ICCJ. Decizia nr. 539/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 539/2015
Dosar nr. 4354/2/2012
Şedinţa publică de la 11 februarie 2015
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul acţiunii şi procedura derulată în faţa primei instanţe sesizate
Prin acţiunea înregistrată şi precizată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC B.R. SRL, în contradictoriu cu pârâtul M.F.P., Direcţia O.P.C. Phare, a solicitat anularea „Procesului - verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţei bugetare privind proiectul Phare nr. 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 Investment Support to assist the environmental protection decisions through G.I.S. system" și a Deciziei nr. 131 din 25 mai 2012 a O.P.C.P. ca nefondate.
Prin precizarea acţiunii, reclamanta a solicitat, în contradictoriu cu M.F.P., Direcţia O.P.C. Phare şi cu M.F.P., anularea „Procesului - verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţei bugetare privind proiectul Phare nr. 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 Investment support to assist tlte environmental protection decisions through G.I.S. system" ca nefondat, reiterând motivarea din cuprinsul cererii introductive de instanţă.
În motivarea acţiunii, reclamanta a susţinut că a încheiat cu O.P.C. Phare şi M.M.D.D., în urma unei licitaţii, un contract de furnizare în cadrul proiectului „Phare nr. 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 Investment support to assisi the environmental protection decisions through G.I.S. system".
În baza Contractului, reclamanta a furnizat Ministerului o sumă de produse şi servicii conform anexelor la Contract, pentru un preţ total de 3,797,803 euro, fără T.V.A.
În urma unei verificări efectuate de O.P.C.P. la iniţiativa D.L.A.F., O.P.C.P. a emis procesul-verbal contestat, prin care individualizează o creanţă bugetară de 1.664.112 euro reprezentând contravaloarea unor licenţe software, poziţiile 1-19, 21-24 şi 25 din oferta tehnică a societăţii reclamante, şi, respectiv, poziţia 20 din oferta tehnică, care, conform susţinerilor O.P.C.P. nu au „origine europeană" şi, prin urmare, nu sunt conforme cerinţei indicate la art. 2 al Contractului, conform căruia toate bunurile furnizate în baza Contractului.
A precizat reclamanta ca procesul-verbal este un act administrativ nemotivat.
În acest sens arată că pârâtul îşi motivează în drept poziţia făcând trimitere la art. 23-26 a C. com. vam. şi, respectiv, la art. 1 alin. (3) al Directivei Consiliului nr. 91/250/CEE privind protecţia juridică a programelor pentru calculator.
Prin urmare, având în vedere textele legale invocate mai sus, nu există niciun temei de drept care să susţină concluzia paratului conform căreia Licenţele au „origine americană".
În fapt, pârâtul a arătat că şi-a motivat actul şi pe un act emis de D.L.A.F., Nota de constatare din 15 decembrie 2011, act care nu i-a fost comunicat reclamantei şi care, prin urmare, îi este inopozabil.
Reclamanta nu a negat niciun moment competenţele D.L.A.E., ceea ce susţine însă, este că un act administrativ care, eventual, vizează societatea reclamanta, dar care însă nu i-a fost comunicat şi pe care, prin urmare, nu a putut să-l conteste, astfel încât să poată fi respectate exigenţele procesului echitabil, nu poate constitui, în mod legal, fundamentul/ motivarea unui act administrativ valid şi apt să producă efecte juridice; aceasta, cu atât mai mult cu cat, în materia contenciosului administrativ sunt puse în discuţie norme de strictă aplicare şi de strictă interpretare.
A mai menţionat reclamanta ca a respectat întocmai exigenţele Contractului. Astfel, conform literaturii de specialitate licenţele reprezintă drepturi de proprietate intelectuală care permit folosirea/rularea anumitor creaţii protejate, reprezintă „acorduri" de utilizare.
În procesul-verbal, paratul face trimitere la reguli de origine aplicabile „mărfurilor" aşa cum arată limpede normele invocate chiar de către Autoritate, care, încearcă să acrediteze ideea că Licenţele au fost „produse" sau „fabricate".
Or, singura definiţie pertinentă a legislaţiei naţionale, aplicabilă conform hotărârii Tribunalului de primă instanţă din 26 octombrie 1995 pronunţată în cauza SC G. SA v C.C.E. este aceea oferită de Norma metodologică de aplicare a C. fisc.
Reclamanta a achiziţionat Licenţele conform contractului încheiat cu SC E.S.R.I. R. SRL, prin urmare, în baza unei prestări de servicii derulată pe teritoriul României.
în consecinţă, a arătat reclamanta că, în speţă, Licenţele puse la dispoziţia Beneficiarului sunt rezultatul direct al unui contract încheiat în România de două societăţi româneşti.
