ICCJ. Decizia nr. 2973/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Suspendare executare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2973/2014
Dosar nr. 11807/109/2012
Şedinţa publică de la 24 iunie 2014
Asupra recursurilor de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. 11807/109/2012, astfel cum a fost modificată şi completată, reclamanta U. Judeţul Argeş a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului (MDRT), pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună suspendarea şi anularea deciziei din 23 mai 2012 şi a notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 9 martie 2012 şi din 14 martie 2012 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului
2. Hotărârea primei instanţe
Prin Sentinţa civilă nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a dispus: admiterea în parte a cererii reclamantei U. Judeţul Argeş, suspendarea executării deciziei din 23 mai 2012, în parte, pentru nota de constatare din 14 martie 2012, desfiinţarea în parte a deciziei din 23 mai 2012, admiterea contestaţiei, anularea notei de constatare din 14 martie 2012 şi menţinerea deciziei nr. x/2012 în privinţa notei de constatare din 9 martie 2012.
Pentru a hotărî în sensul celor menţionate, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Reclamanta a iniţiat procedura de atribuire a unui contract de lucrări, cu o valoare estimată de 82.605.424 lei.
Iniţial au fost trecute drept condiţii de calificare cerinţele constând în dovedirea deţinerii în proprietate sau în leasing a dotărilor specifice, inclusiv a două staţii de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 tone/oră pe raza judeţului Argeş şi în obligaţia ca cel puţin 50% din eventualii subcontractanţi să fie agenţi economici aflaţi pe raza aceluiaşi judeţ.
Anunţul a fost expediat spre publicare la 2 iulie 2009, publicare ce a avut loc la 12 iulie 2009, iar ulterior, prin răspunsul la clarificări s-a stabilit că se acceptă şi utilaje şi mijloace auto închiriate cu condiţia să existe o convenţie autentică de locaţiune, cerinţa celor 50% dintre subcontractanţi cu sediul pe raza judeţului Argeş nu duce la descalificare, ci devine operantă în situaţia existenţei mai multor oferte pe locul 1, iar montarea staţiilor de mixturi asfaltice pe raza judeţului Argeş trebuie să se facă şi după momentul câştigării licitaţiei, dar până la cel al semnării contractului.
Aceste aspecte au făcut obiectul unei alte verificări a organelor pârâtei, materializate în nota nr. x/2011, prin care s-au reţinut neregularităţile mai sus menţionate şi s-a propus aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea contractului în temeiul pct. 1.6 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011.
Această notă a fost contestată de către U. Judeţul Argeş, iar prin decizia din 6 decembrie 2011, calea administrativă de atac a fost admisă şi anulat în tot actul de creanţă.
Ulterior, s-a întocmit nota de constatare din 9 martie 2012, prin care s-a stabilit să se aplice o corecţie financiară de 5% pentru contractul de lucrări din 30 aprilie 2010, în temeiul pct. 1.6. din Anexa nr. 66/2011.
La data de 14 martie 2012 s-a întocmit şi nota de constatare nr. x, prin care s-a propus aplicarea, potrivit pct. 1.7 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, pentru cele trei constatări aferente aceluiaşi contract a unei corecţii de 25%. Reţinându-se că prin nota din 9 martie 2012 s-a stabilit deja o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului, s-a impus ca cele două corecţii să nu depăşească procentul de 25%, aşa încât nota din 14 martie 2012 rămânea cu o corecţie de 20%.
Împotriva acestor Note s-a formulat contestaţie, cale administrativă de atac soluţionată prin decizia din 23 mai 2012.
Prin această decizie s-a apreciat, referitor la nota x/2012, că sunt nefondate susţinerile, întrucât autoritatea contractantă nu are dreptul să utilizeze criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176, că nu poate fi reţinută o aşa zisă autoritate de lucru judecat şi faţă de soluţionarea administrativă anterioară, în care s-a reţinut renunţarea la criteriile de calificare enunţate, însă a fost menţinută posibilitatea folosirii lor în etapa de atribuire.
S-a concluzionat că au fost încălcate dispoziţiile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi se confirmă astfel suspiciunea de neregulă.
Referitor la nota x/2012, s-a apreciat că singura motivare din contestaţie este în sensul că nu au fost încălcate dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, fără nicio referire la dispoziţiile art. 15 alin. (1) din acelaşi act normativ, prevederi pe care s-a întemeiat nota, aşa încât se impune ca şi aceasta să fie menţinută.
