Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 20/2010. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Decizia nr. 20/2010
Ședința publică de la 08 Ianuarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Loredana Albescu judecător
JUDECĂTOR 2: Lăcrămioara Moglan
JUDECĂTOR 3: Maria Violeta
Grefier: -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a venit spre judecare plângerea formulată de petenta R, împotriva Deciziei nr. 6240/C3/6194-7323 din 13 noiembrie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns: avocat - pentru petenta R și domnul G, în calitate de primar pentru intimata-autoritate contractantă Comuna, județul N, lipsă fiind reprezentanții intimatelor-contestatoare I și
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:
Instanța constată că la dosar s-au depus înscrisuri din partea petentei R și întâmpinări depuse de intimatele-contestatoare I, în dublu exemplar și de I, într-un singur exemplar.
Avocat - pentru petenta R precizează că a luat cunoștință de cele două întâmpinări depuse la dosar de intimatele-contestatoare, la termenul de astăzi, acestea fiind transmise cu o zi înaintea termenului de judecată și nu solicită un nou termen pentru aceasta.
Se comunică reprezentantului intimatei-autoritate contractantă Comuna, primar G, un exemplar al întâmpinării formulate de intimata-contestatoare I, instanța constatând că prin întâmpinarea formulată de intimata-contestatoare I s-a invocat excepția lipsei calității procesuale active a petentei, urmând ca această excepție să fie unită cu fondul cauzei.
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri, atât cu privire la excepția lipsei calității procesuale active a petentei, cât și pe fondul plângerii.
Avocat - pentru petenta R, având cuvântul, cu privire la excepția lipsei calității procesuale active a petentei invocată în cauză de către intimata-contestatoare I, solicită respingerea acestei excepții, petenta având calitate procesuală activă cât timp a fost declarată câștigătoare a licitației, iar ulterior, prin decizia contestată, s-a dispus anularea procedurii de atribuire, astfel că decizia contestată în cauză este defavorabilă acesteia.
În continuare, pe fondul plângerii, problema care trebuie rezolvată este dacă I poate ataca procedura de atribuire, cât timp nu depune o ofertă concretă. Astfel, așa cum se poate observa din actele dosarului, I se mulțumește să conteste procedura de atribuire, însă nu participă în continuare la licitația propriu-zisă. De asemenea, lăsând la o parte neparticiparea în continuare la licitație, ceea ce mai trebuie verificat este dacă o asemenea societate îndeplinește măcar condițiile minime de a participa la o asemenea procedură. Astfel, de observat este că I este o societate cu un singur angajat, cu cifră de afaceri zero, având chiar pierderi și, nu au ca obiect de activitate achizițiile publice. În această situație, nu îndeplinește condițiile minimale de a participa la procedura de achiziție publică, nu are un interes legitim în cauză neîndeplinind aceste condiții minimale expuse, nu are nici capacitate de folosință, fiind inaptă de a primi acest contract de achiziție publică. Așadar, cât timp nu are capacitate de folosință, nu poate participa nici la licitație și nici nu poate veni ca subiect activ în fața instanței, din cele expuse rezultând reaua-credință a acestei societăți. Mai arată că, în situația în care plângerea petentei va fi respinsă, nelegal i se va da posibilitate să-și remedieze condițiile de participare.
Totodată, arată că, prin plângerea formulată, petenta a făcut trimitere atât la jurisprudența Curții de Apel Bacău, cât și la jurisprudența, precum și legislația în vigoare, din care rezultă necesitatea asigurării riscului profesional, trebuie avut în vedere și nivelul de risc mare, față de complexitatea, valoarea foarte mare și importanța investiției, autoritatea contractantă fiind lăsată să-și ia toate măsurile pentru îndeplinirea investiției, atât cantitativ, cât și calitativ, dar și în termen pentru a nu pierde fondurile.
Față de acestea, precum și față de motivele expuse pe larg prin plângerea formulată, totodată, având în vedere că în această procedură autoritatea contractantă a respectat prevederile legale, iar argumentele prezentate de contestatoare sunt pro causa, solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată, fără cheltuieli de judecată.