Or, certificatele de origine indicate mai sus, certificate în baza cărora reclamanta a derulat Proiectul, atestă în mod limpede conformitatea cu exigenţele Contractului.
Prin urmare, pârâta nu poate în mod coerent aplica anumite criterii, i.e., regulile de origine, unor categorii. Licenţele, care nu pot fi calificate conform chiar normei care stabileşte aşa-zisele reguli de origine invocate de Autoritate.
Prin urmare, a subliniat reclamanta chiar indicaţiile proprii ale Autorităţii contractante, indicaţii conform cărora bunurile şi serviciile furnizate în cadrul Contractului trebuiau integrate cu soluţia deja existentă şi, în acelaşi timp, trebuia respectat bugetul alocat.
Or, în mod limpede, o astfel de „integrare" în limitele de mai sus nu se putea face decât completând soft-ul E. deja achiziţionat de autoritate.
Utilizarea unui altfel de soft nu putea în niciun caz fi făcută în limitele bugetului alocat deoarece, utilizarea altui soft ar fi impus automat înlocuirea integrală a soluţiei deja existente şi, prin urmare, ar fi atras costuri net superioare.
Mai arată în continuare reclamanta că această calificarea la care face trimitere pârâtul anume „E. sau echivalent" nu face decât să reflecte un abuz de poziţie al autorităţii, interpretarea clauzei pe linia de argumentaţie a autorităţii conducând la absurd.
Atunci când un act administrativ nu trece testul proporţionalităţii îndeplinind cele trei elemente amintite, el este rezultatul unui exces de putere.
Ca atare, în aprecierea legalităţii unui act administrativ trebuie întotdeauna să se ia în considerare şi oportunitatea lui.
Aşadar, sancţiunea aplicată prin actul administrativ atacat, aceea de obligare a reclamantei la returnarea fondurilor europene obţinute, este nu numai ilegală, deoarece este dispusă în afara limitelor stricte prevăzute de legislaţia aplicabilă dar şi vădit disproporţionată raportat la scopul urmărit de programul european de alocare a fondurilor nerambursabile.
Pe cale de consecinţă, apreciază reclamanta că măsura dispusă prin procesul-verbal contestat, aceea de returnare a sumei de 1,664,112 euro este vădit disproporţionată, aspect care atrage în mod automat nelegalitatea acestuia.
În drept, a invocat dispoziţiile art. 1 şi 11 din Legea nr. 554/2004, art. 218 şi urm. C. proc. fisc. şi art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 şi normele la care s-a făcut trimitere pe parcursul contestaţiei.
Alte apărări formulate în cauză
În şedinţa publică de la data de 14 noiembrie 2012, reclamanta a depus cereri de chemare în garanţie a SC E.S.R.I. R. SRL şi a M.M.P.
În motivarea cererilor, a arătat că, la 30 noiembrie 2007, reclamanta a încheiat cu O.P.C. Phare şi M.M.D.D., în urma unei licitaţii, un contract de furnizare în cadrul proiectului „Phare nr. 2005/017-553 martie 03 aprilie 02 Investment support to assist the environmental protection decisions through GIS system".
În baza contractului indicat mai sus, societatea reclamantă a furnizat Ministerului o sumă de produse şi servicii conform anexelor la Contract, pentru un preţ total de 3,797,803 euro, fără T.V.A.
În urma unei verificări efectuate de O.P.C.P. la iniţiativa D.L.A.F., paratul a emis procesul-verbal contestat, prin care individualizează o creanţă bugetară de 1.664112 euro reprezentând contravaloarea unor licenţe software, poziţiile 1-19, 21-24 şi 25 din oferta tehnică a reclamantei, şi, respectiv, poziţia 20 din oferta tehnică, care, conform susţinerilor O.P.C.P. nu au „origine europeană" şi, prin urmare, nu sunt conforme cerinţei indicate la art. 2 al Contractului, conform căruia toate bunurile furnizate în baza Contractului trebuiau să aibă „origine europeană".
Referitor la cererea de chemare în garanţie a SC E.S.R.I. R. SRL, a arătat reclamanta că, B. a achiziţionat Licenţele de la E., conform Contractului de vânzare-cumpărare din 09 iunie 2008, specificând în mod limpede că produsele în cauză trebuie să aibă origine europeană, origine atestată de certificate de origine emise de entităţi autorizate.
A precizat reclamanta că E. a asigurat-o că Licenţele respectă exigenţele contractului încheiat cu Ministerul şi i-a furnizat certificatele de origine pe care, la rândul său, reclamanta le-a prezentat O.P.C.P.
Procesul-verbal emis de O.P.C.P. infirmă acest lucru, fapt care, i-a creat deja reclamantei un prejudiciu semnificativ, prejudiciu care în ipoteza în care procesul-verbal nu va fi anulat de către instanţa competentă îi este integral imputabil SC E.S.R.I. SRL.