Referitor la motivele de nelegalitate pe care reclamanta şi-a întemeiat acţiunea în anularea actelor administrative contestate, prima instanţă a reţinut, în considerentele decisive ale hotărârii, următoarele:
Susţinerea privind încălcarea principiului neretroactivităţii, prin aceea că au fost aplicate sancţiuni din O.U.G. nr. 66/2011 unei proceduri începute sub O.U.G. nr. 79/2003, se impune a fi respinsă, având în vedere dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 din interpretarea cărora rezultă că acţiunile de constatare intervenite ulterior se supun actului normativ în vigoare la data desfăşurării lor.
În privinţa notei de constatare x/2012, referirile autorităţii administrative de soluţionare a contestaţiei la dispoziţiile pct. 2, în concret la subpct. 2.3. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, sunt străine cauzei, întrucât nota de constatare nr. x/2012 nu face referire la aceste dispoziţii legale, ci la cele de la subpct. 1.7, şi nici nu ar putea face o astfel de referire câtă vreme la pct. 1 sunt menţionate corecţiile pentru "Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene", iar la pct. 2 cele situate sub acest prag.
Nota de constatare nr. x/2012 se impune a fi desfiinţată pentru cel puţin două considerente, altele decât raportarea la pct. 2 subpct. 2.3. Primul dintre acestea este reprezentat de încălcarea dispoziţiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât prin nota de constatare din 20 septembrie 2011 aceleaşi aspecte au fost analizate pentru etapa de calificare şi selecţie, chiar dacă încadrarea în drept s-a făcut la subpct. 1.6 care priveşte atribuirea.
Sub cel de-al doilea aspect, nelegalitatea notei de constatare se impune a fi reţinută şi din punctul de vedere al fondului.
Corecţia priveşte aplicarea unor criterii şi factori nelegali de calificare şi selecţie. Or, reclamanta a renunţat din faza de clarificări la criteriile incriminate pentru calificare şi selecţie, ele putând să facă obiect de cenzură în momentul atribuirii.
Câtă vreme nu mai existau criteriile încriminate la momentul calificării şi selecţiei, nota de constatare este în mod evident lipsită de suport atât în fapt, cât şi în drept.
În privinţa notei de constatare x/2012, aceasta se impune a fi menţinută, în principal, pentru aspectul de ordine publică referitor la faptul că nu a făcut obiectul unei critici exprese în calea administrativă de atac, iar cenzura omisso medio nu este permisă.
Şi sub aspectul fondului concluzia se impune, întrucât corecţia aplicată prin acest act are, în vedere criteriile ce se apreciază că sunt nelegale în faza de atribuire, fază în care nu se pretinde că ele nu ar fi fost folosite şi se încadrează la subpct. 1.6., care priveşte "Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale".
Cerinţe de natura celor încriminate, respectiv obligaţia de a deţine în proprietate sau locaţiune utilaje, inclusiv două staţii de producere mixturi asfaltice, care la data semnării contractului să fie montate în judeţul Argeş, şi atribuirea contractului de achiziţie, în situaţia mai multor oferte aflate pe locul I, celei cu cel mai mare procent de subcontractare a lucrărilor în favoarea operatorilor economici din judeţul Argeş, constituie încălcări ale tratamentului egal, nediscriminării şi liberei concurenţe, chiar dacă ele sunt folosite numai în etapa atribuirii.
Sub aspectul cererii de suspendare a executării notei de constatare x/2012, au fost dovedite elementele cazului bine justificat, respectiv împrejurarea de fapt şi de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii acesteia.
Cât priveşte paguba iminentă, condiţie la care se referă art. 2 lit. ş) din Legea nr. 554/2004, se reţine că este dovedită, dată fiind consecinţa de perturbare gravă a activităţii Consiliului Judeţean Argeş, cât şi a tuturor acţiunilor şi serviciilor publice finanţate de acest ordonator de credite. Aprecierea este susţinută şi de nivelul sumei la care duce corecţia, nivel ridicat, de natură să afecteze funcţionarea unor servicii publice la nivel judeţean.
Nu aceeaşi concluzie se impune faţă de nota de constatare - y/2012, reţinându-se că suspendarea la care se referă art. 15 din Legea nr. 554/2004, raportat la condiţiile impuse de art. 14 din acelaşi act normativ, presupune îndeplinirea cumulativă a celor două cerinţe, iar absenţa uneia dintre ele are drept consecinţă respingerea cererii de suspendare.
Cum, pentru raţiunile expuse, se apreciază că această notă de constatare nu este afectată de îndoieli serioase în privinţa legalităţii sale, deci nu este îndeplinită condiţia la care se referă art. 2 lit. t) din Legea contenciosului administrativ, urmează ca cererea de suspendare a executării acesteia să fie respinsă.
În concluzie, prima instanţă a admis în parte acţiunea şi cererea de suspendare, în condiţiile şi limitele ce rezultă din considerentele hotărârii pronunţate.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva Sentinţei civile nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs, termen legal, U. Judeţul Argeş şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului).
