ICCJ. Decizia nr. 4279/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M A N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 4279/2014
Dosar nr. 548/32/2013
Şedinţa publică de la 12 noiembrie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond
Prin sentinţa nr. 190 din 21 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Bacău şi s-a dispus anularea notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare din 3 decembrie 2012 şi a deciziei nr. 433425 din 17 ianuarie 2013 întocmite de pârâtul M.D.R.A.P.
Instanţa de fond a constatat nelegalitatea actelor administrative prin care autoritatea pârâtă a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 25% în valoare de 35.164,71 lei pentru nereguli constând în încălcarea dispoziţiilor art. 40 alin. (1), art. 47, art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 187 alin. (3) din acelaşi act normativ.
Ca prim motiv de nelegalitate, în aplicarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din Regulamentul CE, EURATOM nr. 2988/1995 instanţa de fond a constatat că este exclusă aplicarea unor sancţiuni stabilite prin dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare de la 30 iunie 2011, pentru nereguli/abateri presupus a fi fost săvârşite în perioada august - septembrie 2010, când au avut loc procedurile de achiziţie publică pentru atribuirea contractelor încheiate de reclamant.
Cu privire la neregula constând în nerespectarea de către reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a obligaţiei de a publica în S.E.A.P. criteriile minime de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei, instanţa de fond a constatat următoarele:
Faptul nepublicării în S.E.A.P. a criteriilor de calificare şi de selecţie nu poate fi reţinută ca o neregulă în raport cu prevederile legale în vigoare la data iniţierii procedurii, conform cărora reclamantul putea publica invitaţia de participare fără publicarea în S.E.A.P. a documentaţiei de atribuire.
Astfel, s-a reţinut că invitaţia de participare a fost publicată în S.E.A.P. la data de 3 august 2010, cu menţiunea, în ceea ce priveşte modul de obţinere a documentaţiei de atribuire, că aceasta se obţine la cererea scrisă, în mod gratuit, de la sediul autorităţii contractante, serviciul de achiziţii publice.
Procedura de achiziţie aleasă a fost „cerere de oferte”, criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar valoarea estimată a contractului a fost de 117.647,96 lei, valoare care a permis autorităţii contractante, în conformitate cu dispoziţiile art. 124 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, alegerea procedurii de „cerere de ofertă”, procedură mai puţin restrictivă decât licitaţia deschisă sau restrânsă.
Cu privire la neregula constând în nepublicarea în S.E.A.P. a solicitărilor de calificări şi răspunsurilor la calificări, s-a constatat că regimul publicării acestora este similar celui referitor la documentaţia iniţială, fapt care rezultă din art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care prevede obligaţia autorităţii contractante de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire „prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat, în mod similar cu accesul la fişierul iniţial” doar pentru situaţia în care documentaţia de atribuire a fost pusă la dispoziţia operatorilor economici prin asigurarea accesului direct şi nerestricţionat la fişierul electronic disponibil în S.E.A.P.
Cu privire la neregula constatată pentru stabilirea în mod nejustificat a unor cerinţe minime de calificare şi selecţie, s-a avut în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/ sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.
Faţă de specificul serviciilor furnizate prin contractul de achiziţie publică (elaborarea a 10 strategii de dezvoltare locală), instanţa de fond a considerat că nu au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin impunerea cerinţei experţilor în privinţa capacităţii profesionale, pentru coordonatorul echipei de experţi de a fi coordonat minim 2 strategii de anvergură similară sau mai mare (fapt ce a generat şi solicitarea de clarificări din partea celor doi ofertanţi, aşa după cum rezultă din raportul de proceduri din 2 septembrie 2010.
În acest sens, s-a avut în vedere răspunsul la clarificări, prin care autoritatea contractantă a precizat că nivelul cerut era de anvergură similară, care se referă la proiectele locale.
Instanţa de fond a considerat că a fost corect constatată neregula constând în impunerea cerinţei ca experţii cheie să aibă experienţă în realizarea de proiecte cu finanţare EU ori nerambursabilă, reţinându-se că nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă nu cuprinde vreo justificare cu privire la impunerea unor cerinţe minime.