Prin urmare, în condiţiile de mai sus, este limpede că sunt îndeplinite exigenţele art. 60 C. proc. civ., normă reziduală în materie, astfel încât SC E.S.R.I. SRL să stea în prezenta cauză în calitate de chemată în garanţie şi să formuleze apărări în cauză, în care acţiunea pe fond nu este admisă, soluţia îi va fi opozabilă într-o eventuală cerere de despăgubiri.
Apărările formulate de pârâţi
Pârâtul M.F.P. - O.P.C.P., prin întâmpinarea formulată a solicitat respingerea acţiunii precizate ca neîntemeiată.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin încheierea de şedinţă de la data de 30 ianuarie 2013, instanţa a admis excepţia lipsei de obiect a cererii de chemare în garanţie a SC E.S.R.I. R. SRL, formulată de reclamantă, iar prin încheierea de şedinţă de la data de 24 aprilie 2013, s-a dispus disjungerea cererii de chemare în garanţie a SC E.S.R.I. R. SRL, cu formarea unui dosar distinct (care a primit nr. unic din 2013 şi în care s-a pronunţat ulterior sentinţa nr. 1609 din 15 mai 2013, declarându-se nulă cererea).
Prin sentinţa nr. 2248 din 4 iulie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta SC B.R. SRL, în contradictoriu cu pârâţii M.F.E., şi M.F.P. şi chematul în garanţie M.M.P., ca neîntemeiată.
Pentru ase pronunţa astfel, instanţa a reţinut, analizând cererea de chemare în judecată, pe baza probatoriului administrat şi a dispoziţiilor legale aplicabile că, în ceea ce priveşte critica de nelegalitate referitoare la încălcarea prevederilor art. 43 C. proc. fisc., care reglementează conţinutul şi motivarea actului administrativ fiscal, în sensul că procesul verbal contestat este un act administrativ nemotivat, se constată, din examinarea acestuia, că prevede punctual toate elementele impuse de lege, motivarea detaliată în fapt şi în drept, cuprinzând inclusiv menţiunile referitoare la solicitarea punctului de vedere al reclamantei debitoare şi răspunsurile acesteia, menţiuni ce se circumscriu noţiunii de audiere prevăzute de C. proc. fisc., în condiţiile în care este vorba de o persoană juridică, şi nu de una fizică.
Referitor la nederularea unor verificări proprii ale autorităţii române, invocată drept cauză de nulitate a procesului verbal, respectiv la faptul că procesul verbal este întemeiat pe Nota de constatare din 15 decembrie 2011 emisă de D.L.A.F., act care nu i-a fost comunicat reclamantei şi, deci ar fi inopozabil, reclamanta neputând să-l conteste, „astfel încât să poată fi respectate exigenţele procesului echitabil" ,instanţa a constatat că, în conformitate cu prevederile art. 3, art. 9, şi art. 10 alin. (1) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999, şi în special art. 9 alin. (2), raportul investigaţiei întocmit de O.L.A.F. „constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în care utilizarea acestora se dovedeşte necesară, în acelaşi mod şi în aceleaşi condiţii ca şi rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naţionali. Acestea sunt supuse aceloraşi reguli de apreciere ca şi cele aplicabile rapoartelor administrative redactate de către inspectorii administrativi naţionali şi au aceeaşi valoare ca şi acele rapoarte."
Mai susţine instanţa că sesizările venite din partea O.L.A.F., ca instituţie cu atribuţii specifice de control în cadrul Comunităţii Europene, prin care se recomandă recuperarea ajutorului nerambursabil, reprezintă o excepţie de la regulă, dovadă stând prevederile art. 8 din H.G. nr. 1306/2007.
Aşadar, procesul verbal întemeindu-se pe constatările D.L.A.F., nu se poate discuta de o cauză de nulitate a acestuia datorată neîntreprinderii unor verificări proprii de către autoritatea contractantă.
Pe de altă parte, aşa cum s-a arătat şi prin Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative, reclamanta şi-a putut expune apărările în cadrul contestaţiei administrative, aşa încât nu se poate reţine o încălcare a dreptului la apărare reglementat de art. 9 C. proc. fisc.
Arată instanţa că este irelevant - sub aspectul constatării şi sancţionării neregulii, astfel cum sunt ele reglementate în prezent - faptul că reclamanta ar fi fost indusă în eroare de declaraţia din 15 iunie 2007 a SC E.S.R.I. R. SRL în sensul că „toate licenţele software ce urmează să fie furnizate îşi au originea într-un stat membru al U.E.
De această împrejurare, reclamanta s-ar putea prevala, eventual, doar într-o acţiune în răspundere contractuală îndreptată împotriva societăţii mai sus menţionate.
În sfârşit, reclamanta susţine că sancţiunea aplicată este disproporţionată în raport cu gravitatea neregulilor constatate.
