ICCJ. Decizia nr. 482/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 482/2015
Dosar nr. 4769/2/2013
Şedinţa publică de la 6 februarie 2015
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Cererea de chemare în judecată;
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel București, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta U.A.T. Orașul Bușteni a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P. - D.G.C.S.N.F.E., anularea Deciziei nr. 43 din 21 februarie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 12 decembrie 2012, întocmită de către pârât, cu consecința respingerii tuturor sumelor de bani, reprezentând creanță bugetară sau corecție financiară, depuse ulterior emiterii actelor administrative contestate, până la data rămânerii definitive a litigiului dedus judecății.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa nr. 3056 din 14 octombrie 2013, Curtea de Apel București, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis, în parte, acțiunea reclamantei, a anulat Decizia nr. 43 din 21 februarie 2013 de respingere a contestației și nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 12 decembrie 2012; a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtului la restituirea sumelor reprezentând creanță bugetară sau corecție financiară și a luat act că se vor solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
3. Cererea de recurs formulată de M.D.R.A.P.
Împotriva sentinţei nr. 3056 din 14 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul M.D.R.A.P., solicitând casarea hotărârii, iar în rejudecare, pe fond, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.
Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut, în esenţă, următoarele critici în raport cu sentinţa primei instanţe:
- în mod greşit s-a reţinut că nota de constare este nelegală sub aspectul nemotivării prejudiciului real sau potenţial cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice naţionale din culpa reclamantei;
- în mod greşit s-a reţinut că sunt îndeplinite condiţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi că autoritatea contractantă era îndreptăţită să recurgă la procedura negocierii fără publicare prealabilă a unui anunţ participare.
4. Întâmpinarea depusă de intimata U.A.T. Oraşul Buşteni la data de 17 decembrie 2013, intimata a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii şi inadmisibilităţii recursului în raport de prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., arătând că motivele invocate nu se încadrează în cazurile prevăzute în mod expres şi limitativ de art. 488 C. proc. civ.
În ceea ce priveşte fondul cauzei se solicită respingerea recursului ca nefondat.
5. Procedura derulată în recurs
Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza Încheierii de şedinţă din data de 28 iulie 2014, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.
Părţile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.
Prin Încheierea din 31 octombrie 2014, completul filtru a înlăturat critica formulată de intimată cu privire la nerespectarea condiţiei prevăzute de art. 486 alin. (1) lit. d) considerând că motivele de recurs invocate de recurentă sunt încadrate în dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. De asemenea, a constatat în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată în fond a recursului.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
1. Argumentele de fapt şi de drept relevante
Examinând sentinţa prin prisma criticilor invocate de recurentul-pârât M.D.R.A.P., Înalta Curte constată că nu se impune casarea hotărârii privind motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.
Intimata-reclamantă U.A.T. Oraşul Buşteni a investit instanţa de contencios administrativ în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune vizând legalitatea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 12 decembrie 2012 prin care a fost stabilită în sarcina sa o creanţă bugetară ca urmare a săvârşirii unor nereguli în implementarea Proiectului cod S.M.I.S. „Buşteni - o staţiune renăscută - Reabilitarea patrimoniului cultural din staţiunea Buşteni”.
Corecţia financiară stabilită prin actul de control aferentă Contractului de lucrări din 8 aprilie 2011 încheiat cu SC T.C. SRL este de 25%, respectiv 195.209,10 lei +T.V.A. de 46.850,18 lei.
Pentru contractul de prestări servicii de asistenţă tehnică din 24 august 2010 încheiat de reclamantă cu SC R.C. SRL a fost stabilită o corecţie financiară în procent de 25% din valoarea contractului, însemnând 5.890,50 lei ‚T.V.A. de 1.413,50 lei.
Împotriva notei de constatare a neregulilor reclamanta a formulat contestaţie conform dispoziţiilor art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cale de atac administrativă soluţionată prin Decizia nr. 43 din 21 martie 2013, în sensul respingerii acesteia ca nefondată.
