ICCJ. Decizia nr. 440/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 440/2015
Dosar nr. 1199/62/2013
Şedinţa publică de la 5 februarie 2015
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa nr. 117/F/2013 din 10 iunie 2013, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Curţii de Conturi a României prin Autoritatea de Audit, invocată de aceasta în cauză; a respins cererea formulată de pârâtul M.D.R.T. privind introducerea în cauză a Curţii de Conturi a României prin Autoritatea de audit în calitate de chemat în garanţie, ca fiind îndreptată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă; a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Braşov prin primar în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. şi în consecinţă, a dispus anularea Deciziei nr. 224 din 4 decembrie 2012, a Comisiei de Soluţionare a Contestaţiilor, numită prin Ordinul ministrului M.D.R.T. nr. 2650 din 28 noiembrie 2012 şi anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor de stabilire a corecţiilor financiare din 30 iulie 2012, privind aplicarea corecţiei financiare de 851.470,14 lei, la contractul de lucrării din 24 iunie 2011.
Pentru a hotărî astfel, Curtea a examinat cu prioritate excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de pârâta Curtea de Conturi României, constatând că această excepţie este întemeiată şi legală, faţă de obiectul acţiunii reclamantului, deoarece acesta nu a atacat în cauză actele emise de Curtea de Conturi a României, ci actele emise de pârâtul M.D.R.T.
Pe fondul cauzei, prima instanţă a apreciat că în mod greşit a respins pârâta Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor acţiunea formulată de reclamant împotriva Notei de constatare de constatare a neregulilor de stabilire a corecţiilor financiare din 30 iulie 2012, privind aplicarea corecţiei financiare de 851.470,14 lei, la contractul de lucrări din 24 iunie 2011 şi faţă de prevederile legale, precum şi faţă de înscrisurile prezentate organelor de control şi Comisiei de către reclamant care s-a conformat raportului de audit întocmit de Curtea de Conturi a României.
Din verificarea Contractului de lucrări din 24 iunie 2011, încheiat între reclamant şi pârâtul M.D.R.T. şi a Notei de constatare din 30 iulie 2012, instanţa a reţinut că, în speţă, neregulile reţinute în sarcina reclamantului nu sunt reale şi nu se justifică, întrucât obiectul prezentei acţiuni îl constituie actele emise de pârâta M.D.R.T. în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, raportul de audit efectuat de structurile din cadrul Curţii de Conturi a României conţine recomandări și nu măsuri precum cele cuprinse în actul atacat, iar raportul de audit nu are valoarea juridică a unui act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.
Totodată, Curtea a constatat că cerinţa încheierii unui contract de asigurare nu este o cerinţă de calificare excesivă și restrictivă.
Într-adevăr, Municipiul Braşov a solicitat prin fişa de date ca ofertantul să încheie o asigurare de răspundere civilă. Municipiul Braşov a considerat că această cerinţă impusă prin fişa de date nu este una excesivă şi restrictivă deoarece poliţa de asigurare în valoare de 8.000.000 lei impusă ofertantului câştigător presupunea un efort financiar minim din partea acestuia de aproximativ 3.000 lei.
Judecătorul fondului a apreciat că este evident că o astfel de sumă este nesemnificativă în raport cu complexitatea lucrării ce urmează a fi executată precum şi în raport cu valoarea estimată de 17.679.382,2 lei plus T.V.A. a lucrării.
Or, un procent de 0,017 % din valoarea lucrării reprezentat de plata unei poliţe de asigurare nu reprezintă în niciun caz o obturare, o restricţionare a participării la procedura de atribuire.
Examinând conţinutul poliţei de asigurare ce urma a fi încheiată, Curtea a constatat că despăgubirile priveau eventualele vătămări corporale accidentale, pieirea sau avarierea accidentală a bunurilor, cheltuieli de judecată plătite de asigurat unor terţi, acoperirea unor prejudicii suferite de asigurat.
Toate aceste evenimente, împrejurări în situaţia în care s-ar fi produs ar fi diminuat capacitatea financiară a ofertantului câştigător al licitaţiei cu consecinţa punerii în pericol a executării contractului în condiţii de calitate şi la termenul prevăzut în caietul de sarcini.