Referitor la individualizarea sancţiunii, prin raportare la noţiunea de nereguli, aşa cum este aceasta prevăzută în Regulamentul nr. 2988/1995 Titlul II, art. 4 şi 5, şi ţinând seama de natura şi gravitatea neregulilor constatate, care au implicat intenţia de fraudă, O.E.L.A. a impus aplicarea de sancţiuni administrative în sensul recuperării totale a fondurilor nerambursabile plătite, aşa cum este prevăzut în art. 5 alin. (1) (c) al Regulamentului nr. 2988/1995, conform căruia: (1) Abaterile intenţionate sau cele săvârşite din neglijenţă pot să atragă următoarele sancţiuni administrative (...) (c) retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar daca agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv.
Concluzionează instanţa în sensul că şi jurisprudenţa C.J.U.E. prezentată în susţinerea concluziilor sale de către reclamantă nu vizează situaţii similare, în speţă furnizarea licenţei de software respective ţinând de obiectul principal al contractului de finanţare, din cuprinsul acestuia nerezultând că ar fi vorba de o „obligaţie secundară".
3. Recursul declarat în cauză
Împotriva acestei soluţii a promovat recurs reclamanta SC B.R. SRL, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ.
În motivarea acesteia s-au invocat următoarele:
Instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra unei cereri pe care am formulat-o înainta sa, anume cererea de chemare în garanţie a Ministerului, încâlcind astfel prevederile art. 261 alin. (5) C. proc. civ.
În data de 14 noiembrie 2012, a formulat cereri de chemare în garanţie a SC E.S.R.I.R. SRL şi a M.M.S.C., fapt consemnat chiar de instanţa de fond la pag. 5 a sentinţei. Instanţa de fond, după ce a respins cererea de chemare în garanţie a SC E.S.R.I.R. SRL, printr-o încheiere interlocutorie, ca lipsită de obiect, a disjuns această cerere formând un dosar separat (pag. 5 a sentinţei, ultimul paragraf) pe care s-a pronunţat ulterior „anulând cererea" de această dată.
Instanţa de fond nu s-a pronunţat însă asupra cererii de chemare în garanţie a M.M.S.C. Având în vedere că potrivit dispoziţiilor imperative ale art. 261 C. proc. civ., hotărârile judecătoreşti trebuie să răspundă motivat tuturor cererilor formulate de părţi, omisiunea instanţei de fond privind cererea de chemare în garanţie a M.M.P. se încadrează în ipoteza articolului 304 alin. (5) C. proc. civ. şi atrage nulitatea sentinţei.
III. Prin încheierea pronunţată la termenul din 15 mai 2013 instanţa de fond a respins nemotivat cererea de probaţiune (reiterată) prin care a solicitat efectuarea unor expertize judiciare de specialitate, încâlcind astfel norma imperativă de la art. 268 pct. 4 C. proc. civ.
Instanţa de fond şi-a fondat soluţia pe concluziile unui act pe care nu a avut posibilitatea să îl conteste, respectiv Nota de control D.L.A.F., încâlcind garanţiile procesuale stabilite de art. 6.1 C.E.D.O.
Prin cererea introductivă a arătat că O.P.C.P., autoritatea emitentă a actului administrativ contestat, nu a întreprins verificări proprii în legătură cu neregulile constatate prin PV, motivarea acestuia act administrativ mărginindu-se la concluziile Notei de control D.L.A.F. (depusă la dosar odată cu întâmpinarea O.P.C.P.), act care nu mi-a fost comunicat înainte de emiterea actului administrativ contestat, PV, act pe care, prin urmare, nu a avut posibilitatea să îl combată şi care îi este în mod evident inopozabil.
De altfel, la data emiterii actului contestat, investigaţia D.L.A.F. nu era ea însăşi finalizată. În luna ianuarie 2013 (prin urmare, la mai bine de 9 luni de la data emiterii actului contestat) D.L.A.F. arată că investigaţia care viza mai multe proiecte printre care şi cel supus cezurii instanţei în acest dosar nu a fost finalizată (copie a solicitării D.I.A.F. la dosar). În acest context, este limpede că actul administrativ atacat, P.V., nu este motivat în fapt, O.P.C.P. nefiind în măsură, atunci când a emis actul administrativ atacat, să facă o analiză exhaustivă a stării de fapt.
Instanţa de fond mai observă că nu se poate reţine o încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, reglementat de art. 9 C. proc. fisc., în contextul, în care reclamanta şi-a putut expune apărările în cadrul contestaţiei administrative. În mod evident, exigenţele art. 9 se referă la procedura prealabila emiterii unui act administrativ fiscal (sau asimilat actelor fiscale din punctul de vedere al procedurii, aşa cum este cazul în speţă). Existenţa unei proceduri ulterioare de contestare a actului administrativ (aşa numitul recurs graţios), nu înlătură obligaţia emitentului reglementată de art. 9 alin. (1) C. proc. fisc.:
Instanţa de fond nu a răspuns criticilor care vizau lipsa motivării în drept a actului administrativ atacat încălcând prin urmare prevederile art. 261 alin. (5) C. proc. civ.