Din actele administrative contestate rezultă că urmare a verificărilor efectuate, echipa de control a identificat următoarele abateri:
- în ceea ce priveşte Contractul de lucrări din 8 aprilie 2011, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a impus completarea unor documente de calificare de către subcontractanţi, care erau specifice doar ofertanţilor, încălcând astfel prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.
De asemenea, în cadrul anunţului de participare reclamanta nu a publicat toate cerinţele minime de calificare, încălcând dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, echipa de control reţinând că în cadrul anunţului de participare din 15 noiembrie 2010 nu se regăsesc informaţiile minime obligatorii privind subcontractanţii, aşa cum sunt prezentate în fişa de date a achiziţiei. Pentru această abatere a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului, conform dispoziţiilor pct. 2, subpct. 2.1. - Anexa O.U.G. nr. 66/2011.
În ceea ce priveşte contractul de prestări servicii de asistenţă tehnică din 24 august 2010, autoritatea contractantă a optat pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, invocând dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Echipa de verificare a constatat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile legale menţionate mai sus, întrucât justificarea prezentată nu este relevantă.
Soluţia de admitere în parte a acţiunii, de anulare a actelor administrative contestate şi de exonerarea reclamantei de plata sumei stabilite cu titlu de corecţie financiară este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, după efectuarea propriei evaluări asupra elementelor de fapt şi de drept ale cauzei, însă cu o serie de nuanţări ce vor fi expuse în continuare.
Cu privire la Contractul de lucrări din 8 aprilie 2011, se reţine că potrivit Fişei de date a achiziţiei, pct. V.4) Capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor ca pentru subcontractanţii care vor îndeplini mai mult de 10% din contractul de achiziţie publică a lucrării, trebuie să fie completate următoarele: declaraţia privind situaţia personală a operatorului economic, forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică, din care să reiasă că este abilitat să desfăşoară activităţi conform domeniului obiectului contractului şi Fişa de informaţii generale care să cuprindă cifra de afaceri pe perioada ultimilor 3 ani.
Recurenta consideră că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, în timp ce intimata apreciază că acest aspect nu reprezintă o cerinţă restrictivă de natură a îngrădi participarea la procedura de atribuire, ci doar o cerinţă de identificare şi cunoaştere a societăţilor interesate să participe.
O altă neregulă reţinută de organele de control referitoare la acelaşi contract din 8 aprilie 2011 constă în aceea că, în cadrul anunţului de participare din 15 noiembrie 2010 nu se regăsesc informaţiile minime obligatorii privind subcontractanţii, aşa cum sunt prezentate în Fişa de date a achiziţiei, informaţii necesare ofertanţilor pentru a le prezenta în cadrul ofertelor depuse, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/ sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
Deşi Înalta Curte nu poate achiesa la concluzia instanţei de fond, în sensul că în cauză nu este evidenţiat un prejudiciu creat U.E. sau fondurilor publice naţionale, prejudiciu ce trebuia obligatoriu dovedit, împărtăşeşte însă concluzia ca nici instituirea de cerinţe minime obligatorii pentru subcontractanţi şi nici nepublicarea respectivelor cerinţe în cadrul anunţului de participare nu sunt de natură să creeze o vătămare în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru ofertanţii participanţi la procedura de achiziţie publică.
Este evident că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut, astfel că nu poate fi condiţionată obligaţia de recuperare a fondurilor U.E. de existenţa/ producerea unui prejudiciu.
Însă, aşa cum rezultă şi din cuprinsul notei de constatare şi a deciziei, în cadrul procedurii de achiziţie, au fost depuse 7 oferte, ceea ce înseamnă că nu putem vorbi de introducerea de către autoritatea contractantă a unor măsuri restrictive de natură a împiedica potenţialii ofertanţi să participe la procedură.
De asemenea, în cauză nu s-a dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică şi care să fi fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că nu îndeplineau cerinţele minime de calificare.
Niciuna dintre cele 7 oferte depuse nu a fost respinsă ca inacceptabilă, toţi operatorii economici ofertanţi îndeplinind cerinţele minime de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire, astfel că nu au fost vătămaţi prin nepublicarea acestor cerinţe minime privind subcontractanţii, în cadrul anunţului de participare.
