ICCJ. Decizia nr. 803/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 803/2015
Dosar nr. 6256/2/2013
Şedinţa publică de la 24 februarie 2015
Asupra recursurile de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea administrativ-teritorială Judeţul Constanţa, lider al Parteneriatului dintre Unitatea administrativ-teritorială Judeţul Constanţa şi Unitatea administrativ-teritorială oraşul Techirghiol, a formulat cerere de chemare în judecată a pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 117 din 5 aprilie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA -1937 din 11 ianuarie 2013, precum şi anularea Notei de Constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 1937 din 11 ianuarie 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu consecinţa exonerării de la plata corecţiilor financiare aplicate.
Prin Sentinţa nr. 3808 din data de 2 decembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Unitatea administrativ-teritorială Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene şi s-a anulat Decizia nr. 117 din 5 aprilie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice; s-a anulat în parte Nota de constatare nr. CA-1937 din 11 ianuarie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generala Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, numai în ceea ce priveşte valoarea creanţei bugetare de 3.872,40 RON rezultate din aplicarea corecţiei financiare pentru Contractul de servicii audit nr. 5885 din 25 martie 2010.
Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale notei de constatare menţionate.
Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, au declarat recurs atât reclamanta Unitatea administrativ-teritorială Judeţul Constanţa cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generala Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene.
Recursurile declarate de părţi se încadrează, din punct de vedere al motivelor în dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greşita aplicare a normelor de drept material respectiv a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi O.U.G. nr. 34/2006.
Recursul declarat de către recurenta-reclamantă.
În cadrul recursului recurenta-reclamantă critică soluţia recurată prin care a fost admisă în parte acţiunea şi anulată în parte Nota de constatare nr. CA/193 din 11 ianuarie 2013 numai în ce priveşte valoarea creanţei bugetare de 3.872,40 rezultate din aplicarea corecţiei financiare pentru Contractul de servicii de audit nr. 5885 din 25 mai 2013.
Recurenta arată că în mod greşit, prin interpretarea eronată a dispoziţiilor din domeniul achiziţiilor publice, prima instanţă a menţinut corecţia financiară aplicată conform O.U.G. nr. 66/2011 de 8.976,68 RON cu privire la Contractul de publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2010. S-a apreciat greşit că cerinţa privind experienţa similară solicitată prin documentaţia de atribuire aferentă contractului de servicii de publicitate, este nejustificată, nefiind impusă de obiectul contractului.
În condiţiile în care capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire, coroborat cu faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita îndeplinirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie în funcţie de specificul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate,este mai mult decât evident că raportarea la sursa de finanţare a prezentat o mare relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.
Această afirmaţie trebuie coroborată cu prevederile Anexei nr. II Măsuri de informare şi publicitate din Contractul de finanţare nr. 587 din 17 noiembrie 2009, de care prima instanţă nu a înţeles să ţină cont, care instituie atât reguli generale de publicitate, cât şi reguli specifice pentru proiectele de lucrări, astfel că, participarea în cadrul procedurii în discuţie a unor potenţiali operatori economici care nu sunt familiarizaţi cu regulile de publicitate instituţiei în privinţa contractelor finanţate din fonduri nerambursabile, ar putea supune autoritatea contractantă la pierderea fondurilor alocate pentru informare şi publicitate şi aplicarea unor sancţiuni, astfel cum este stabilit la pct. (2) din anexa incidentă.
Nelegalitatea sentinţei recurate poate fi constatată şi prin raportare la poziţiile art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natură relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă", întrucât, orice potenţial operator economic care nu îndeplinea cerinţa de calificare în discuţie putea participa la procedură prin susţinerea unei alte persoane, astfel că, prin efectul legii, este eliminat eventualul caracter restrictiv al cerinţei solicitate autoritatea contractantă.
Recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.
Motivele de recurs privesc soluţia Contractului de servicii de audit nr. 5885 din 25 mai 2010 faţă de care a fost anulată în parte nota de constatare nr. CA - 193 din 11 ianuarie 2013 privind valoarea creanţei bugetare de 3.872,40 RON.