Reprezentantul intimatei-autoritate contractantă Comuna, județul N, primar G, având cuvântul, solicită a se avea în vedere precizările și concluziile scrise depuse la termenul anterior, interesul autorității contractante fiind să realizeze această investiție, dând astfel posibilitatea locuitorilor comunei, care au suportat cu greu inundațiile din anul 2008, să beneficieze de condiții de trai civilizate, apa fiind o mare problemă în comună. Arată că, pentru realizarea acestei investiții, autoritatea contractantă a obținut cu mare greutate fonduri europene, existând un risc foarte mare de a le pierde datorită contestațiilor formulate.
În fapt, arată că, pentru realizarea investiției în cauză, autoritatea contractantă a transmis în sistemul electronic, un anunț de participare la licitație, după ce a obținut, în prealabil, avizele necesare în acest sens. După apariția în sistemul electronic a acestui anunț, a formulat o contestație, prin care se contestau anumite aspecte, autoritatea contractantă conformându-se celor semnalate, prin corectarea și completarea tuturor aspectelor semnalate de această societate. De reținut totuși este că, nici nu îndeplinește condițiile de participare la acest gen de achiziții publice, nici în nume propriu și nici în asociere, contestația formulată de aceasta dovedind o rea-credință a acestei societăți.
Totodată, mai arată că, documentația de atribuire aferentă anunțului de participare pentru executarea acestei investiții, a fost similară sau chiar identică cu documentațiile de atribuire pentru lucrări similare din alte 7 comune, autoritatea contractantă din cauză folosindu-se astfel de experiența similară prin care au trecut aceste comune, dându-le posibilitatea de a contracta lucrările de execuție.
În concluzie, față de acestea și de motivele expuse pe larg prin concluziile depuse la termenul anterior, urmând a se lua în calcul și riscul foarte mare al autorității contractante, care după ce a obținut fondurile europene, riscă să le piardă, solicită admiterea plângerii formulată de petentă, urmând a se modifica Decizia prin care s-a dispus anularea procedurii.
S-au declarat dezbaterile închise.
A:
- deliberând -
Asupra plângerii formulate în temeiul art. 281 din nr.OUG 34/2006, constată următoarele:
Prin decizia nr. 6240/C3/6194-7323 din 13.11.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a soluționat contestația înaintată de I sub nr. 206/18.09.2009, împotriva documentației de atribuire, cât și contestația I formulată, în numele asocierii și, împotriva rezultatului procedurii, după cum urmează:
A respins contestația asocierii și, ca nefondată.
A admis contestația și a dispus anularea procedurii de atribuire, cu obligarea autorității contractante, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. 4 din nr.OUG 34/2006 ca, în maxim 11 zile de la primirea deciziei, să informeze operatorii economici ofertanți asupra măsurii de anulare.
Autoritatea administrativ jurisdicțională a reținut sub aspectele ce interesează plângerea de față, următoarele:
a formulat contestația nr. 206/18.09.2009, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 33.833/18.09.2009, împotriva documentației de atribuire întocmite de Consiliul local, în calitate de autoritate contractantă, în procedura licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului, având ca obiect "Servicii de proiectare în vederea realizării proiectului tehnic, detalii de execuție, elaborarea documentației pentru avize, acorduri și autorizații, asistență tehnică din partea proiectantului și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții " sistemului de alimentare cu apă curentă și înființare sistem de canalizare în comuna, județul N".
S-a criticat modul de întocmire a documentației de atribuire, cu nerespectarea prevederilor legale și a principiilor aplicabile în materia achizițiilor publice.
A apreciat Consiliul critica contestatoarei împotriva cerinței de la punctul "Asigurarea riscului profesional", respectiv de prezentare a unui contract de asigurare în valoare de 2.000.000 lei pentru o lucrare în derulare, ca fiind întemeiată.
Consiliul a luat în considerare dispozițiile art. 185 alin. (1) lit. a) din nr.OUG 34/2006, care permit autorității contractante impunerea unei asemenea cerințe.
În același timp, având în vedere faptul că cerința impusă pentru "Asigurarea riscului profesional", se raportează la un alt contract în derulare, ce nu are nicio legătură cu contractul ce face obiectul achiziției de față, Consiliul a apreciat că cerința în sine este lipsită de relevanță prin raportare la natura și complexitatea contractului de achiziție publică. Astfel că impunerea ei este abuzivă.