2. Cererea de recurs
Împotriva hotărârii instanţei de fond a formulat recurs pârâtul M.D.R.A.P., în condiţiile art. 483 C. proc. civ., republicat.
2.1. Motivele de casare
În susţinerea recursului a fost invocat motivul de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, respectiv greşita aplicare a legii, cu referire la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale O.U.G. nr. 34/2006.
2.2. Principalele argumente invocate
Cu privire la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, recurentul a susţinut că în mod greşit s-a dispus anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 373104 din 3 decembrie 2012 şi a deciziei nr. 433425 din 17 ianuarie 2013, considerându-se că au fost întocmite cu încălcarea principiului constituţional al neretroactivităţii legii prevăzut de art. 15 alin. 2 din Constituţie.
Recurentul a precizat că, deşi la momentul derulării procedurii de achiziţie, respectiv la momentul încheierii contractului, erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 79/2003, la data controlului erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi faţă de art. 66 din acest act normativ, reiese neîndoielnic că dispoziţiile privind procedura de realizare a controlului, actele administrative care se vor încheia în această etapă şi căile de atac sunt cele reglementate prin noul act normativ.
Cu privire la fondul cauzei, s-a susţinut că au fost greşit anulate actele întocmite pentru corecţia financiară aplicată intimatei - reclamante pentru nereguli constând în stabilirea unor cerinţe minime de calificare şi selecţie restrictive pentru atribuirea contractului de achiziţii publice şi în nerespectarea principiului transparenţei.
Încălcarea dispoziţiilor art. 125 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost dovedită, în opinia recurentului, prin faptul că, în invitaţia de participare nr. 262256 din 3 august 2010, intimatul nu a indicat criteriile minime de calificare stabilite în Fişa de date a achiziţiei, deşi începând cu data de 1 ianuarie 2007, cererea de oferte se iniţiază prin publicarea în S.E.A.P. a unei invitaţii de participare la procedura de atribuire, iar acest document trebuie să conţină cel puţin următoarele informaţii:dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora.
Cum criteriile minime de calificare nu au fost aduse la consecinţa tuturor operatorilor economici, s-a considerat corect în actele contestate că, autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenţei, care presupune aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la atribuirea contractului de furnizare de produse, servicii şi lucrări, având drept efect claritatea documentelor elaborate pe parcursul derulării procesului de achiziţie, precum şi înţelegerea de către potenţialii ofertanţi a necesităţilor obiective ale autorităţii contractante şi a modului în care aceste necesităţi se reflectă în cadrul cerinţelor din documentaţia de atribuire.
Încălcarea dispoziţiilor art. 187 - 188 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost de asemenea dovedită, în opinia recurentului, prin faptul că intimatul a impus criterii minime de calificare prin care a limitat accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire a contractului, întrucât operatorii economici care dispuneau de personal cu experienţă în domeniile solicitate (cercetare, sociologie, financiar etc.) ar fi fost descalificaţi dacă nu dispuneau şi de experienţă în managementul proiectelor de finanţare sau de experienţă în proiecte cu finanţare externă nerambursabilă sau dacă nu făceau dovada că experienţa a fost dobândită în relaţie sau pentru autorităţi ale administraţiei publice.
De asemenea, s-a arătat că, autoritatea contractantă a restricţionat accesul potenţialilor ofertanţi şi prin impunerea unui nivel ridicat (pentru unii dintre experţi au fost solicitate şi minim 5 proiecte necesare pentru demonstrarea experienţei similare) al cerinţelor minime solicitate pentru experţii cheie, fără a se limita strict la cele necesare pentru îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare specificitatea impusă de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, încălcându-se astfel şi principiul proporţionalităţii.
3. Apărările intimatului
Prin întâmpinarea formulată de intimatul Judeţul Bacău s-a solicitat pe cale de excepţie anularea recursului, cu motivarea că în cererea de recurs nu s-au indicat numele şi prenumele consilierului juridic care a întocmit cererea de recurs, conform dispoziţiilor art. 486 alin. (3) C. proc. civ., republicat.