3.1. În motivarea cererii sale de recurs, reclamanta a susţinut că hotărârea primei instanţe este nelegală şi netemeinică, pentru următoarele motive:
(i) Instanţa avea obligaţia să cenzureze legalitatea notei de constatare y/2012, chiar dacă reclamanta, în procedura prealabilă, nu a făcut referire la dispoziţiile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, iar Comisia de soluţionare a contestaţiei a refuzat analizarea legalităţii actului administrativ, invocând lipsa sesizării sub aspectul dispoziţiilor menţionate.
Prin notele de şedinţă din 27 februarie 2012, reclamanta a revenit cu menţiunea că procedura de soluţionare a contestaţiilor împotriva actelor administrativ fiscale este o procedură administrativă prealabilă, iar nu o jurisdicţie specială administrativă, în sensul art. 21 alin. (4) din Constituţie şi art. 6 din Legea nr. 554/2004.
Instanţa de judecată, sesizată cu acţiunea în contencios administrativ, nu poate refuza examinarea integrală a deciziei din 23 mai 2012, respectiv a notei de constatare din 9 martie 2012, pe considerentul că în procedura administrativă prealabilă reclamanta nu a făcut referire la dispoziţiile art. 15 alin. (1) alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, pe care s-a întemeiat nota de constatare, întrucât acest refuz "ar aduce atingere substanţei dreptului de acces la justiţie", persoana interesată suferind o "pierdere reală de şansă".
Procedura prealabilă este reglementată de art. 7 din Legea nr. 554/2004, iar din analiza acestor dispoziţii legale se observă că legea nu impune motivarea plângerii prealabile cu indicarea exactă a dispoziţiilor considerate nelegale, fiind suficient ca petentul să solicite autorităţii publice reexaminarea actului administrativ, pentru revocarea în tot sau în parte a acestuia.
(ii) În mod eronat prima instanţă, pe baza argumentului "per a contrario", a apreciat că sunt aplicabile dispoziţiile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, înlăturând susţinerea reclamantei privind încălcarea principiului neretroactivităţii.
Retroactivitatea legii civile îşi putea găsi aplicare doar în situaţia în care era consacrată expres de legea nouă, situaţie inexistentă în cauză, întrucât excepţiile nu se prezumă, ele fiind de strictă interpretare.
O.U.G. nr. 66 din 30 iunie 2011 a intrat în vigoare ulterior anunţului de participare nr. x publicat în SEAP, cu clarificările din data de 12 iulie 2009, respectiv la 13 iulie 2009. În această situaţie ea putea viza numai situaţiile ulterioare intrării ei în vigoare, nu şi situaţiile anterioare, născute sub imperiul unei alte reglementări, potrivit principiului neretroactivităţii legii civile consacrat în art. 1 C. civ. şi devenit principiu constituţional.
(iii) Prima instanţă a reţinut greşit încălcarea principiilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, sub aspectul transparenţei, al tratamentului egal şi al nedistorsionării concurenţei.
Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, prin emiterea unor acte normative, a stabilit care ar fi criteriile de calificare şi selecţie ce pot fi impuse, fără a fi restrictive şi limitative, astfel încât invitaţiile /anunţurile de participare, precum şi documentaţiile de atribuire să fie valide.
După o perioadă de circa 5 ani de la abrogarea Ordinului nr. 155 din 2 noiembrie 2006, respectiv 2 ani de la data lansării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică (4 iulie 2009), a fost emis Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, prin care se exemplifică situaţiile de restricţionare a concurenţei şi de încălcare a principiului proporţionalităţii prin cerinţele de calificare şi selecţie.
Acest Ordin produce însă efecte "ex nunc", lista exemplificativă privind criteriile de calificare şi selecţie considerate restrictive neputând fi extinsă şi comparată cu criteriile de calificare şi selecţie instituite în procedura de atribuire a contractului prin publicarea în SEAP la data de 4 iulie 2009 a anunţului de participare cu nr. 81529.
În mod greşit prima instanţă a stabilit că în faza de atribuire au fost stabilite cerinţe restrictive de natură să limiteze concurenţa.
În Fişa de date a achiziţiei a fost specificat în cadrul dotării tehnice pe care ofertantul trebuie să o pună la dispoziţie, că acesta trebuie să facă dovada că deţine în proprietate sau leasing, montată şi autorizată în judeţul Argeş, staţia de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h. Cerinţa a fost modificată pe parcursul derulării procedurii (înainte de deschiderea ofertelor), ca urmare a solicitării de clarificări din partea unui operator economic.