Critica contestatoarei cu privire la caracterul restrictiv al cerinței de prezentare a copiei certificatului care atestă calitatea de responsabil cu controlul tehnic de calitate a fost apreciată de Consiliu întemeiată, în stabilirea acestei finalități, Consiliul s-a raportat la prevederile Ordinului nr. 356/28.05.2009, care abrogă prevederile Ordinului nr. 646/2007 de aprobare a Procedurii de autorizare a personalului de specialitate în construcții.
Prin impunerea unei asemenea cerințe, autoritatea contractantă a încălcat principiile nediscriminării și tratamentului egal prevăzute la art. 2 alin. (2) din nr.OUG 34/2006, acordând un tratament preferențial operatorilor economici ce au obținut deja acest certificat, ceilalți operatori economici fiind în imposibilitate de a obține un asemenea certificat. Completarea ulterioară făcută de autoritatea contractantă în sensul de a se prezenta certificat sau act doveditor de controlor de calitate,este lipsită de relevanță în condițiile în care singura autoritate emitentă a unor astfel de documente este Inspectoratul de Stat în Construcții (art. 5 punct 24 din Regulamentul de organizare și funcționare a aprobat prin Decizia primului ministru nr. 164/2008).
Critica contestatoarei cu privire la încălcarea prevederilor art. 188 alin. (3) din nr.OUG 34/2006 prin impunerea în Fișa de date a achiziției a unor cerințe minime obligatorii referitoare la utilaje, instalații, echipamente tehnologice disponibile pentru îndeplinirea contractului a fost apreciată de Consiliu întemeiată în parte. Astfel, aprecierea de nelegalitate a impunerii "utilizării numai software ", Consiliul a constatat că a rămas fără obiect deoarece prin adresa de clarificări postată în în data de 23.09.2009, autoritatea contractantă a completat cerința în sensul "licențe software sau similare".
În ceea ce privește aprecierea de nelegalitate a impunerii unui număr minim de utilaje și echipamente (considerând că deținerea acestora în număr suficient este obligația fiecărui operator economic și nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție), Consiliul a constatat neîntemeinicia acesteia. În acest sens, Consiliul a constatat că cerința de a deține 2 calculatoare cu licențele pentru programe, o imprimantă, două buldoexcavatoare, 2 excavatoare, 2 miniîncărcătoare/încărcătoare frontale, 2 aparate de sudură polietilenă cap la cap, 2 aparate de sudură polietilenă cap la cap prin electrofuziune, 2 autobetoniere, 5 autobasculante, nu este restrictivă prin raportare la complexitatea contractului de achiziție ce implică activități de proiectare și execuție aferente sistemului de alimentare cu apă și a sistemului de canalizare, inclusiv stație de epurare.
Consiliul a apreciat ca excesivă cerința impusă operatorilor economici de a prezenta atestat sau similar, sau cartea tehnică pentru buldoexcavatoare, excavatoare, miciîncărcătoare/încărcătoare frontale în demonstrarea capacității tehnice. În opinia Consiliului orice document poate fi prezentat de ofertanți (inclusiv factura ce dovedește achiziționarea acestora).
Critica contestatoarei împotriva cerinței din Fișa de date a achiziției, cap. 8 "Standarde referitoare la condițiile de muncă și de protecția muncii și asigurarea sănătății", privind prezentarea unui certificat 18001 sau echivalent pentru execuție lucrări, contravine prevederilor art. 176 din nr.OUG 34/2006, a fost apreciată de Consiliu întemeiată. În acest sens, Consiliul a luat act de prevederile art. 176 din nr.OUG 34/2006.
referitoare la condițiile de muncă și de protecția muncii și asigurarea sănătății ( 18001) nu se regăsesc printre criteriile de calificare, astfel că autoritatea contractantă în mod eronat a impus o asemenea cerință obligatorie.