Intimatul a solicitat să se constate şi incidenţa dispoziţiilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ., republicat, considerând că motivele de nelegalitate invocate de recurent nu sunt încadrate în motivele enumerate de art. 488 C. proc. civ., republicat, nefiind indicate normele de drept material care au fost încălcate sau aplicate greşit de instanţa de fond.
Pe fondul cauzei, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru că toate considerentele expuse în cererea de recurs sunt neîntemeiate.
4. Procedura de soluţionare a recursului
4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru
Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 24 martie 2014, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.
În raport s-a constatat că recurentul a îndeplinit cerinţele prevăzute de art. 486 alin. (2) şi de art. 488 C. proc. civ., republicat, ataşând la cererea de recurs delegaţia consilierului juridic şi invocând motivul de casare privind aplicarea greşită a legii în hotărârea atacată.
Părţile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.
Prin încheierea din 26 mai 2014, completul filtru a constatat faţă de raportul întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul dispoziţiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat şi a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.
4.2. Cu privire la fondul recursului
4.2.1. Analiza motivului de casare invocat
Primul argument invocat în susţinerea recursului se dovedeşte a fi întemeiat, constatându-se că, atât nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 373104 din 3 decembrie 2012, cât şi decizia nr. 433.425 din 17 ianuarie 2013 au fost corect întocmite cu aplicarea O.U.G. nr. 66/2011, legea nouă care este de imediată aplicare pentru activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, astfel că recurentul - pârât nu a încălcat principiul constituţional al neretroactivităţii legii civile.
La momentul derulării procedurilor de achiziţie de către Judeţul Bacău erau în vigoare dispoziţiile O.U.G. nr. 79/2003, însă la momentul controlului erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011, iar faţă de normele tranzitorii cuprinse în art. 66 din acest act normativ, procedura de realizare controlului şi actele administrative întocmite pentru finalizarea acestuia au aplicat normele de procedură de imediată aplicare, din noua reglementare.
Cel de-al doilea argument în susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, se dovedeşte a fi nefondat astfel că, temeinicia primului argument analizat anterior, nu este de natură să determine o altă soluţie cu privire la recursul declarat, constatându-se că este legală hotărârea instanţei de fond de anulare a actelor administrative emise de către recurentul - pârât cu aplicarea greşită a normelor de drept material cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care intimatul - reclamant nu a săvârşit neregulile pentru care i s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţii nr. 9257 din 8 septembrie 2010 având ca obiect servicii privind elaborarea a 10 strategii de dezvoltare locală pentru 10 unităţi administrativ - teritoriale din mediul rural din judeţul Bacău, în cadrul proiectului „Strategii de dezvoltare durabilă a judeţului Bacău - instrument de lucru pentru administraţie”.
Cu privire la obligaţia autorităţii contractante de a publica în S.E.A.P. criteriile minime de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei, instanţa de fond a constatat în mod întemeiat că dispoziţiile art. 40 alin. (2) şi art. 125 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 permit autorităţii contractante publicarea în S.E.A.P., în cazul strict prevăzut de art. 40 alin. (2), a invitaţiei de participare care nu cuprinde întreaga documentaţie de atribuire.
Conform acestor prevederi legale, în cazul în care documentaţia de atribuire este accesibilă direct prin mijloace electronice, obligaţia autorităţii contractante este doar aceea de a include în invitaţia de participare informaţii privind modul de accesare a documentaţiei respective, iar nu documentaţia de atribuire.
În acest sens, s-a reţinut că, invitaţia de participare a fost publicată în S.E.A.P. la data de 3 august 2010, cu menţiunea că, în ceea ce priveşte modul de obţinere a documentaţiei de atribuire, aceasta se obţine la cererea scrisă, în mod gratuit, de la sediul autorităţii contractante, prin serviciul de achiziţii publice.