După postarea în SEAP a răspunsurilor la solicitările de clarificări, niciun operator economic nu a mai considerat condiţiile restrictive, deoarece toţi operatorii economici aveau posibilitatea participării, inclusiv cu dotări închiriate, iar cerinţa deţinerii în proprietate sau în leasing a staţiei de producere mixturi asfaltice în judeţul Argeş devenea obligatorie doar pentru operatorul desemnat câştigător.
De asemenea, cerinţa ca "în cazul subcontractării unei părţi a contractului ce urmează a fi atribuit, 50% din subcontractanţi vor avea sediul social pe teritoriul judeţului Argeş" a fost modificată prin clarificări de care autoritatea contractantă, în sensul că aceasta a devenit o cerinţă de departajare doar în cazul obţinerii de punctaj egal între participanţi - balotaj, deci nu o cerinţă minimă obligatorie care să ducă la eliminarea unui participant sau la îngrădirea participării.
Aceste criterii de atribuire în declararea ofertei câştigătoare nu au fost aplicate (folosite) în cazul de faţă.
Atât timp cât criteriul apreciat ca restrictiv nu a fost aplicat în fapt, instanţa de judecată nu putea să concluzioneze că a existat o distorsionare a concurenţei.
(iv) Cererea de suspendare a executării a fost analizată de instanţa de judecată după verificarea pe fond a cererii în anulare. Inversând analiza în succesiunea firească a cererilor, reclamata a fost prejudiciată, întrucât instanţa a cercetat mai întâi îndeplinirea condiţiilor de legalitate, iar nu aparenţa legalităţii.
Argumentele instanţei pentru respingerea cererii de suspendare a executării se bazează pe raţionamente legate de fondul cauzei. Or, instanţa nu se poate pronunţa într-o cerere de suspendare pe motivele admiterii sau respingerii acţiunii în anulare.
În concluzie, pentru motivele prezentate, recurenta - reclamantă a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii pentru desfiinţarea deciziei din 23 mai 2012 şi a notei de constatare din 9 martie 2012 şi admiterii cererii de suspendare a deciziei din 23 mai 2012, în parte, pentru nota de constatare din 9 martie 2012.
3.2. În motivarea recursului declarat în cauză, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a criticat hotărârea primei instanţe sub mai multe aspecte, după cum urmează:
(i) Prin întâmpinarea depusă la data de 21 august 2012, în faţa Tribunalului Argeş, autoritatea pârâtă a solicitat, în temeiul art. 161 şi 18 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, introducerea în cauză a Curţii de Conturi prin Autoritatea de Audit, motivat de faptul că, prin emiterea notei de constatare din 14 martie 2012, autoritatea pârâtă a adus la îndeplinire constatările consemnate de Autoritatea de audit a Curţii de Conturi în raportul de audit din 22 decembrie 2011.
Cu toate acestea, instanţa de fond a reţinut că pârâtul nu a înţeles să formuleze apărări faţă de susţinerile reclamantei.
(ii) Hotărârea primei instanţe este criticabilă şi din prisma motivelor de nelegalitate a notei de constatare din 14 martie 2012 şi a deciziei nr. x/2011.
Astfel, prima instanţă face o primă precizare, în sensul că autoritatea administrativă de soluţionare a contestaţiei face trimitere la dispoziţiile pct. 2 subpct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, deşi în cauză este vorba de un contract de lucrări cu o valoare superioară sumei de 5.000.000 euro.
Sub acest aspect, se impune a se avea în vedere Capitolul 9 - Concluzii din nota de constatare din 14 martie 2012, temeiul de drept invocat în titlul de creanţă fiind corect, în considerarea faptului că valoarea contactului este mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
De asemenea, în mod eronat prima instanţă reţine că nota de constatare din 14 martie 2012 se impune a fi desfiinţată şi pentru încălcarea dispoziţiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât aceleaşi aspecte au fost analizate pentru etapa de clarificare şi selecţie, chiar dacă încadrarea în drept s-a făcut la subpct. 1.6. care priveşte atribuirea.
Astfel, prin Decizia nr. 37 din 5 decembrie 2011, prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva notei de constatare din 30 noiembrie 2011, s-a stabilit că echipa de control a înscris în mod eronat temeiul de drept încălcat de autoritatea contractantă, prin indicarea acestuia ca fiind art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în loc de art. 15 alin. (1) potrivit cu care autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ca factori de evaluare a ofertelor.
Aceasta a fost raţiunea admiterii contestaţiei prin Decizia nr. 37 din 5 decembrie 2011, cu toate că situaţia de fapt a fost reţinută în mod corect de echipa de control.
Prin nota de constatare din 14 martie 2012, însă, echipa de control a preluat constatările şi recomandările Autorităţii de Audit cuprinse în raportul din 22 decembrie 2011, prin care această autoritate a concluzionat că a fost "restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuţie de lucrări prin impunerea unor cerinţe de calificare în fişa de date a achiziţiei, situaţie de fapt reglementată şi sancţionată de dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006".