Instanţa de fond nu a analizat corect argumentele care vizau proporţionalitatea actului.
Norma care reglementează activitatea de constatare a neregulilor privind folosirea fondurilor europene şi de stabilire a sancţiunilor de către O.P.C.P., şi care constituie principalul temei juridic al actului administrativ contestat, O.U.G. nr. 66/2011 în preambul, trimite, în mod explicit, la necesitatea „implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat;" iar potrivit art. 17. - Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea nereguli constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.
Apărările intimatelor şi procedura derulată în recurs
Prin întâmpinare, intimata M.F.P. a solicitat respingerea recursului arătând că recurenta în susţinerea criticilor sale de nelegalitate a hotărârii invocă şi faptul ca i-au fost încălcate garanţiile procesuale stabilite de art. 6 alin. (1) din C.E.D.O. prin prisma faptului că instanţa de fond şi-a fondat soluţia pe concluziile unui act pe care nu a avut posibilitatea să îl conteste, respectiv Nota de control D.L.A.F."
Se invocă faptul că autoritatea emitenta a actului administrativ contestat nu a întreprins verificări proprii in legătura cu neregulile constatate prin procesul verbal, motivarea actului administrativ mărginindu-se la concluziile Notei de control D.L.A.F., act necomunicat înainte de emiterea actului administrativ, pe care nu a avut posibilitatea să îi combată și care îi este inopozabil. Deşi a sesizat aceste aspecte, instanţa de fond le-a ignorat, rezumându-se să-și fundamenteze soluţia tot pe actul D.L.A.F.
Afirmaţiile recurentei in sensul ca i-au fost încălcate garanţiile procesuale garantate de art. 6 din C.E.D.O. nu pot fi reţinute ca argument de nelegalitate a hotărârii atacate întrucât acesteia i-a fost respectat dreptul de a ataca in instanţa actul administrativ în care se regăsesc neregulile identificate de D.L.A.F. Faptul ca recurenta este nemulţumita de soluţia pronunţata de instanţa de fond și de modul în care s-a motivat hotărârea nu poate echivala cu o încălcare a garanţiilor procesuale.
Pe de alta parte, argumentele instanţei de fond se circumscriu normelor legale naţionale și comunitare.
În conformitate cu prevederile art. 3, art. 9 și arţ.10 alin. (1) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999 si în special art. 9 alin. (2), raportul investigaţiei întocmit de O.L.A.F." constituie proba admisibila în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru i care utilizarea acestora se dovedeşte necesara, in acelaşi mod și în aceleaşi condiţii ca si rapoartele administrative redactate de inspectori administrativi naţionali. Acestea sunt supuse aceloraşi reguli de apreciere ca și cele aplicabile rapoartelor administrative redactate de către inspectori administrativi naţionali si au aceeaşi valoare ca si acele rapoarte."
În urma efectuării controlului, potrivit art. 10 alin. (7) "în cazul identificat de nereguli, Departamentul transmite actul de control autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, în vederea luării măsurilor care se impun pentru remedierea deficienţelor şi, după caz, recuperarea sumelor plătit necuvenit", constatările Departamentului fiind obligatorii pentru autorităţile cu competente în gestionarea fondurilor comunitare si cofinanţării aferente (art. 10 alin. (9)).
După transmiterea de către D.L.A.F. a actului de control, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferent va proceda la stabilirea şi individualizarea obligaţiilor de plată şi emitere titlului de creanţă, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a completate în conformitate cu cele constatate prin actul D.L.A.F.
Mai mult decât atât, art. 111 din O.G. nr. 79/2003 instituie o obligaţie în sarcina autorităţilor care gestionează fondurile europene, aceea de ai comunica, în termen de 30 de zile de la data primirii solicitării D.L.A.F. măsurile luate pentru remedierea aspectelor semnalate prin actele de control ale departamentului, precum şi acţiunile întreprinse pentru recuperarea eventualelor prejudicii.
Întâmpinarea M.M.S.C. în calitate de chemat în garanţie se referă de asemenea la respingerea recursului, arătând că:
Față de prima critică invocată de SC B.R. SRL - nepronunţarea instanţei de fond pe cererea de chemare în garanţie a M.M.S.C.
Potrivit art. 2812 C. proc. civ.:
"(1) Daca prin hotărârea data instanţa a omis să se pronunţe asupra unui capăt de cerere principal sau accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale, se poate cere completarea hotărârii în acelaşi termen în care se poate declara, după caz, apel sau recurs împotriva acestei hotărâri, iar în cazul hotărârilor data în fond după casarea cu reţinere, în termen de 151 zile de la pronunţare.
