprezintă lucrări care trebuie executate de același executant (în speță SC "A.L.D.P." SA Iași) contravine principiilor consacrate de actul normativ aplicabil.

Argumentul păstrării nivelului prețurilor din contractul inițial nu este unul valid, neputând fi inclus în categoria inconvenientelor majore în sensul dat de art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece prin respectarea legislației care guvernează achizițiile publice s-ar fi asigurat participarea unui număr mai mare de operatori și deci posibilitatea pentru autoritatea contractantă de a încheia un contract la un preț care să vină în întâmpinarea efortului implicat de nevoia depășirii dificultăților financiare existente la nivelul anului 2009.

Așadar, nici din perspectiva dispozițiilor art. 304 pct. 9 ("când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii") criticile aduse de recurenți soluției date pe fond nu pot fi primite, în mod corect și cu respectarea normelor legale a căror incidență s-a stabilit, prima instanță dând curs acțiunii formulate de ANRMAP în temeiul art. 2961din O.U.G. nr. 34/2006.

în lipsa unor motive de reformare a sentinței pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, văzând și dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 2961alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică.

← ICCJ. Decizia nr. 992/2012. Contencios  ICCJ. Decizia nr. 991/2012. Contencios →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 988/2012. Contencios