În consecinţă, suspiciunea de neregulă pentru criterii restrictive nu a fost confirmată anterior pentru a se putea afirma că nota de constatare din 14 martie 2012 vizează această situaţie de fapt cu nota de constatare din 30 noiembrie 2011.
Mai mult, se impune a se lua act de faptul că nu se poate deroga de la dispoziţiile art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 511 din Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010 conform cărora înlăturarea neregulilor consemnate în rapoartele de audit ale Autorităţi de Audit este obligatorie pentru autorităţile competente, aceasta fiind de fapt singura raţiune care a fundamentat decizia Comisiei.
Totodată, în mod eronat prima instanţă a apreciat că nelegalitatea notei de constatare din 14 martie 2012 se impune a fi reţinută şi din punctul de vedere al fondului.
În această privinţă, se impune a fi subliniat faptul că, prin nota de constatare a cărei anulare s-a dispus a fost sancţionată încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cu care "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute de art. 176 din ordonanţa de urgenţă ca factori de evaluare a ofertelor".
În consecinţă, faptul că reclamanta a renunţat la criteriile încriminate pentru calificare şi selecţie nu o exonerează de culpa încălcării legislaţiei privind achiziţiile publice, atât timp cât a folosit aceste criterii ca factori de evaluare a ofertelor.
(iii) În ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării notei de constatare x/2012, în mod eronat prima instanţă a apreciat că au fost îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Referitor la cazul bine justificat, întrucât soluţia primei instanţe se fundamentează pe argumentele de nelegalitate a actului, în recurs urmează a fi avute în vedere criticile anterior prezentate.
În privinţa pagubei iminente, simplul fapt că suma la care duce corecţia are un nivel ridicat reţinut de prima instanţă nu este de natură a califica acest aspect ca o pagubă iminentă.
Măsura suspendării executării s-ar justifica numai dacă actul administrativ în litigiu ar stabili în sarcina reclamantei obligaţii a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu greu de înlăturat în ipoteza anulării actului.
În speţă nu s-a argumentat şi nu rezultă din probele dosarului în ce mod executarea sumei de 1.380.731,80 lei ar aduce grave prejudicii reclamantei în raport cu bugetul acesteia.
În concluzie, pentru motivele de recurs expuse, recurentul - pârât a solicitat admiterea recursului şi, în principal, casarea hotărârii, cu trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, iar, în subsidiar, modificarea în parte a hotărârii recurate, în sensul respingerii cererii de anulare a notei de constatare din 14 martie 2012 şi a cererii de suspendare a executării măsurilor dispuse prin acelaşi act, ca neîntemeiate.
4. Apărările formulate în cauză
Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă, prevalându-se în special de următoarele argumente:
Criticile formulate de recurenta-reclamantă vizează dispoziţiile primei instanţe referitoare la cererea de suspendare/anulare a notei de constatare din 9 martie 2012.
Referitor la critica ce vizează analizarea cererii de suspendare a executării după verificarea pe fond a cererii în anulare, se impune a se avea în vedere că, în condiţiile în care, din motive obiective, nu a fost posibilă soluţionarea anterioară a cererii de suspendare, iar instanţa a fost în măsură să administreze probe specifice fondului anulării, care să meargă dincolo de aparenţa de nelegalitate, aceasta nu este în măsură să ignore dovezile administrate în cauză şi să se oprească doar la nivelul unei presupuse aparenţe, deoarece acest lucru ar însemna pronunţarea unei hotărâri contradictorii.
În ce priveşte respingerea cererii de anulare a notei de constatare din 9 martie 2012, susţinerile recurentei-reclamante nu pot fi reţinute, întrucât contestaţia administrativă împotriva acestei note a fost în mod legal respinsă ca nemotivată, atât timp cât în cuprinsul contestaţiei nu a fost prezentată nici o critică faţă de reţinerile organului de control, iar dispoziţiile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 menţionează elementele pe care trebuie să le conţină contestaţia administrativă, printre care şi "motivele de fapt şi de drept".
Cu toate acestea, recurenta-reclamantă nu a fost prejudiciată în nici un fel, întrucât prima instanţă s-a aplecat şi asupra temeiniciei notei de constatare din 9 martie 2012, apreciind că motivele de nelegalitate invocate de reclamantă sunt neîntemeiate.
Critica referitoare la aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 este neîntemeiată întrucât, din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 66 din acest act normativ rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a ordonanţei se finalizează şi se valorifică prin aplicarea O.U.G. nr. 66/2011.
