ICCJ. Decizia nr. 1231/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia nr. 1231/2015
Dosar nr. 393/44/2013
Ședința publică de la 18 martie 2015
Asupra recursului de față;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Hotărârea pronunțată de instanța de fond
Prin sentința civilă nr. 258 din 26 noiembrie 2013, Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea reclamantei SC C.U.P. SA Focșani formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice-Direcția Generală AM POS Mediu, a anulat decizia nr. 128785 din 24 ianuarie 2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 noiembrie 2012 emise de pârât, a dispus restituirea către reclamantă a sumei de 330.220,27 RON reținute de pârât reprezentând corecție financiară și TVA aferentă și a dispus suspendarea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 noiembrie 2012 până la soluționarea definitivă a cauzei.
2. Cererea de recurs
Împotriva acestei sentinței a declarat recurs, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice solicitând casarea hotărârii recurate iar, pe fond, respingerea cererii de anulare a deciziei nr. 128785 din 24 ianuarie 2013 și a cererii de anulare și suspendare a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 noiembrie 2012 emise de M.M.S.C. - Direcția Generală AM POS Mediu.
2.1. Motivele de casare
În susținerea recursului recurentul-pârât a invocat motive care se pot încadra în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. respectiv greșita aplicare a legii.
2.2. Principalele argumente invocate
Prin argumentele prezentate în susținerea recursului, se arată, referitor la cererea de suspendare a executării notei de constatare, că în mod greșit instanța de fond a reținut că în cauză sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului, cazul bine justificat și paguba iminentă.
Astfel, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, potrivit art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2004, avea responsabilitatea organizării procedurii de achiziție publică cu respectarea prevederilor legale, Direcția Generală AM POS Mediu având dreptul de a aplica corecții financiare, conform art. 32 alin. (4) din H.G. nr. 457/2008. Referitor la paguba iminentă, nu pot fi reținute aspectele invocate de reclamantă, care și-a asumat anumite obligații, neputând invoca propria vină în motivarea neexecutării obligațiilor asumate.
În ceea ce privește fondul cererii, susține recurentul-pârât că neregula este o abatere de la legalitate, regularitate care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora. Eliminarea și modificarea unor cerințe din documentația de atribuire/anunțul de participare prin clarificare, și nu prin anunț de tip erată, încalcă prevederile O.U.G. nr. 34/2006.
În mod legal au fost sancționate abaterile reclamantei, pentru că încalcă libera concurență și principiile legale care guvernează domeniul achizițiilor publice, distorsionând accesul la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici. Prin urmare, în mod corect echipa de control a constatat o abatere de la legislația privind achizițiile publice cu impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale.
Referitor la încadrarea neregulii constatate, conform dispozițiilor art. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și pct. 24 din Ghidul COCOF nr. 70/0037/03 pentru modificarea documentației de atribuire și a anunțului de participare prin clarificări și nu prin anunț tip erată, echipa de control a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări din 16 martie 2011 „Reabilitarea și extinderea rețelei de alimentare cu apă și canalizare în aglomerarea Mărășești, județul Vrancea”, 14.052.249,18 RON.
Susține recurentul-pârât că în mod greșit s-a reținut aplicarea corecției financiare în baza pct. 1.12 și existenței unei nereguli formale, întrucât pct. 2.4 nu face mențiune de existența unei nereguli de natură formală.
În speță, prevederile legale ale achiziției publice au fost încălcate prin nepublicarea unui anunț tip erată pentru modificarea cerințelor din anunțul de participare prin clarificare. Comisia de control a avut în vedere faptul că unul din obiectivele normelor naționale și europene în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil și participarea în număr cât mai mare a ofertanților la procedurile de achiziție publică. Or, prin nepublicarea unui anunț tip erată în cazul modificării cerințelor din anunțul de participare și documentația de atribuire se aduce atingere liberei concurențe.
Autoritatea contractantă a modificat/eliminat cerințele de calificare și selecție prevăzute de anunțul de participare fără a publica un anunț de tip erată la anunțul de participare.
Conform art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 „În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE”.
Normele referitoare la publicarea unui anunț de tip erată sunt norme imperative, potrivit art. 26 alin. (2), autoritatea contractantă având obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, norme care impun părților o anumită conduită, în sensul respectării întocmai a dispozițiilor conținute de acestea.
Pe întreaga perioadă a procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă s-a raportat permanent la valorile/perioadele de timp prevăzute de legislație pentru contractele cu valoare peste prag prevăzut de art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, neputându-se reține argumentele intimatei-reclamante privind lipsa obligativității publicării unui anunț de tip erată.
Astfel, prin acțiunea autorității contractante, s-au încălcat principiile legale prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin modificare fiind favorizați operatorii economici cu sediul în România în detrimentul operatorilor economici care au sediul în alte state.