De asemenea, Consiliul a apreciat eronată invocarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 34 alin. (2) din nr.OUG 34/2006 în susținerea impunerii acestei cerințe. Dispozițiile acestui articol fac referire la faptul că "Autoritatea contractantă are obligația să precizeze în documentația de atribuire regulile obligatorii referitoare la condițiile de muncă și de protecție a muncii, care sunt în vigoare la nivel național și care trebuie respectate pe parcursul îndeplinirii contractului de lucrări ori de servicii, sau să indice instituțiile competente de la care operatorii economici pot obține informații detaliate privind reglementările respective. În acest caz, autoritatea contractantă are totodată obligația de a solicita operatorilor economici să indice în cadrul ofertei faptul că la elaborarea acesteia au ținut cont de obligațiile referitoare la condițiile de muncă și protecția muncii" și nu dreptul de a impune prezentarea certificatelor 18001.
Critica contestatoarei cu privire la caracterul subiectiv al factorului de evaluare "Tehnologia propusă pentru soluțiile cuprinse în caietul de sarcini, detalierea din punct de vedere descriptiv și tehnic a modului de abordare", a fost considerată de Consiliu întemeiată. În acest sens, Consiliul a luat în considerare, pe de o parte, faptul că proiectarea ce face obiectul contractului de față se realizează în baza soluției tehnice stabilite deja prin studiul de fezabilitate existent.
Pe de altă parte, "Tehnologia propusă pentru soluțiile cuprinse în caietul de sarcini, detalierea din punct de vedere descriptiv și tehnic a modului de abordare" este componentă și cerință obligatorie a proiectului tehnic pe baza căruia se întocmesc antemăsurătorile și listele cu cantități de lucrări ce stau la baza întocmirii propunerii financiare. Toate acele cerințe incluse de autoritatea contractantă ca subfactori de evaluare ai ofertelor și în stabilirea algoritmului de calcul pentru acordarea punctajelor sunt cerințe minime ce trebuie să se regăsească în structura proiectului tehnic (memorii tehnice și caiete de sarcini pe specialități cu tehnologiile de execuție adoptate).
În acest context, Consiliul a apreciat că includerea acestui factor de evaluare este eronată. În fapt, acesta trebuie să fie o cerință obligatorie a caietului de sarcini. Totodată, prin caracterul său subiectiv și prin ponderea majoră (39 de puncte din totalul de 100) alocată ar duce la distorsionarea rezultatului procedurii de atribuire.
În termen legal, Raf ormulatplângereîmpotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 6240/C3/6194-7323 din 13.11.2009 de anulare a procedurii de atribuire și, implicit a raportului procedurii nr. 6555/19.10.2009 prin care petenta a fost declarată câștigătoare.
În motivarea plângerii, a invocat ca și chestiune prealabilă împrejurarea că figurează ca societate înființată la 28.03.2007, având cifră de afaceri zero, iar ca obiect principal de activitate "dezvoltare, promovare imobiliară", și nu s-a înscris și nu a participat la niciuna din licitațiile deschise.
Mai mult, reprezentantul societății este același cu reprezentantul celeilalte societăți participante la licitație,
A înțeles petenta să invoce excepția lipsei calității procesuale, precum și a interesului justificat al societății de a promova contestație, în condițiile în care nu îndeplinește condițiile de participare la o astfel de licitație sau oferta licitată nu a fost acceptată de către autoritatea contractantă.
Pe fondul cauzei, a arătat petenta că cerința impusă pentru "asigurarea riscului profesional" s-a raportat la un alt contract în derulare și, întrucât, potrivit dispozițiilor art. 184-186 din nr.OUG 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a se informa cu privire la situația și capacitatea economico-financiară a ofertanților/candidaților. Această informare are ca scop tocmai oferirea unor date care să demonstreze că ofertanții au resursele necesare și capacitatea economico-financiară de a executa lucrarea.
Cu privire la caracterul restrictiv al cerinței de prezentare a copiei certificatului care atestă calitatea de responsabil cu controlul tehnic de calitate, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.
Cerința impusă operatorilor economici de a prezenta atestat este justificată, întrucât autoritatea contractantă este îndreptățită să formuleze astfel de solicitări în temeiul dispozițiilor art. 188 alin. 3 lit. a) și art. 2 alin. 2 lit. f) și g) din nr.OUG 34/2006.
De asemenea, a arătat că cerința formulată în temeiul dispozițiilor art. 34 alin. 2 din Ordonanță este în deplină concordanță cu prevederile art. 178 alin. 2 și art. 179, fiind respectat principiul proporționalității acestui criteriu.