Cum la momentul iniţierii controlului erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011, reiese în mod neîndoielnic că dispoziţiile privind procedura de realizare a controlului, respectiv actele administrative ce urmau a se încheia în această etapă şi căile de atac sunt cele ale noului act normativ, întrucât este vorba de o normă de procedură, principiul general valabil la acel moment fiind cel al imediatei aplicări (art. 725 din C. proc. civ. din 1865).
Referitor la critica ce vizează greşita reţinere de către prima instanţă a încălcării principiilor O.U.G. nr. 34 /2006, se impune a se observa că nu există nici un motiv cu justificare legală, care să impună persoanelor interesate de o anumită procedură să stabilească instalaţii şi utilaje pe raza autorităţii contractante şi să aleagă drept subcontractanţi agenţi economici cu sediul în aceeaşi rază teritorială cu reclamanta.
Prin urmare, în mod corect prima instanţă a reţinut că cerinţe de natura celor încriminate constituie încălcări ale principiilor tratamentului egal, nediscriminări şi liberei concurenţe, chiar dacă ele sunt folosite numai în etapa atribuirii.
Pentru considerentele expuse, recurentul-pârât a solicitat respingerea recursului declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Argeş.
La rândul său, recurenta-reclamantă a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând, în special, următoarele apărări:
În mod greşit, recurentul-pârât susţine că a formulat o cerere de introducere în cauză a Curţii de Conturi prin Autoritatea de Audit, în temeiul art. 161 şi art. 18 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Cererea despre care face vorbire recurentul-pârât a fost formulată într-o altă cauză aflată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, Dosarul nr. 11810/109/2012, privitor la acelaşi anunţ de participare nr. x.
În privinţa corecţiei financiare aplicată contractului de lucrări în funcţie de valoarea plafonului, critica recurentului-pârât nu poate fi reţinută, întrucât vizează un alt înscris, respectiv nota de constatare nr. x/2012, în timp ce prima instanţă face trimitere la decizia din 23 mai 2012.
Este neîntemeiată şi critica privitoare la constatarea primei instanţe, în sensul încălcării dispoziţiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.
În mod corect prima instanţă a reţinut că recurentul-pârât a emis o notă de constatare pentru aceleaşi nereguli din aceeaşi procedură şi pentru aceeaşi etapă, cea a calificării şi selecţiei, fără să demonstreze şi să pretindă că au intervenit date necunoscute la prima verificare sau erori de calcul.
Relativ la fondul notei de constatare din 14 martie 2012, se impune a se observa că în faza de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu a folosit criteriile încriminate de recurentul-pârât.
Astfel, în mod corect prima instanţă a concluzionat că, atât timp cât nu mai existau criteriile încriminate la momentul calificării şi selecţiei, nota de constatare este lipsită de suport atât în fapt, cât şi în drept.
Referitor la hotărârea primei instanţe privind suspendarea executării notei de constatare nr. x/2012, sunt neîntemeiate criticile recurentului-pârât, întrucât dispoziţiile O.G. nr. 22/2002 privind executarea obligaţiilor de plată ale instituţiilor publice, stabilite prin titluri executorii, nu sunt relevante în cauză.
În eventualitatea aplicării unei corecţii financiare de îndată, până la finalizarea procesului, ar fi diminuat bugetul de cofinanţare, punându-se astfel în pericol derularea altor contracte cu finanţare externă, menţionate în recursurile aflate în dosarul cauzei.
În această situaţie, în mod corect instanţa de fond a ajuns la concluzia că paguba iminentă la care se referă art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 559/2004 este dovedită, dată fiind consecinţa de perturbare gravă a activităţii Consiliului Judeţean Argeş, a tuturor acţiunilor şi serviciilor publice finanţate.
În considerarea celor expuse, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea recursului declarat de pârât, ca nefondat.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor declarate în cauză
Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, inclusiv art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:
1. Recursul declarat de reclamanta U. Judeţul Argeş este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:
Cu titlu preliminar, Înalta Curte i-a notă de faptul că reclamantă înţelege că conteste dispoziţiile primei instanţe referitoare la respingerea cererii având ca obiect anularea şi suspendarea executării notei de constatare din 9 martie 2012, precum şi a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012, în parte, în privinţa acestei note de constatare.
(i) Referitor la pretinsa nerespectare a principiului neretroactivităţii legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 6 alin. (1) teza a II-a C. civ.
Pentru a se pronunţa în această privinţă, Înalta Curte trebuie să ţină seama se un element deosebit de important, respectiv distincţia ce trebuie realizată între legalitatea procedurii de achiziţie publică şi legalitatea activităţilor de constatare şi de stabilire a creanţelor bugetare.
În speţa de faţă nu se poate considera că O.U.G. nr. 66/2011 ar fi fost aplicată retroactiv.