(2) Cererea se soluţionează de urgență, cu citarea pârtilor, prin hotărâre separata.
Prevederile art. 2811 alin. (3) se aplica in mod corespunzător.
(3) Prevederile prezentului articol se aplica si in cazul când instanţa a omis sa se pronunţe asupra cererilor martorilor, experţilor, traducătorilor, interpreţilor sau apărătorilor, cu privire la drepturile lor."
De asemenea, potrivit art. 2812a: "îndreptarea, lămurirea, înlăturarea dispoziţiilor potrivnice sau completarea hotărârii nu poate fi ceruta pe calea apelului sau recursului, ci numai in condiţiile art. 281 - 2812."
Cererea de chemare in garanţie, este o cerere incidentala si revine a fi soluţionata de instanţa care a fost investită cu judecarea cererii principale potrivit art. 17 din C. proc. civ.
Astfel, conform prevederilor legale mai sus enunţate, remediul procesual stabilit de legiuitor pentru nepronunţarea asupra unei cereri este prevederea posibilităţii de a se cere completarea hotărârii si nu recurarea, astfel cum greşit a înţeles SC B.R. SRL.
Concluzionând, vătămarea cauzata pârtii prin nepronunţare asupra unui capăt de cerere sau cerere conexa sau incidentala, poate fi înlăturata prin solicitarea de completare a hotărârii judecătoreşti pronunţate si nu duce la casarea/modificarea hotărârii instanţei de fond.
Privitor la cea de-a doua critica a recurentei, respectiv presupusa respingere nemotivata a cererii de probaţiune prin încheierea de şedinţa din data de 15 mai 2013, potrivit disp. art. 167 alin. (1) din C. proc. civ. : „Dovezile se pot încuviinţa numai dacă instanţa socoteşte că ele pot să aducă dezlegarea pricinii, afară de când ar fi primejdie ca ele să se piardă prin întârziere" și disp. art. 168 alin. (1) : „Încheierea prin care se încuviinţează dovezile va arata faptele ce vor trebui dovedite, precum si mijloacele de dovada încuviinţate pentru dovedirea lor."
În speţa dedusa judecaţii, instanţa de fond la data de 15 mai 2013 - prin încheiere a respins proba cu expertiza solicitata de recurenta, iar la data de 04 iulie 2013 - prin sentinţa civila nr. 2248 (ce face obiectul prezentului recurs) - a respins acţiunea formulata ca neîntemeiată.
Ori, iţi virtutea principiului disponibilităţii si având in vedere ca recurenta nu a declarat recurs decât privitor la sentinţa civila nr. 2248, instanţa nu se poate pronunţa cu privire la temeinicia încheierii de respingere a probei cu expertiza contabila atâta vreme cât nu a fost formulat recurs împotriva acestei încheieri.
În dezvoltarea acestei critici, recurenta invoca o încheiere din 24 aprilie 2013 (și nu cea din 15 mai 2013) prin care a fost respinsă cererea de administrare a probei cu expertiza tehnică de specialitate iar prin încheierea din 15 mai 2013 s-ar fi respins cererea de administrare a probei cu interogatoriu O.P.C.P.
În mod întemeiat a fost respinsă atât cererea de administrare a probei cu interogatoriul O.P.C.P., cât şi proba cu expertiza de specialitate, aceasta nefiind concludente, pertinente si utile cauzei.
Privitor la proba cu interogatoriu, instanţa a reţinut corect ca instituţia si-a exprimat poziţia prin întâmpinarea depusa la dosar - document prin care a răspuns pe larg criticilor recurentei privind respectarea principiului proporţionalităţii la încheierea procesului-verbal de stabilire a cheltuielilor neeligibile.
De asemenea, în mod întemeiat a fost respinsă solicitarea recurentei de administrare a probei cu expertiza de specialitate ce avea ca obiectiv - analizarea compatibilităţii softului utilizat de beneficiarul final cu softul solicitat prin caietul de sarcini, recurenta solicitând in fapt, demonstrarea unui fapt negativ nedefinit, respectiv ca la acel momentul nu s-ar fi aflat pe piaţa alt software compatibil care sa poată fi utilizat de beneficiarul final.
Mai mult, aspectul solicitat a fi dovedit, nu era relevant. Prin contractul încheiat, recurenta si-a asumat obligaţia de a pune la dispoziţie doar produse de origine europeana, cheltuiala fiind declarata neeligibila din acest considerent. Fondurile comunitare au fost alocate proiectului cu scopul de a fi susţinut si dezvoltat mediul de afaceri european.
3. Nici criticile recurentei privind fundamentarea soluţiei de către instanţa de fond pe concluziile unui act pe care recurenta nu ar fi avut posibilitatea sa conteste nu pot fi primite.