În aceeași idee, legiuitorul a prevăzut în art. 177 alin. 1 și 2 din nr.OUG 34/2006, că autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta orice documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.
În sensul prevederilor art. 199 alin. 1 din Ordonanță, autoritatea contractantă are obligația de a preciza în mod clar și detaliat în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.
Autoritatea contractantă a arătat că anularea raportului procedurii nr. 6555/19.10.2009 ar putea atrage anularea finanțării din fonduri europene a investiției. În aplicarea procedurii trebuie să se asigure un tratament egal față de toți operatorii economici interesați și care au dovedit cu documente că prin experiența, capabilitatea financiară și pregătirea profesională a angajaților.
A mai precizat că ofertanții la procedura de achiziție aferentă anunțului de participare mai sus-indicat nu au contestat cerințele de eligibilitate și nici criteriile de atribuire specificate în documentația de atribuire publicată în, documentație certificată și avizată favorabil de către Compartimentul de achiziții publice a Agenției pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, Agenția Națională de Monitorizare a Achizițiilor Publice () și de către Ministerul Finanțelor Publice - Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.
Prin întâmpinare, intimata-contestatoare a invocat excepția lipsei calității procesuale active a petentei, întrucât în cauză nu există identitate între reclamant și titularul dreptului, precum și între pârât și cel obligat în cadrul raportului juridic. Astfel, pretențiile formulate pe calea recursului de către operatorul economic, ce nu a fost parte în procedura administrativ-jurisdicțională, asimilată unei judecăți în fond a pricinii, nu sunt admisibile, fiind pronunțate de către o persoană fără calitate.
Recurenta a confundat dispozițiile art. 255 alin. 1 și 2 din nr.OUG 34/2006 cu dispozițiile de drept comun aplicabile în etapa procesuală a recursului, în care au legitimare procesuală activă numai persoanele ce au fost părți în procedura de judecată în primă instanță.
Numai în mod excepțional este recunoscută legitimare procesuală și altor persoane decât titularul dreptului, însă, legislația achizițiilor publice nu permite utilizarea căii de atac a recursului de către alte persoane decât părțile în soluționarea în primă instanță a litigiului.
Cât privește calitatea procesuală și interesul justificat, intimata a invocat dispozițiile art. 186 alin. 1 și art. 190 alin. 1 din nr.OUG 34/2006, potrivit cărora capacitatea economică și financiară, respectiv capacitatea tehnică și profesională a ofertantului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de către o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant și acea persoană. Mai mult decât atât, în ipoteza în care oferta este depusă de un grup de operatori economici, capacitatea se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.
Prin urmare, intimata a considerat că avea capacitatea de a participa la procedura de atribuire organizată de autoritatea contractantă, având, totodată, posibilitatea de a demonstra îndeplinirea cerințelor privind capacitatea economică și financiară, precum și capacitatea tehnică și profesională, fie apelând la susținerea unui terț, fie depunând oferta în cadrul unui grup de operatori economici.
A mai arătat că, potrivit dispozițiilor art. 255 alin. 1 din ordonanță, acțiunea în justiție poate fi introdusă de orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin persoană vătămată înțelegându-se orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire.
Pe fondul cauzei, a arătat că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității, atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit. Aceasta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare ce nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.
a solicitat prin întâmpinare respingerea plângerii ca neîntemeiată.
Examinând plângerea prioritar prin prisma excepțiilor invocate, în raport de dispozițiile art. 137 Cod procedură civilă, reține următoarele:
Cu privire laexcepția lipsei calității procesuale active a petenteide a formula plângere, pentru motivul că nu a fost parte în procedura administrativ-jurisdicțională, o apreciază ca fiind nefondată, atâta vreme cât petenta a avut calitatea de ofertant și câștigător al licitației, fiind titular al raportului juridic supus soluționării în cadrul contestației de către consiliu.