Astfel, legalitatea procedurii de achiziţie publică a fost în mod corect apreciată prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii în cauză, iar activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare s-au derulat în conformitate cu dispoziţiile cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, fiind unanim admis că norma de procedură este de imediată aplicare, ea devenind incidentă odată cu intrarea în vigoare a legii noi.
Un argument în acest sens rezultă şi din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: astfel, dacă activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică prin aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, rezultă că celelalte activităţi de constatare declanşate odată sau după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 intră sub imperiul acesteia.
(ii) Asupra pretinsei nerespectări a dreptului de acces la justiţie, motivat de faptul că prima instanţă ar fi refuzat examinarea legalităţii notei de constatare din 9 martie 2012.
Critica formulată de recurenta-reclamantă în această privinţă nu va fi reţinută, întrucât prima instanţă a interpretat şi aplicat corect prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, reţinând nerespectarea acestora de către reclamantă, prin faptul că în cadrul contestaţiei administrative nu au fost prezentate motivele de fapt şi de drept invocate în susţinerea nelegalităţii notei de constatare din 9 martie 2012.
Aceste norme speciale se aplică prioritar faţă de normele generale instituite de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit adagiului specialia generalibus derogant, astfel că trimiterea pe care recurenta o face la art. 7 din Legea nr. 554/2004 nu are relevanţă asupra legalităţii sentinţei recurate.
Deşi prima instanţă a apreciat că acest aspect este unul de ordine publică şi că "cenzura omisso medio nu este permisă", se observă că aceasta a procedat totuşi la o examinare a elementelor de nelegalitate şi în privinţa notei de constatare din 9 martie 2012, care nu au fost însă prezentate de reclamantă şi în procedura administrativă finalizată prin emiterea Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012.
În aceste circumstanţe, reclamanta nu poate denunţa o încălcare a dreptului de acces la justiţie, toate susţinerile acesteia fiind în mod real examinate de instanţa sesizată.
(iii) Asupra abaterilor de la legalitate în procedura de achiziţie publică, reţinute drept nereguli prin nota de constatare din 9 martie 2012.
În această privinţă, Înalta Curte aminteşte că cerinţele considerate a fi restrictive au fost înscrise în Fişa de date a achiziţiei, la cap. V.4. - Capacitatea tehnică şi/sau profesională şi la cap. V.5. - Informaţii privind subcontractanţii şi au vizat următoarele:
- deţinerea unei staţii de producere mixturi asfaltice de 80 - 200 to/h, atestată de mediu în judeţul Argeş;
- deţinerea în proprietate sau în leasing, montate şi autorizate în judeţul Argeş, a echipamentelor din cadrul dotării tehnice pe care ofertantul le poate disponibiliza în cadrul lucrării;
- 50% dintre subcontractanţi să aibă sediul în judeţul Argeş.
În mod just prima instanţă a validat constatările autorităţii pârâte, fiind de necontestat caracterul restrictiv al cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire, cu consecinţa încălcării principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi liberei concurenţe, consacrate de prevederile O.U.G. nr. 34/2006.
Nu prezintă relevanţă asupra legalităţii notei de constatare din 9 martie 2012 faptul că autoritatea contractantă a renunţat la aceste cerinţe restrictive în etapa de calificare şi selecţie, atât timp cât au fost menţinute pentru etapa atribuirii contractului de achiziţie publică.
De asemenea, nu poate conduce la o altă concluzie faptul că, prin modalitatea concretă în care a decurs procedura de achiziţie publică nu s-a mai ajuns la situaţia de a fi utilizate efectiv respectivele criterii în faza de atribuire a contractului.
(iv) Referitor la critica ce vizează examinarea de către prima instanţă a cererii de suspendare a executării notei de constatare din 9 martie 2012, ulterior verificării pe fond a acesteia, Înalta Curte observă că procedura adoptată de prima instanţă nu contravine niciunei norme legale, ci este menită să evite pronunţarea unei hotărâri contradictorii pe aspecte ce ţin de însăşi legalitatea actului administrativ contestat.
Toate argumentele expuse sunt suficiente instanţei de control judiciar pentru a concluziona în sensul legalităţii şi temeiniciei sentinţei recurate, în privinţa dispoziţiilor prin care cererea reclamantei de anulare şi suspendare a executării notei de constatare din 9 martie 2012, precum şi, în parte, a Deciziei nr. 90/2012, a fost respinsă.
2. Recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice se dovedeşte a fi fondat, în limitele şi pentru considerentele ce urmează:
O primă critică expusă de recurentul-pârât vizează reţinerea eronată a faptului că acesta nu ar fi formulat apărări în primă instanţă.