Recurentul-pârât arată în motivele de recurs că în mod nelegal instanţa de fond a îndeplinit şi aplicat greşit dispoziţiile legale în domeniul achiziţiilor publice privind contractul de audit financiar reţinând în esenţă că nu se poate reţine o restricţionare a participării la procedura de atribuire.
Referitor la cerinţa minimă privind solicitarea a cel puţin trei contracte similare cu obiectul achiziţiei, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, s-a constatat că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare şi la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, iar pe cale ce excepţie, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/72006, în situaţia în care s-ar impune astfel de cerinţe, autoritatea contractată de obligaţia de a motiva respectivele cerinţe impuse.
Această cerinţa minimă obligatorie contravine inclusiv prevederile art. 188 alin. (2) lit. c), lit. d) şi lit. e) din O.U.G. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziţie în cauză, conform cărora:
„În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului următoarele:
c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;
d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;
o) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani".
Raportat la experienţa profesională specifici (minim 3 am îi managementul proiectelor finanţate din fonduri UE, respectiv minim trei proiecte cu componenţă de audit din domeniul gestionării fondurilor comunitare), în Nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare nu se detaliază condiţiile impuse, acestea fiind doar enumerate.
Se solicită admiterea recursului şi modificarea în parte a sentinţei atacate în sensul respingerii în tot a acţiunii reclamantei astfel cum a fost formulată şi menţinerii ca legale şi temeinice a Deciziei 117 din 5 aprilie 2013 şi a Notei de constatare nr. CA 1937 din 11 ianuarie 2012.
La dosar părţile au formulat întâmpinare şi răspuns la apărările formulate.
Prin încheierea pronunţată în şedinţa din data de 6 octombrie 2014, Curtea în baza art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a admis în principiu ambele recursuri.
Analizând recursurile declarate în raport de aspectele de nelegalitate invocate, Curtea le apreciază pentru următoarele considerente ca nefondate, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.
Recursul declarat de recurenta-reclamantă priveşte anularea în parte a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare în ce priveşte Contractul de servicii de publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2009.
Analizând criticile formulate care privesc contractul de servicii de publicitate, Curtea apreciază că în mod corect prima instanţă a apreciat că în cauză condiţiile impuse de recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă sunt restrictive prin raportare la specificul contractului întrucât contractul vizează servicii media de promovare a proiectului în cauză, precum şi amplasarea de panouri temporare sau permanente de promovare, prestaţii care nu aveau legătură cu solicitările autorităţii contractante.
În documentaţia de atribuire, recurenta-reclamantă a solicitat în fişa de date a achiziţiei 5.4.2/Capacitatea tehnică şi/sau profesională/Experienţa similară, pentru demonstrarea experienţei similare, cel puţin un contract încheiat cu beneficiarul proiectului şi finalizat (în ultimii 3 ani) pentru produse/servicii similare obiectului achiziţiei, în cadrul proiectelor cu finanţare europeană.
Referitor la cerinţa minimă mai sus amintită, (respectiv cel puţin un contract), conform art. 178 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică. Pe cale de excepţie, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în situaţia în care s-ar impune astfel de cerinţe, autoritatea contractantă are obligaţia de a motiva respectivele cerinţe impuse.
Această cerinţa minimă obligatorie contravine inclusiv prevederilor art. 188 alin (2) lit. c), lit. d) şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabilă la momentul derulării procedurii de achiziţie în cauză. în speţă, s-a constatat că recurenta-reclamantă a asimilat complexitatea proiectelor cu sursa lor de finanţare, făcând abstracţie de faptul că există proiecte finanţate şi din alte surse de finanţare (cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiţii etc.) şi excluzând din cadrul procedurii ofertanţii care nu au derulat contracte finanţate din fonduri nerambursabile sau ale UE.
În aceeaşi ordine de idei, demonstrarea experienţei similare în susţinerea exercitării capacităţii de implementare a proiectului pentru personalul specializat, nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanţare, ci mai degrabă de abilităţile persoanelor implicate, de competenţele probate ale acestora şi nu în ultimul rând, de experienţa individuală a fiecăruia.
