Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 157/2010. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
Dosar nr- DECIZIE Nr. 157/2010
Ședința publică de la data de 11 Februarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Morina Napa
JUDECĂTOR 2: Vera Stănișor
JUDECĂTOR 3: Mona Gabriela
Grefier -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Pe rol fiind soluționarea cererii formulată de Consiliul Județean B de repunere pe rol a plângerii formulate de petiționara PA & CO INTERNAȚIONAL - în calitate de lider al Asociației PA & CO INTERNAȚIONAL - O - împotriva deciziei nr. 6037/561C7/6855 din 05 noiembrie 2009 Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns avocat din partea petiționarei PA & CO INTERNAȚIONAL, în baza împuternicii avocațiale aflată la fila 7 dosar și consilier juridic, din partea intimatului Consiliul Județean B, cu împuternicire de reprezentare juridică aflată la fila 62 dosar.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul cauzei de către grefier care învederează că la data de 09 februarie 2010 s-a depus la dosar, în două exemplare, întâmpinarea formulată de intimatul Consiliul Județean B, după care:
Reprezentanții părților arată că nu au cereri cu privire la repunerea pe rol a cauzei.
Instanța constată că a încetat cauza de suspendare a judecății în prezentul dosar, motiv pentru care dispune repunerea pe rol a cauzei. De asemenea, constată că în cauză s-a formulat plângere de către PA & CO INTERNAȚIONAL L împotriva deciziei emisă de Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 6037/561C-, plângere legal timbrată și formulată în termenul legal, având în vedere data comunicării deciziei contestate către petiționară.
Părțile, prin reprezentanții lor legali, arată că nu mai au cereri de formulat în cauză.
Nemaifiind cereri de formulat sau alte chestiuni prealabile, instanța constată cauza în stare de judecată, acordând cuvântul pentru dezbateri.
Avocat petiționarei, având cuvântul, arată că în mod greșit Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-a referit în motivarea deciziei contestate la dispozițiile art. 181 lit. a din OUG34/2006, atâta timp cât petiționara și-a întemeiat contestația pe dispozițiile art.181 lit. b din aceeași ordonanță și a căror aplicabilitate în cauză trebuia analizată. Astfel, petiționara a susținut că autoritatea contractantă nu a ținut cont de faptul că la data declarării câștigătorului licitației ofertanta făcea obiectul unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței, încălcându-se astfel dispozițiile art. 278 alin. 5 din OUG34/2006, susțineri pe care Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu le-a avut în vedere la soluționarea contestației. În concluzie, solicită admiterea plângerii, modificarea în tot deciziei contestate și admiterea contestației astfel cum a fost formulată de petiționară. Nu solicită cheltuieli de judecată.
Consilier juridic având cuvântul pentru intimatul Consiliul Județean B, solicită respingerea plângerii pentru motivele arătate în întâmpinarea formulată.
S-au declarat dezbaterile închise, instanța păstrând cauza în pronunțare.
- deliberând -
Asupra plângerii formulate în baza Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 de față constată următoarele:
Plângerea
La Curtea de Apel Bacău, sub nr. 654/32/12.11.2009, s-a înregistrat plângerea formulată de petiționara International, în calitate de lider al Asociației International - Professional Construction O, împotriva deciziei nr. 6037/561C7/6855 din 5.11.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Plângerii i-a fost stabilit ca prim termen de judecată data de 13.12.2009, însă, Înalta Curte de Casație și Justiție a dispus, în temeiul art. 40 alin. 2 din Codul d e procedură civilă, suspendarea judecării cauzei până la soluționarea cererii de strămutare. Cererea de strămutare a fost soluționată prin încheierea nr. 5949/18.12.2009, respingându-se cererea. La data de 20.01.2010 autoritatea contractantă a formulat cerere de repunere pe rol, stabilindu-se termen de judecată la 11.02.2010.
Prin plângere petiționara a solicitat următoarele: anularea deciziei autorității contractante prin care oferta sa a fost declarată necâștigătoare; anularea deciziei autorității contractante prin care a declarat câștigătoare oferta depusă de asocierea und AG -; anularea raportului de atribuire al procedurii; obligarea Consiliului județean B să procedeze la continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică din etapa evaluării ofertelor; obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu de avocat.