Sub acest aspect, Înalta Curte reţine,din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, că susţinerile recurentului-pârât nu se confirmă. Astfel, în mod corect prima instanţă a subliniat faptul că autoritatea pârâtă nu a înţeles să formuleze apărări în cauză. Aceasta nu a formulat nici întâmpinare şi nici cerere de introducere în cauză a Curţii de Conturi prin Autoritatea de Audit.
De asemenea, în mod corect, prima instanţă a remarcat faptul că în decizia de soluţionare a contestaţiei administrative s-a menţionat eronat pct. 2, subpct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în loc de subpct. 1.7., cum figurează înscris în nota de constatare x/2012. Aceste aspecte nu prezintă însă relevanţă asupra legalităţii notei de constatare x/2012 şi a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012, atât timp cât în nota de constatare a cărei anulare se solicită temeiul de drept a fost în mod corect menţionat.
Printr-o altă critică adusă hotărârii primei instanţe, recurentul-pârât contestă modalitatea în care au fost interpretate şi aplicate dispoziţiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu consecinţa anulării notei de constatare din 14 martie 2012 şi, în parte, a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012.
Relativ la acest aspect, Înalta Curte subscrie la teza recurentului-pârât şi subliniază faptul că nota de constatare din 14 martie 2012 a fost încheiată pe baza constatărilor şi recomandărilor consemnate în raportul de audit din 22 decembrie 2011 întocmit de Autoritatea de Audit a Curţii de Conturi.
Implementarea recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit este obligatorie pentru autorităţile cu atribuţii în gestionarea fondurilor europene, potrivit art. 5 lit. c), art. 21 şi art. 24 din O.U.G. nr 66/2011 şi art. 511 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010.
Aşadar, activitatea de reverificare şi constatare a neregulilor în procedura de achiziţie publică nu a fost derulată de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, ci de Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi, iar rezultatele acesteia au fost consemnate în raportul de audit din 22 decembrie 2011. Acest Raport are regimul juridic al unei operaţiuni administrative, iar asupra legalităţii acestuia prima instanţă nu a fost sesizată să se pronunţe odată cu solicitarea de anulare a notei de constatare din 14 martie 2012 şi a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012.
Numai în cadrul unei sesizări privind legalitatea raportului de audit din 22 decembrie 2011, prima instanţă era îndrituită să aprecieze dacă activitatea de reverificare şi constatare a neregulilor desfăşurată de Autoritatea de Audit s-a derulat sau nu cu respectarea cerinţelor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.
Cum legalitatea Raportului de audit nu a fost contestată, în mod nelegal prima instanţă a anulat actul administrativ reprezentat de nota de constatare din 14 martie 2012, pe motiv că prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu ar fi fost respectate cu ocazia reverificării procedurii de achiziţie publică.
Pe fondul notei de constatare din 14 martie 2012, Înalta Curte subliniază faptul că emitentul acesteia a preluat constatările cu caracter obligatoriu ale Autorităţii de Audit cuprinse în raportul de audit din 22 decembrie 2011, prin care s-a concluzionat că reclamanta a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuţie de lucrări prin impunerea unor cerinţe de calificare în fişa de date a achiziţiei, situaţie de fapt reglementată şi sancţionată de dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.
În mod just Comisia de soluţionare a contestaţiei administrative a apreciat că nu se poate deroga de la dispoziţiile art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 511 din Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010 şi a subliniat că aceasta este de fapt singura raţiune care fundamentează decizia Comisiei.
Având în vedere circumstanţele expuse, în raport de care se constată legalitatea notei de constatare din 14 martie 2012 şi a Deciziei nr. 90 din 23 mai 2012 şi, implicit, neîndeplinirea uneia dintre condiţiile ce se cer a fi întrunite cumulativ de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat, Înalta Curte apreciază că nu este necesar să examineze susţinerile recurentului-pârât privitoare la condiţia pagubei iminente, în sensul dat acesteia de art. 2 alin. (1) lit. ş) din actul normativ menţionat.
3. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Pentru toate considerentele evidenţiate, în temeiul art. 312 alin. (1) - (3) raportat la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta U. Judeţul Argeş împotriva Sentinţei civile nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Piteşti, admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva aceleiaşi sentinţe, modificarea sentinţe atacate, în sensul respingerii integrale a cererii reclamantei U. Judeţul Argeş.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de reclamanta U. Judeţul Argeş împotriva Sentinţei civile nr. 24/F - CONT din 18 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.
Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva aceleiaşi sentinţe.
Modifică sentinţa atacată, în sensul că respinge integral acţiunea formulată de reclamanta U. Judeţul Argeş.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 iunie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2975/2014. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 2968/2014. Contencios. Anulare act... → |
|---|