Faptul că personalul propus în vederea realizării managementului proiectului a derulat proiecte similare finanţate dintr-o anumită sursă (bugetare, europene, private) nu este relevant în demonstrarea experienţei similare, întrucât capacitatea sa profesională nu poate fi influenţată de natura acestei surse.
Raportat la experienţa profesională specifică (cel puţin un contract încheiat cu beneficiarul proiectului şi finalizat în ultimii 3 ani pentru produse/servicii similare obiectului achiziţiei, în cadrul proiectelor cu finanţare europeană), s-a reţinut că în Nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare nu se detaliază condiţiile impuse, acestea fiind doar enumerate.
Potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2066, atunci când se impun cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze introducerea acestei cerinţe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunem acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă.
În speţă, în cadrul Notei justificative nr. 1481 din 22 ianuarie 2010 privind stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru achiziţia publică de servicii audit, nu se regăseşte o detaliere a acestor motive care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.
În ceea ce priveşte critica recurentei-reclamante privind inexistenţa prejudiciului, Curtea nu o va reţine apreciind că în cauză au fost identificate corect nereguli (abateri) în cadrul unei proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice. Aceste nereguli nu au avut un caracter formal şi au fost de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene.
În jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271 pct. 48 C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.
În concluzie, este corectă concluzia instanţei de fond că obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei producerii unui prejudiciu.
În ceea ce priveşte critica recurentei-reclamante legată de cuantumul corecţiei aplicate pentru Contractul de servicii de publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2010.
Procentul corecţiilor aplicate a fost stabilit ţinând seama de numărul de participanţi la procedura de achiziţie, care a influenţat nivelul de gravitate al respectivei abateri (corecţia aferentă pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este de 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecţiei poate fi diminuată la 5%, în funcţie de gravitate).
În cauză la procedura de atribuire a Contractul de servicii audit financiar nr. 5885 din 25 martie 2010 s-au prezentat 3 ofertanţi (gravitate scăzută - 5%), în timp ce la procedura de atribuire a Contractul de servicii publicitate nr. 2917 din 12 februarie 2010 s-a prezentat un singur ofertant (gravitate mare - 10%).
Recursul declarat de recurentul-pârât este nefondat, Curtea apreciind că soluţia recurată de anulare, în parte a notei de constatare, numai în ceea ce priveşte valoarea creanţei bugetar în valoare de 3.872,40 RON rezultate din aplicarea corecţii financiare pentru Contractul de servicii de audit nr. 5885/2010 este dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 187 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006 neexistând cerinţe restrictive impuse de reclamantă în calitate de autoritate contractantă privind atribuirea contractelor de servicii de audit.
În mod corect s-a apreciat că cerinţa privind experienţe similare prin prezentarea a cel puţin 3 contracte similare cu obiectul achiziţiei încheiate şi finalizate în ultimii 3 ani pentru proiecte finanţate din fonduri europene stabilite în documentaţia de atribuire nu este restrictivă.
Această cerinţă corespunde caracterului şi exigenţei specifice pentru implementarea unui contract finalizat din fonduri europene, determinat atât de specificul finanţării cât şi de specificul contractului de achiziţie publică.
În cauză nu s-a probat că a existat o restricţionare a participării la procedura de atribuire, în sensul existenţei unor operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, care să fi fost apreciate ca inacceptabile, urmare a faptului că ar fi prezentat documente din care să rezulte că nu au identificat cerinţele de calificare stabilite de autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei.
În mod corect prima instanţă a apreciat ca nefiind restrictivă ci fiind necesară, introducerea în fişa de date a achiziţiei a cerinţei privind gestionarea unor fonduri europene, întrucât nu toţi operatorii economici de profil au cunoştinţe privind legislaţia în domeniul fondurilor europene şi capacitatea de a implementa un contract de prestări servicii de audit în cadrul unui proiect semnat în cadrul Programului Operaţional Regional.
Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursurile ca nefondate menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile declarate de Unitatea administrativ-teritorială Judeţul Constanţa şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 3808 din 2 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 februarie 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 79/2015. Contencios. Obligare emitere act... | ICCJ. Decizia nr. 779/2015. Contencios. Contestaţie act... → |
|---|