În motivarea plângerii, petiționara a susținut următoarele:
Consiliul a motivat greșit decizia pe dispozițiile art. 181 lit. a din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 în condițiile în care contestația a fost întemeiată pe dispozițiile art. 181 lit. b).
Prin contestație a susținut că împotriva asociatului, atât la data depunerii și deschiderii ofertelor, cât și la data evaluării acestora, era demarată procedura de declarare a insolvenței de către creditoarea, motiv pentru care Asocierea und AG - se află în situația prevăzută de art. 181 lit. b( din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
În concret, la data de 1.06.2009 creditoarea a înregistrat pe rolul Tribunalului Bacăuo cerere de deschidere a procedurii insolvenței împotriva debitoarei sale, cerere care face obiectul dosarului nr-, cu prim termen de judecată la 22.01.2010. Ulterior, aceeași creditoare a înregistrat o altă cerere având același obiect, cerere care face obiectul dosarului nr- și care a fost conexată la dosarul nr-. Data depunerii și deschiderii ofertelor a fost stabilită prin fișa de date a achiziției la 1.06.2009.
Neîncadrarea în situațiile prevăzute de art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 constituie o condiție minimă de calificare (pct. 1 - Situația personală a ofertantului). În vederea verificării acestui aspect, fiecare ofertant avea obligația de a completa și cuprinde în ofertă formularul 12B. în cazul neîndeplinirii uneia sau mai multor cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă avea obligația de a declara oferta în cauză ca inacceptabilă.
Decizia Consiliului este criticabilă în măsura în care, în mod greșit, pe tot parcursul acesteia s-a raportat la dispozițiile art. 181 lit. a din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor
Prin decizia nr. 6037/561C7/6855 din 5.11.2009 a respins, ca nefondată, contestația prin care International, în calitate de lider al Asociației International - Professional Construction Oas olicitat anularea deciziei autorității contractante prin care oferta sa a fost declarată necâștigătoare, anularea deciziei autorității contractante prin care a declarat câștigătoare oferta depusă de asocierea und AG -, anularea raportului de atribuire al procedurii și obligarea Consiliului județean B să procedeze la continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică din etapa evaluării ofertelor; prin contestație s-au invocat dispozițiile art. 181 lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, pct. 1 al cap. IV din fișa de date a achiziției și art. 292 din Codul penal privind infracțiunea de fals în declarații.
Raportându-se la dispozițiile pct. 1) din fișa de date a achiziției, ale art. 181 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, ale art. 3 pct. 4 lit. b), art. 11 și art. 33 din Legea nr. 85/2006, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că depunerea certificatului de grefă nr- atestă doar faptul că pe rolul Tribunalului Bacăua fost înregistrată cererea formulată de împotriva debitoarei, nefiind certificat faptul că se află în stare de faliment sau de lichidare prin pronunțarea unei sentințe în acest sens. În aceste condiții, autoritatea contractantă a procedat legal atunci când a apreciat că, la momentul evaluării ofertelor ofertantul asociat nu se află în una din situațiile prevăzute expres la art. 181 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
Examinând plângerea formulată de petiționara International, curtea de apel constată următoarele:
În fapt,
Autoritatea contractantă Consiliul județean Bao rganizat procedura de atribuire a contractului de lucrări "Reparații capitale (reabilitare și modernizare) pe DJ 116, Târgu ocna -, km 15+800-26+ 700". Termenul limită de depunere a ofertelor a fost 1.06.2009, ora 1000, iar până la această dată au fost depuse un număr de 4 oferte. Un prim raport al procedurii (5971/22.06.2009) a fost anulat prin decizia nr. 3764/327C7/3579 din 7.08.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (menținută prin decizia civilă nr. 748/1.10.2009 pronunțată de Curtea de Apel Bacău ), procedura de atribuire fiind reluată de la etapa de evaluare a ofertelor.
Astfel cum rezultă din raportul procedurii nr. 10013/5.10.2009, dintre acestea un număr de două oferte au fost respinse ca neconforme, iar altele două - ale asocierilor International - Professional Construction O și und AG - - au fost declarate admisibile. a fost declarat asocierea und AG -
În fișa de date a achiziției, la capitolul 1), a fost înscrisă ca cerință obligatorie, declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. În acest scop, ofertanții au completat formularul 12B. Astfel cum rezultă din procesul-verbal nr. 5239/1.06.2009, declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 181 fost depusă de fiecare membru al celor 4 ofertanți.