Petenta nu avea interes să formuleze contestație împotriva actului autorității contractante, cât timp câștigase licitația, decizia fiindu-i favorabilă. Împrejurarea că nu a fost citată în fața Consiliului nu o privează de dreptul de a ataca în instanță decizia acestuia, din moment ce a fost vătămată prin aceasta. Decizia a produs efecte față de petentă, chiar dacă nu a fost parte în fața Consiliului, fiind obligatorie, potrivit dispozițiilor art. 280 alin. 3 din Ordonanță și față de aceasta, astfel încât nu se poate afirma că se pot adresa instanței de judecată doar persoana care a înaintat contestația Consiliului și autoritatea contractantă, dispozițiile art. 281 alin. 1 și art. 283 nefăcând distincție.
De altfel, petenta nu a fost înștiințată despre existența pe rolul Consiliului a contestației împotriva licitației desfășurate, în pofida dispozițiilor legale obligatorii vizând acest aspect, art. 271 alin. 2 din ordonanță, și de calitatea acestuia de participant implicat în procedură și chiar câștigător, ceea ce a împiedicat-o să intervină și să-și susțină apărarea, fiind astfel încălcat dreptul la apărare și principiul contradictorialității.
Nu poate fi primit argumentul că doar părțile din procedura administrativ-jurisdicțională pot formula plângere (după regulile recursului).
Nu există similitudine între procedura reglementată de nr.OUG 34/2006 și procedura recursului, privind aplicarea riguroasei reguli a simetriei, în sensul că terțele persoane care nu au participat la judecata în fața primei instanțe, nu pot exercita calea de atac. Aceasta, întrucât, pe de o parte, procedura de soluționare a plângerii nu mai este cea a recursului, așa cum a fost reglementată până de curând, litigiile care intră în sfera de aplicare a dispozițiilor nr.OUG 34/2006 fiind soluționate potrivit dispozițiilor art. 7202-7207și art. 7209Cod procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător.
Iar, pe de altă parte, trimiterea pe care o face ordonanța la dispozițiile art. 3041Cod procedură civilă, vizează posibilitatea instanței de a examina cauza sub toate aspectele, nefiind limitată la motivele de casare, așadar atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie (art. 281 alin. 1 din Ordonanță).
Prin urmare, trimiterea la procedura recursului nu mai este de actualitate și astfel, nu poate fi reținut argumentul că întreaga procedură de soluționare a cauzei este ținută de cadrul procesual născut în prima etapă de soluționare, cea administrativ-jurisdicțională, adică de cadrul procesual derulat la Consiliu, unde petenta nu a participat.
Din interpretarea logică și sistematică a textelor ordonanței rezultă, așadar, că pentru asigurarea respectării principiilor legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare în temeiul dispozițiilor art. 281, trebuie să i se recunoască petentei legitimare procesuală activă.
Asupraexcepției lipsei de interesa societății de a ataca cu contestație actul autorității contractante, reține următoarele:
Prevederile art. 255 alin. 1 din ordonanță consacră dreptul persoanei vătămate într-un drept sau interes legitim, printr-un act al autorității contractante de a se adresa cu contestație la Consiliu. Persoana vătămată este orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire sau care a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante.
Persoana vătămată este definită, potrivit ultimelor modificări aduse nr.OUG 34/2006 prin nr.OUG 19/2009, respectiv nr.OUG 72/2009, ca fiind orice operator economic, titular al unor drepturi subiective sau interese legitime private vătămate prin actul administrativ al autorității contractante.
Se observă, sub un prim aspect că legiuitorul a restrâns sfera persoanelor vătămate de la "orice persoană" numai la "operatorii economici", astfel cum sunt aceștia definiți la art. 3 lit. r) din ordonanță, ca orice furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări persoane fizice/juridice, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piață, produse, servicii și/sau execuție de lucrări.
În speță, contestatoarea neavând calitatea de participant implicat în procedură, nu a prezentat ofertă, nici nu a făcut dovada, solicitată expres de instanță, din care să rezulte interesul legitim la data formulării contestației și că ar îndeplini condițiile minime ca eventuala sa ofertă să fie declarată admisibilă.
Apreciem că pentru a considera că persoana vătămată justifică un interes legitim, de a promova o contestație la organul administrativ-jurisdicțional, aceasta trebuie să facă dovada că ar fi avut o șansă reală de a participa în procedură, demonstrând îndeplinirea cerințelor minime pentru a fi considerată calificată (art. 178 alin. 1), cerințe pe care, de altfel, contestatoarea nu a înțeles să le conteste.