Mai mult, fiind vorba despre o cerință din anunțul de participare, autoritatea contractantă trebuia să publice un anunț de tip erată, principiul egalității de tratament și al nediscriminării implicând o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui eventual ofertant, a unui grad de publicitate care să permită deschiderea contractului spre concurență.
3. Apărările intimatei
Prin întâmpinarea formulată intimata SC C.U.P. SA Focșani a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.
4. Procedura de soluționare a recursului
4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru
Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în Completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 24 iunie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.
Prin încheierea din 9 octombrie 2014, Completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.
4.2 Cu privire la fondul recursului
4.2.1 Analiza motivelor de casare invocate
Se constată că, prin argumentele dezvoltate în cererea de recurs, recurentul-pârât nu face altceva decât să reia criticile de nelegalitate expuse în întâmpinarea formulată la acțiunea reclamantei, instanța de fond pronunțându-se în mod corect cu privire la toate aceste aspecte.
Hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., prima instanță expunând argumentele care au determinat formarea convingerii sale, prezentând în cuprinsul hotărârii toate elementele care au condus la concluzia că actele atacate sunt nelegale.
Verificând considerentele sentinței atacate, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a explicat în mod convingător rațiunile pentru care a apreciat că reclamanta a respectat legislația în materie de achiziții publice, în ceea ce privește transparența, tratarea în mod egal a tuturor operatorilor economici și nediscriminarea, și că pârâtul a aplicat o sancțiune nelegală și abuzivă.
Astfel, noțiunea de neregulă este reglementată în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reprezentând orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor și a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
În cauza de față, ceea ce se invocă drept neregulă este, în realitate, o eroare de natură pur formală, efectuarea unor precizări la fișa de date prin clarificări și nu prin publicarea unui anunț tip erată, care nu ar fi putut să determine încălcarea principiilor enunțate la art. 2 alin. (1) lit. a)-c) din O.U.G. nr. 34/2006.
Toate clarificările făcute de intimata-reclamantă au fost publicate în sistemul SEAP și au fost accesibile în mod gratuit și nediscriminatoriu pe site.
De asemenea, pentru a invoca lipsa de transparență, emitentul actului de constatare trebuia să facă dovada caracterului nepublic al procedurii de atribuire, ceea ce nu s-a realizat. Un argument în plus în sensul celor reținute este acela că, la procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de lucrări din 15 martie 2011 având ca obiect „Reabilitarea și extinderea rețelei de alimentare cu apă și canalizare în aglomerarea Mărășești, județul Vrancea”, au participat un număr de trei societăți, una dintre acestea, SC T. SA, neavând sediul în România, ci în Grecia.
Nici principiul nediscriminării nu a fost încălcat, deoarece cerințele de calificare și de selecție au fost aceleași pentru toți ofertanții, indiferent de naționalitatea lor, iar în procedura de evaluare toți ofertanții au fost analizați pe baza acelorași criterii.
Fără a relua motivarea primei instanțe pe aspectul privind inexistența pagubei, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanța de fond a reținut faptul că în cuprinsul notei de constatare nu se identifică vreun prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale, reținându-se doar că reclamanta a încălcat art. 26 din H.G. nr. 925/2006, nefiind evidențiate urmările presupusei abateri de la legalitate.
De altfel, după cum s-a statuat în jurisprudența europeană, pentru a putea fi invocat, riscul de a aduce atingere vreunui interes protejat trebuie să fie previzibil în mod rezonabil și nu pur ipotetic.
Neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecției financiare, mai ales că art. 98 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 impune statelor membre să procedeze la aplicarea de corecții financiare doar atunci când este necesar.
În același sens, în art. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că în situația în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție financiară.
Așadar, în cazuri cum este cel de față, în care se impută doar încălcări ale unor obligații auxiliare din procedura de atribuire, sancționarea autorității contractante prin aplicarea de corecții financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislației în materia achizițiilor publice. În caz contrar, în ipoteza în care nerespectarea legislației achizițiilor publice este una pur formală, fără să determine un impact financiar asupra proiectului, legea interzice expres aplicarea de corecții financiare.
Ca atare, în raport de cele anterior prezentate, instanța de control judiciar, în acord cu prima instanță, reține că este nelegală corecția financiară aplicată prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare ce face obiectul prezentei cauze.
Urmare celor reținute, se apreciază a fi neîntemeiate și motivele de recurs privind soluția instanței de fond asupra cererii de suspendare a notei de constatare.
4.2.2 Soluția instanței de recurs
Toate considerentele expuse converg către concluzia că soluția pronunțată de instanța de fond este legală, motiv pentru care recursul va fi respins ca nefondat, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice-Direcția Generală AM POS Mediu împotriva sentinței nr. 258 din 26 noiembrie 2013 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 18 martie 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1224/2015. Contencios. Anulare certificat de... | ICCJ. Decizia nr. 1235/2015. Contencios → |
|---|