Pornind de la descrierea abaterii reţinute de către echipa de control - „aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire” şi reţinând că în cauză nu s-a dovedit o astfel de vătămare/ împiedicare a respectivilor ofertanţi, Înalta Curte reţine că abaterea în discuţie nu poate fi reţinută întrucât elementele caracteristice neregulii astfel cum este definită de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt întrunite.
Cu privire la Contractul de prestări servicii de asistenţă tehnică din 24 august 2010. Recurentul critică soluţia instanţei de fond, arătând că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziţii ce îndreptăţeau autoritatea contractantă să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Norma juridică mai sus citată prevede că „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (…) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui singur operator economic”.
SC R.C. SRL a elaborat în perioada mai - octombrie 2007, conform Contractului din 2007, studiul de fezabilitate, proiectul tehnic şi detaliile de execuţie pentru Proiectul „Reabilitarea patrimoniului cultural din staţiunea Buşteni”.
Conform Notei justificative din 28 iulie 2010, în motivarea achiziţiei serviciilor de asistenţă tehnică pentru implementarea proiectului, prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, s-a arătat că studiul de fezabilitate, proiectul tehnic şi documentaţia de execuţie privind implementarea proiectului au fost realizate de SC R.C. SRL, iar proiectantul iniţial al lucrărilor ce se vor efectua în cadrul activităţii de reabilitare şi restructurare va asigura asistenţa tehnică pe timpul implementării proiectului, oferind şi soluţii tehnice în cazul în care vor apărea probleme de execuţie.
Echipa de verificare a apreciat ca nerelevantă justificarea oferită de autoritatea contractantă, concluzionând în sensul neaplicării în cauză a dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât proiectul iniţial nu are posibilitatea să deţină drepturi de autor asupra documentaţiei ofertate.
Chiar dacă în cauză nu se poate vorbi de existenţa unor drepturi de autor sau de o imposibilitate tehnică, materială, de realizare a lucrărilor de către alţi operatori economici, constatarea judecătorului de fond, în sensul că suntem în prezenţa unei imposibilităţi de ordin intelectual este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.
Pe de o parte, această imposibilitate este determinată de împrejurarea că studiul de fezabilitate, obiect al Contractului din 28 mai 2007, finanţat la rândul său din bugetul M.I.E. a fost elaborat de SC R.C. SRL, iar pe de altă parte, din clauza existentă în cererea de finanţare aprobată, în sensul că serviciile de asistenţă tehnică pe perioada de execuţie urmează să fie asigurate de proiectant, care va oferi şi soluţii tehnice în cazul în care vor apare probleme de execuţie (pct. 7 din cererea de finanţare din 2008, fila 75 dosar).
Este evident, în aceste condiţii, că serviciile de asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrătorilor nu puteau fi asigurate decât de societatea care a elaborat proiectul iniţial al lucrărilor, urmând a fi înlăturată concluzia pârâtului, în sensul că justificările reclamantei nu sunt relevante, nedovedindu-se existenţa unui drept de exclusivitate potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
În ceea ce priveşte neregula constând în instituirea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi care vor îndeplini mai mult de 10% din contractul de achiziţie publică, precum şi neincluderea în cadrul Invitaţiei de participare a unor informaţii minime obligatorii necesare ofertanţilor pentru a le prezenta la rândul său în documentaţia ofertelor, urmează a fi avute în vedere considerentele anterior expuse în analiza abaterii reţinute de echipa de control în cazul Contractului din 8 aprilie 2011.
În plus, se impune a se sublinia ca dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede astfel de obligaţii, iar în cauză s-a stabilit deja că autoritatea contractantă a fost îndreptăţită să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
2. Soluţia instanţei de recurs
Toate considerentele expuse converg către concluzia că soluţia pronunţată de instanţa de fond este legală, motiv pentru care recursul declarat în cauză va fi respins ca nefondat, potrivit dispoziţiilor art. 497 alin. (1) C. proc. civ.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul formulat de M.D.R.A.P. împotriva sentinţei nr. 3056 din 14 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 6 februarie 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 453/2015. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 389/2015. Contencios. Anulare act... → |
|---|