Procesul verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare a fost întocmit in baza Notei de control D.L.A.F., aspect reţinut in cuprinsul acestuia.
Potrivit art. 11. - (1) In exercitarea funcţiei de control, Departamentul efectuează investigaţii "administrative, controale la fata locului, analize și verificări documentare.
(3) Departamentul întocmeşte acte de control care pot constitui mijloace de proba, în condiţiile C. proc. pen., republicat, cu modificările și completările ulterioare.
(4) Actele de control întocmite de Departament nu sunt acte sau operaţiuni administrative in sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare."
Având în vedere existenta prevederilor legale exprese, conform cărora nota de constatare D.L.A.F. nu poate fi supusa controlului conform Legii nr. 554/2004, orice nemulţumire a recurentei privind imposibilitatea contestării acestui act nu pot face obiectul prezentului recurs întemeiat pe prevederile legii contenciosului administrativ.
Totodată, recurenta nu poate pretinde ca nu a avut cunoştinţa despre controlul D.L.A.F. atât timp cât la solicitarea D.L.A.F. a prezentat documente. Mai mult recurenta putea obţine constatările notei de control D.L.A.F., de la emitentul Notei, potrivit art. 20 alin. (8) din Regulamentul pentru punerea în aplicare a Legii nr. 61/2011 privind organizarea și funcţionarea D.L.A.F., aprobat prin H.G. nr. 738/2011.
Potrivit art. 13 alin. (1) din Legea nr. 61/2011 privind organizarea si funcţionarea D.L.A.F., in cazul identificării de nereguli privind obţinerea sau utilizarea fondurilor europene, D.L.A.F. transmite actul de control autorităţii cu competente în gestionarea fondurilor pentru îndeplinirea obligaţiilor ce le revin in materia raportării neregulilor si recuperării financiare, conform legii.
În conformitate cu art. 1 alin. (3) alin. (2) din actul normativ susmenţionat, autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor trebuie sa comunice la D.L.A.F. acţiunile pe care le-a întreprins pentru recuperarea eventualelor prejudicii.
Potrivit dispoziţiilor art. 21 alin. (3) din O.U.G. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancţionarea neregulilor apărute in obţinerea si utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, in cazul actelor de control emise de D.L.A.F., se aplica procedura prevăzuta de art. 25 și 26 din acest act normativ, respectiv nu se mai constata existenta eventualelor nereguli de către o echipa de control din cadrul O.P.C.P.
Totodată, recurenta, pleca de la o premisa total greşita, respectiv încadrează Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a cheltuielilor neeligibile in categoria actelor administrative fiscale si îşi motivează criticile adresate doar pe dispoziţiile C. proc. fisc., fără a tine cont de prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancţionarea neregulilor apărute in obţinerea și utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora - prevederile speciale, aplicabile actului administrativ atacat, precum și ale Legii nr. 61/2011 privind organizarea si funcţionarea D.L.A.F. si normele comunitare cu incidenţa.
Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanţei bugetare privind proiectul Phare martie 03 aprilie 02, din 26 martie 2012, a fost emis în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și este un act administrativ, și nu un act administrativ fiscal conform accepţiunii art. 41 C. proc. fisc.
Astfel, prevederile art. 9 alin. (1) din C. proc. fisc. - respectiv posibilitatea contribuabilului de a-și exprima punctul de vedere nu sunt aplicabile, in speţa, fiind aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora înainte de emiterea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţei bugetare, proiectul actului va fi transmis beneficiarului pentru a-și exprima punctul de vedere.
Ori, recurenta in mod netemeinic susţine ca nu i-a fost respectată posibilitatea exprimării unui punct de vedere fata de aspectele constatate, punctul sau de vedere fiind reţinut chiar în cuprinsul procesului-verbal, cap. 1 pct. d).
4. Cu privire la criticile recurentei privind încălcarea de către instanţa de fond a prevederilor art. 261 alin. (5) C. proc. civ., respectiv lipsa răspunsului instanţei cu privire la nemotivarea in drept a actului administrativ.
Împrejurarea ca instanţa nu s-a referit extins la toate argumentele invocate de recurenta in motivarea nelegalităţii actului administrativ atacat, nu atrag incidenţa prevederilor referitoare la calea extraordinara a recursului.
Instanţa in mod corect a reţinut ca recurenta nu si-a îndeplinit obligaţiile contractuale asumate, reprezentând legea pârtilor, atât timp cat software-ul achiziţionat avea origine americana (lucru ce a rezultat din probele administrate, aspect necontestat SC B.R. SRL) iar recurenta s-a obligat sa pună la dispoziţie doar produse de origine europeana prin contract - fiind singurele pentru care cheltuielile urmau a fi rambursate.