Raportat la aspectele reţinute mai sus, instanţa a apreciat că în mod greşit echipa de control a stabilit că impunerea criteriului „încheierea unei asigurări de răspundere civilă" nu prezintă relevanţă în raport de lucrările de executat.
Dimpotrivă, s-a reţinut că prin preluarea răspunderii de către asigurător se diminuează riscul ca executantul să-şi diminueze capacităţile financiare avute şi dovedite prin oferta de participare la licitaţie, creându-se în acest fel premisele pentru neexecutarea contractului în limitele stabilite de părţi.
Pe de altă parte, Curtea a apreciat că încheierea unui contract de asigurare (ce presupune un efort financiar de doar 3.000 lei) de către ofertantul declarat câştigător nu reprezintă cerinţe minime referitoare la situaţia economică sau financiară, capacitatea financiară a acestuia, ci pur şi simplu o protejare deopotrivă a intereselor executantului şi ale beneficiarului în faţa unor evenimente, situaţii neprevăzute la încheierea contractului de execuţie de lucrări.
Încheierea poliţei de asigurare are legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit după cum cer dispoziţiile art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.
Din actele dosarului raportat la prevederile legale, reclamanta a respectat şi principiul proporţionalităţii impus de alin. (2) al aceluiaşi articol în sensul că cerinţa încheierii poliţei de asigurare reprezintă un efort nesemnificativ din partea executantului lucrării.
Criteriul despre care se vorbeşte, a mai reţinut Curtea, a fost cuprins în invitaţia de participare, nefiind nici vorbă despre modificarea ori completarea acestui criteriu.
Condiţia „existenţei unui prejudiciu", respectiv condiţia „sumă plătită necuvenit" nu sunt îndeplinite, deoarece b ugetul U.E. nu a fost prejudiciat, deci nu există prejudiciu, atât timp cât beneficiarul lucrărilor publice a impus executantului câştigător încheierea unui contract de asigurare care să evite (acopere) situaţii neprevăzute care să conducă la neexecutarea lucrării adjudecate la licitaţie publică.
Faţă de prevederile art. 2 lit. n) şi ale art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, Curtea a apreciat că măsura administrativă de aplicare a unei corecţii financiare nu respectă principiul proporţionalităţii, deoarece nu are în vedere impactul de nivel zero pe care l-a avut utilizarea criteriului „încheierea de executant a unei poliţe de asigurare de răspundere civilă".
Ca atare, Curtea a reţinut că şi din acest punct de vedere corecţia financiară de 5% în sumă de 851.470,14 lei este netemeinică şi nelegală.
În sensul nelegalităţii actelor atacate şi a admiterii acţiunii reclamantei s-a reţinut şi hotărârea judecătorească în materie, respectiv Decizia nr. 284/CA din 6 mai 2009 a Curţii de Apel Iaşi şi Decizia nr. 2211 din 28 octombrie 2010 a Curţi de Apel Bucureşti.
În concluzie, instanţa a constatat că nu i se poate reţine o culpă reclamantului, că acţiunea formulată de aceasta este întemeiată şi legală, sens în care a fost admisă.
În ce priveşte apărarea formulată pe excepţie şi pe fond de pârâtul M.D.R.T., Curtea a înlăturat-o ca nelegală şi nejustificată şi în consecinţă a admis acţiunea reclamantului astfel cum a fost formulată.
Împotriva acestei hotărâri, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, pârâtul M.D.R.A.P. a declarat recurs, invocând în drept dispoziţiile art. 304¹ C. proc. civ.
Prin cererea de recurs s-a arătat, în esenţă, că:
- actul administrativ a cărui anulare ar fi trebuit solicitată, în situaţia în care s-ar fi considerat că dispoziţiile sale nu corespund realităţii, este nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare din 21 septembrie 2012 şi nu o adresă internă-adresa din 30 iulie 2012 care reprezintă sesizarea trimisă organului de control din cadrul M.D.R.A.P. de către D.G.A.M. - P.O.R. - V.P.G.N. din M.D.R.A.P;
- nici în cadrul contestaţiei, nici prin acţiunea depusă de U.A.T. Municipiul Braşov nu se detaliază motivele care au stat la baza impunerii cerinţei minime de calificare, de încheiere a unei asigurări de răspundere civilă, cerinţă pe care recurenta o consideră contravenind art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (dispoziţii incidente la momentul derulării procedurii de achiziţie în cauză). În acest fel intimata nu a asigurat condiţiile de manifestare a concurenţei reale. De asemenea au fost încălcate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare;
- aprecierea instanţei în sensul lipsei unui prejudiciu este contrară noţiunii de „neregulă” astfel cum este aceasta definită prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece potrivit acestei prevederi legale, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, prin neregula săvârşită aducându-se prejudicii atât bugetului U.E. cât şi bugetului de stat,prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.
În acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea /existenţa prejudiciului bugetului U.E., în acest sens fiind amintite dispoziţiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (C.E.) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E., precum şi cele ale art. 1 alin. (1) şi (2) din Regulamentul (C.E., Eurotom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene.
Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 (art. 2 alin. (1) lit. d), iar abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare se sancţionează, consecinţa fiind neeligibilitatea acestor cheltuieli, dându-se eficienţă art. 27 şi 28 din O.U.G. nr. 66/2011.
Conchide recurentul că, prin încheierea contractului de finanţare, beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat, potrivit art. 9 alin. (25) să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.
Examinând cauza, prin prisma obiectului ei, a normelor legale incidente, a susţinerilor părţilor, Înalta Curte reţine că recursul este nefondat şi îl va respinge ca atare, pentru cele ce vor fi punctate în continuare.
Se observă, întâi de toate, că aspectele menţionate în cererea e recurs nu reprezintă reale critici aduse soluţiei pronunţate de curtea de apel, ci o reiterare a apărărilor făcute şi în faţa primei instanţe.
Obiectul acţiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta unitatea administrativ teritorială (în continuare U.A.T.) Municipiul Braşov în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. a vizat anularea Deciziei nr. 224 din 4 decembrie 2012 a Comisiei de soluţionare din cadrul M.D.R.T., precum şi anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 30 iulie 2012 privind aplicarea corecţiei financiare de 851.470,14 lei la contractul de lucrări din 2011.
Rezultă, fără echivoc, din actele dosarului, din motivarea acţiunii, din întâmpinarea depusă de autoritatea pârâtă M.D.R.A.P. conform O.U.G. nr. 96/2012, precum şi din argumentarea primei instanţe că prin Decizia nr. 224 din 4 decembrie 2012 Comisia de soluţionare a contestaţiei, numită prin Ordinul M.D.R.T. nr. 2650 din 28 noiembrie 2012, a soluţionat, prin respingere, contestaţia formulată de U.A.T. Municipiul Braşov împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 21 septembrie 2012, aferentă proiectului cod S.M.I.S. cu titlul „Pasaj rutier calea ferată - strada Independenţei/Pasaj rutier - str. Independenţei”, astfel că părţile interesate au la dispoziţie remedii procedurale pentru corectarea erorii strecurate în dispozitivul sentinţei prin menţionarea, ca anulată parţial, a notei din 30 iulie 2012, ca urmare a erorii cuprinse chiar în cererea de chemare în judecată.
Se observă că, în condiţiile în care acele contestate au fost emise de M.D.R.T. în baza O.U.G. nr. 66/2011, iar raportul de audit efectuat de structurile din cadrul Curţii de Conturi a României nu are valoarea juridică a unui act administrativ în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 şi nu în ultimul rând faţă de poziţia procesuală a Curţii de Conturi a României exprimată prin întâmpinarea formulată la data de 28 martie 2013 de cererea M.D.R.T. de introducere în cauză a acestei autorităţi în temeiul art. 161 din H.G. nr. 54/2004, în mod just prima instanţă a reţinut ca întemeiată lipsa calităţii procesuale pasive a Curţii de Conturi a României.
Referitor la fondul pricinii cu care a fost învestită, curtea de apel a concluzionat corect, argumentând în fapt şi în drept, că soluţia dată de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul M.D.R.T. prin Decizia nr. 224 din 4 decembrie 2012 est greşită, anulând această decizie.
În nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 21 septembrie 2012 privind aplicarea corecţiei financiare de 5% la valoarea de 17.029.402,71 lei a contractului de lucrări din 24 iunie 2011 încheiat de U.A.T. Municipiul Braşov cu Asocierea SC R. SA şi SC V.S. SRL, în sumă de 851.470,14 lei, s-a stabilit ca fiind excesivă şi restrictivă cerinţa de calificare „ofertantul va prezenta o declaraţie pe propria răspundere că în termen de 5 zile de la semnarea contractului, acesta va încheia o asigurare de răspundere civilă în valoare de 8.000.000 lei”.
În soluţionarea contestaţiei administrative, Comisia numită prin Ordinul M.D.R.T. nr. 2650 din 28 noiembrie 2012 a reţinut că U.A.T. Municipiul Braşov nu a detaliat motivele care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime, impunând în anunţul de participare şi în fişa de dat a achiziţiei, criterii de calificare şi selecţie ilegale, cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
În analiza cererii în anulare a Deciziei Comisiei de soluţionare a contestaţiilor şi, pe cale de consecinţă, în anularea parţială a notei de constatare din 21 septembrie 2012, instanţa fondului s-a raportat la temeiurile juridice invocate de autoritatea pârâtă. S-a constatat că încheierea poliţei de asigurare are legătură evidentă cu obiectul controlului ce urmează a fi atribuit, în sensul art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice. U.A.T. Municipiul Braşov a solicitat prin fişa de date ca ofertantul să încheie o asigurare de răspundere civilă, iar instanţa reţine că cerinţa impusă nu este una excesivă şi restrictivă din moment ce poliţa de asigurare în valoare de 8.000.000 lei impusă ofertantului câştigător presupunea un efort minim din partea acestuia de aproximativ 3.000 lei, sumă nesemnificativă în raport cu complexitatea şi cu valoarea estimată a lucrării (17.679.382,2 lei plus T.V.A.).
A apreciat, în mod just, judecătorul fondului că încheierea unui contract de asigurare de către ofertantul câştigător reprezintă o protejare atât a intereselor executantului cât şi a intereselor beneficiarului în faţa unor evenimente/situaţii neprevăzute la încheierea contractului de execuţie de lucrări şi, nicidecum, nu poate fi asimilată unei cerinţe minime referitor la situaţia economică sau financiară, la capacitatea financiară a ofertantului.
U.A.T. Municipiul Braşov a respectat şi cerinţa prevăzută la art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, criteriul în discuţie fiind acelaşi cu cel cuprins în invitaţia de participare.
Teza recurentului potrivit căreia, de principiu, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului U.E./fondurilor naţionale este susţinută atât de reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 cât şi de Regulamentul Consiliului (C.E.) nr. 1083/2006 aplicabil în toate statele membre ale Uniunii, în concret de definiţia dată noţiunii de „neregulă”, acesta reprezentând „orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al U.E., prin angajarea unei cheltuieli nejustificate a bugetului general”. În acelaşi sens este şi jurisprudenţa unificată a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, (spre exemplificare Deciziile nr. 1785 din 4 aprilie 2014 şi nr. 3467 din 25 septembrie 2014).
Se impune însă sublinierea că argumentul primei instanţe, care reţine că bugetul U.E. nu a fost prejudiciat nu a constituit motivul anulării actelor administrative contestate, ci a fost folosit doar pentru a evidenţia că prin actele emise a fost nesocotit principiul proporţionalităţii definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora,, întrucât la aplicarea corecţiei financiare de 5% nu s-a avut în vedere impactul de nivel zero pe care l-a avut utilizarea criteriului „Încheierea de executat a unei poliţe de asigurare de răspundere civilă”, aspect confirmat chiar în nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare din 1 septembrie 2012 întocmită de M.D.R.T. (pct. 2 din „Recomandările Autorităţii de Audit”).
Faţă de cele expuse se constată că nu au fost identificate motive de reformare a sentinţei recurate din perspectiva art. 3041 C. proc. civ. şi având în vedere dispoziţiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, va respinge recursul declarat de M.D.R.A.P.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de M.D.R.A.P. împotriva sentinţei nr. 117/F/2013 din 10 iunie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 5 februarie 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 436/2015. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 443/2015. Contencios. Contestaţie act... → |
|---|