Astfel, conform fișei de date a achiziției, ofertantul trebuia să prezinte la data deschiderii ofertelor, în original, o scrisoare sau alt document de confirmare de fonduri de minim 30% din valoarea estimată a contractului, respectiv 2.520.000 lei, emis cu cel puțin 5 zile anterior datei deschiderii ofertelor (condiție eliminatorie).
Totodată, ofertantul trebuia să facă dovada experienței similare cu cel puțin 3 contracte din perioada 2006-2009, având ca obiect servicii de proiectare, respectiv cu 5 contracte de lucrări executate de o amploare și complexitate similară din perioada 2006-2009, având ca obiect lucrări de execuție.
De asemenea, depunerea garanției de participare era obligatorie, cuantumul acesteia fiind de 60.000 RON.
Observă însă, că societatea contestatoare nu a combătut în niciun fel afirmațiile petentei, privind neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție prevăzute de art. 176 din nr.OUG 34/2006, susținute de înscrisurile depuse la dosar (filele 113-118) din care rezultă că societatea a fost înregistrată la data de 28.03.2007, prezintă cifră de afaceri zero și are ca obiect principal de activitate "dezvoltare și promovare imobiliară".
În combaterea excepției privind lipsa de interes, societatea contestatoare s-a rezumat doar să invoce dispozițiile art. 186 alin. 1, respectiv art. 190 alin. 1 din nr.OUG 34/2006.
În legătură cu cele două texte mai sus invocate, reține că, în conformitate cu dispozițiile art. 44 alin. 1 din ordonanță, mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune o candidatură sau o ofertă comună, fără a fi obligați să își legalizeze din punct de vedere formal asocierea, însă, cerințele de calificare trebuie îndeplinite de către ofertanți, iar în cazul unei asocieri, de către fiecare dintre asociați, astfel că argumentele invocate de către intimata-contestatoare nu pot fi considerate valabile.
Iar, dacă aceasta ar fi avut în vedere vreo asociere sau ofertă comună, ar fi trebuit să o exprime cel puțin la nivel declarativ, așa cum s-a întâmplat în cazul celeilalte contestatoare, și nu doar ipotetic.
Așadar, în condițiile în care contestatoarea-intimată nu și-a dovedit calitatea de operator economic - persoană vătămată care să justifice un interes legitim în legătură cu prezenta procedură, apreciază că prin formularea contestației nu i se aduce niciun folos practic.
Însă, orice încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice poate fi sesizată - ului de cătreorice persoanăinclusiv de către contestatoare, care are astfel asigurat dreptul de petiționare.
Având în vedere cele expuse, analiza celorlalte motive ale plângerii apare ca fiind de prisos.
În consecință, față de dispozițiile art. 278 alin. 5 și art. 285 din ordonanță, va admite plângerea și va modifica în parte decizia Consiliului, în sensul că va respinge contestația formulată de I, ca fiind lipsită de interes, urmând a menține dispozițiile deciziei contestate cu privire la respingerea contestației și
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge excepția lipsei calității procesuale active a petentei.
Admite plângerea formulată de petenta R, cu sediul în R,--5, județul N, împotriva Deciziei nr. 6240/C3/6194-7323 din 13 noiembrie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă COMUNA, cu sediul în Comuna, județul N și intimatele-contestatoare I, cu sediul în I,-, județul I și I, cu sediul în I,-, județul I și cu sediul procesual ales la SOCIETATEA CIVILĂ PROFESIONALĂ DE AVOCAȚI " ȘI " din B,-,. 4, sector 1, modifică în parte Decizia nr. 6240/C3/6194-7323 din 13.11.2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul că respinge contestația formulată de I, ca fiind lipsită de interes.
Menține dispozițiile deciziei contestate cu privire la respingerea contestației și
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 08 ianuarie 2010.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - |
Red. plângere - - 03.02.2010
Tehnored. - ex. 7
08 februarie 2010
Președinte:Loredana AlbescuJudecători:Loredana Albescu, Lăcrămioara Moglan, Maria Violeta