Recurenta susţine ca atât O.P.C.P. cat si instanţa de fond, au echivalat fără niciun teniei legal, originea unei licenţe software cu naţionalitatea titularului drepturilor de autor asupra softului licenţiat.
Instanţa de fond a reţinut corect ca SC E.S.R.I. R. SRL ( societatea de la care a fost făcuta achiziţia) este un importator al producătorului E.S.R.I. SUA. Ori atât timp cat producătorul este din SUA, orice argumentare suplimentara nu îşi mai avea rostul - procesul-verbal atacat conţinând temeiul de drept, respectiv ce se înţelege prin mărfuri originare dintr-o tara (obţinute integral sau produse integral în acea țară)
5. Cu privire la presupusa nerespectare a principiului proporţionalităţii.
Proporţionalitatea impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se ca, în cazul în care este posibila alegerea între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie sa fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite.
În speţă, conform contractului încheiat erau eligibile la rambursare doar cheltuielile efectuate in conformitate cu prevederile asumate de părţi, astfel O.P.C.P. nu putea constata a fi neeligibila o suma mai mare sau mai mică decât valoarea bunurilor achiziţionate ce nu aveau origine europeana ori să le considere eligibile.
Recurenta în cursul procedurii a solicitat sesizarea C.J.U.E. cu un recurs prejudicial (filele 93-98) cerere respinsă de instanţă.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
1. Argumentele de fapt şi de drept relevante
I. În ceea ce priveşte critica nepronunţării instanţei de fond asupra cererii de chemare în garanţie a M.M.P., formulată de reclamanta la termenul din 14 decembrie 2012, faptul în sine nu este contestat de către intimatele M.F.M.M. prin întâmpinările formulate, însă se afirmă că acest lucru nu este sancţionat cu nulitatea absolută a hotărârii.
Înalta Curte apreciază că, în conformitate cu dispoziţiile art. 2812 C. proc. civ., reclamanta-recurentă trebuia să solicite completarea hotărârii, cu atât mai mult cu cât, prin chemarea în garanţie nu se stabilesc raporturi juridice directe între chematul în garanţie şi pârâţi deci nu avea o influenţă directă asupra obiectului principal al pricinii, astfel că, în conformitate cu dispoziţiile art. 2812a C. proc. civ. acest motiv nu apare ca întemeiat.
Cât priveşte respingerea în mod nejustificat a cererilor de probaţiune această critică trebuie analizată în raport cu cel de-al treilea motiv care se referă la imposibilitatea contestării Raportului D.L.A.F.
Instanţa de fond îşi motivează deciziile pe dispoziţiile Regulamentului C.E. nr. 1073/1999 şi pe dispoziţiile H.G. nr. 1306/2007, cu referire la raportul O.L.A.F. şi la sesizările venite din partea O.L.A.F., care reprezintă probe admisibile în procedurile administrative şi judiciare şi care prin excepţie de la regulă sunt îndestulătoare, nemaiimpunând o verificare proprie din partea autorităţilor competente.
Ori, în cauză, constatarea neregulilor s-a făcut în baza Notei de control D.L.A.F. Această notă nu prezintă însă acelaşi caracteristici de înscris probator precum nota O.L.A.F., astfel că ea se constituie doar într-un instrument de sesizare a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare, care însă trebuie să iniţieze verificări proprii pentru fundamentarea soluţiei în cauză. În acelaşi context al verificărilor ce se impuneau a fi efectuate de către autoritatea competentă şi, ulterior în cuprinsul cercetării judecătoreşti, era necesar a fi primite şi analizate şi apărările reclamantei şi probatoriul pe care acesta l-a propus în sprijinul poziţiei sale.
Cum însă instanţa de fond nu a apreciat asupra admisibilităţii cererii de probaţiune a reclamantei, în circumstanţe în care a apreciat Nota de control D.L.A.F. similar Rapoartelor O.L.A.F., Înalta Curte reţine că s-a interpretat greşit asupra dispoziţiilor legale incidente, cu consecinţa nerespectării dreptului la apărare al reclamantei şi astfel a posibilei afectări a soluţiei ce s-a pronunţat, aspect ce poate fi rectificat doar pe calea unei noi analize a cauzei în condiţiile respectării drepturilor procesuale ale tuturor părţilor.
În aceste condiţii Înalta Curte consideră că nu se mai impune analizarea şi a motivelor de recurs referitor la nemotivarea soluţiei şi aplicabilitatea principiului proporţionalităţii.
2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în cauză
Faţă de concluziile analizate mai sus Înalta Curte apreciază că este întemeiat motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ., fapt pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. îl va admite, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de reclamanta SC B.R. SRL împotriva sentinţei nr. 2248 din 04 iulie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 11 februarie 2015
| ← ICCJ. Decizia nr. 709/2015. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 544/2015. Contencios. Contestaţie act... → |
|---|