Procedura de achiziţie aleasă a fost „cerere de oferte”, criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, iar valoarea estimată a contractului a fost de 117.647,06 lei, valoare care permite autorităţii contractante, în conformitate cu art. 124 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, alegerea procedurii de cerere de oferte, procedură mai puţin restrictivă decât licitaţia deschisă sau restrânsă.
Potrivit dispoziţiilor art. 40 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este obligată a asigura obţinerea documentaţiei de atribuire de către orice operator economic prin asigurarea accesului direct, nerestricţionat şi deplin, prin mijloace electronice, la conţinutul documentaţiei de atribuire, însă, alin. (2) prevede o excepţie de la această obligaţie pentru situaţia în care ataşarea documentaţiei de atribuire în S.E.A.P. nu este posibilă din motive tehnice şi obligaţia autorităţii contractante este numai aceea de a pune la dispoziţia oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitaţie de participare, a unui exemplar din documentaţia de atribuire, pe suport hârtie ori pe suport magnetic.
Stabilind informaţiile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă invitaţia de participare cu privire la documentaţia de atribuire, art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede la lit. f) doar modul de obţinere a documentaţiei de atribuire, iar potrivit alin. (3), în cazul în care documentaţia de atribuire este accesibilă direct prin mijloace electronice, autoritatea contractantă are obligaţia de a include în invitaţia de participare informaţii privind modul de accesare a documentaţiei respective.
În ceea ce priveşte nepublicarea în S.E.A.P. a solicitărilor de clarificări şi a răspunderilor la clarificări, s-a constatat întemeiat în hotărârea primei instanţe că, regimul acestora este similar cu acela al documentaţiei iniţiale, aşa după cum rezultă din dispoziţiile art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care prevăd obligaţia autorităţii contractante de a face cunoscute clarificările sau eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat, în mod similar cu accesul la fişierul iniţial, doar pentru situaţia în care documentaţia de atribuire a fost pusă la dispoziţia operatorilor economici prin asigurarea accesului direct şi nerestricţionat la fişierul electronic disponibil în S.E.A.P.
Raportat la dispoziţiile legale în vigoare la data iniţierii procedurii, instanţa de fond a constatat în mod justificat nelegalitatea actelor administrative contestate cu privire la corecţia financiară de 25%, dat fiind că, autoritatea contractantă putea publica invitaţia de participare fără publicarea în S.E.A.P. a documentaţiei de atribuire, astfel că nu a săvârşit neregula reţinută de autoritatea recurentă.
Cu privire la neregula constând în stabilirea în mod nejustificat a unor cerinţe minime de calificare şi selecţie, instanţa de fond a constatat de asemenea corect că se impune anularea actelor administrative întocmite de recurentul - pârât faţă de specificul serviciilor furnizate prin contractul de achiziţie publică (elaborarea a 10 strategii de dezvoltare locală), ceea ce a impus cerinţa pentru coordonatorul echipei de experţi de a fi coordonat minim 2 strategii de anvergură similară sau mai mare, avându-se în vedere că nivelul cerut a fost acela de anvergură similară, care s e referă la proiectele locale.
Impunerea cerinţei ca experţii cheie să aibă experienţă în realizarea de proiecte cu finanţare UE ori nerambursabilă a fost considerată de prima instanţă ca fiind nejustificată, astfel că se dovedeşte a fi lipsită de obiect critica formulată sub acest aspect în recurs.
Pentru considerentele care au fost expuse cu privire la motivul de nelegalitate invocat pe fondul pricinii, se constată că este legală soluţia de anulare a actelor administrative întocmite de recurentul - pârât, nefiind dovedite neregulile pentru care s-a aplicat intimatului - pârât o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. 9257 din 8 septembrie 2010.
Nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.
4.2.2.Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia
În temeiul dispoziţiilor art. 497 alin. (1) C. proc. civ., republicat şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de M.D.R.A.P.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de M.D.R.A.P. împotriva Sentinţei nr. 190 din 21 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 noiembrie 2014.
| ← CSJ. Decizia nr. 4278/2014. Contencios. Alte cereri. Fond | ICCJ. Decizia nr. 4292/2014. Contencios. Contestaţie act... → |
|---|