La aceeași dată cu cea a deschiderii ofertelor - 1.06.2009 - a depus la Tribunalul Bacăuo cerere pentru deschiderea procedurii insolvenței, cerere care a fost înregistrată sub nr-; primul termen de judecată a fost stabilit la data de 30.10.2009. Oad oua cerere de deschidere a procedurii insolvenței a fost formulată de aceeași creditoare la data de 12.06.2009, fiind înregistrată sub nr-; acest din urmă dosar a fost conexat la dosarul nr-. Nici până la această dată judecătorul-sindic nu a pronunțat hotărârea de deschiderii a procedurii insolvenței.
În drept,
Chiar dacă Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a analizat un alt temei de drept decât cel invocat prin contestație - respectiv art. 181 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, deși prin contestație a fost invocat art. 181 lit. b) din ordonanță - acest fapt nu poate determina, în sine, admiterea plângerii, ci judecarea ei în fond de către instanță. O astfel de soluție se impune cu atât mai mult cu cât, nici în cazul care Consiliul ar fi soluționat contestația pe excepție, casarea cu trimitere nu mai este îngăduită de art. 285 alin. 2 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2009.
Art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 prevede drept cauză de excludere dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică a oricărui ofertant/candidat careeste în stare de faliment ori lichidare, afacerile îi sunt conduse de un administrator judiciar sau activitățile sale comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii sau este într-o situație similară cu cele anterioare, reglementată prin lege(lit. a) oriface obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situațiile prevăzute la lit.(lit. b).
O primă constatare este aceea că aceste dispoziții se referă la selecția și calificarea ofertanților și, prin urmare, petiționara trebuia să conteste, sub acest aspect, primul raport al procedurii (5971/22.06.2009) întrucât, prin decizia Consiliului 3764/327C7/3579 din 7.08.2009 s-a dispus reluarea procedurii de la etapa evaluării ofertelor, iar nu de la momentul selecției și calificării ofertaților.
În al doilea rând, este de constatat că excluderea, pentru situațiile prevăzute de art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică este un drept al autorității contractante, iar nu o obligație. Astfel art. 181 prevede expres căautoritatea contractantă are dreptul de a exclude; situațiile în care autoritatea contractantă areobligația de excludedin procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică este prevăzută de art. 180 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. -.
În al treilea rând, se constată că nu se afla în situația prevăzută de art. 181 lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. La data de 1.06.2009 - data limită de depunere a ofertelor - această societate nu numai că nu se aflaîn stare de faliment,potrivit art. 107 din Legea nr. 85/2006, dar împotriva sa nici măcar nu fusese deschisă procedura insolvenței și, prin urmare, nu fusese numit, conform art. 34 din Legea nr. 85/2006, nici administratorul judiciar care să îi conducă afacerile. Potrivit art. 3 pct. 4 lit. b) din Legea nr. 85/2006 data deschiderii procedurii insolvenței, în cazul cererii creditorului de deschidere a procedurii, este data pronunțării sentinței judecătorului-sindic, prevăzută de art. 33 alin. 4 sau 6.
La data de 1.06.2009 creditorul abia sesizase tribunalul cu cererea de deschidere a procedurii, așa încât nici nu avea cunoștință de faptul existenței unei astfel de cereri; cu atât mai puțin ar avea relevanță cea de-a doua cerere de deschidere a proceduri insolvenței formulată la data de 12.06.2009. În consecință, declarația sa privind neîncadrarea sa în prevederile art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 era valabilă, corespundea pe deplin realității, dar și cerințelor cuprinse în capitolul 1) din fișa de date a achiziției.
Față de cele de preced, curtea de apel constată că nu există motive de desființare ori de modificare a deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
Respinge plângerea formulată de petiționara PA & CO INTERNAȚIONAL - în calitate de lider al Asociației PA & CO INTERNAȚIONAL - O - cu sediul în com.,-, județul B în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă Consiliul Județean B, cu sediul în mun. B, Calea nr. 2, județul B împotriva deciziei nr. 6037/561C7/6855 din 05 noiembrie 2009 Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, ca nefondată.
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 11 Februarie 2010.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, |
Tehnored/ /17 Februarie 2010
4 ex.
Președinte:Morina NapaJudecători:Morina Napa, Vera Stănișor, Mona Gabriela
