Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2265/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia civilă nr. 2265
Ședința publică de la 09.11.2009
Curtea constituiă din:
PREȘEDINTE: Radu Constantin Daniel
JUDECĂTOR 2: Voicu Rodica
JUDECĂTOR 3: Hortolomei
GREFIER - -
...
Pe rol se află spre soluționare plângerea formulată de petenta - SRL, împotriva Deciziei nr.45/C8/5188, 5273/10.09.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele COMPANIA NAȚIONALĂ AEROPORTUL B SA și - B-92-SRL.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns petenta - SRL, prin avocat, cu împuternicire la fila 2 din dosar, intimata CN Aeroportul B SA, prin avocat cu împuternicire la dosar și intimata-societatea ofertantă declarată câștigătoare, - B-92-SRL, prin avocat cu delegație la dosar.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de grefierul de ședință care învederează instanței că, la data de 12.10.2009, la serviciul registratură, s-a depus de către întreaga documentație ce a stat la baza emiterii deciziei contestate în prezentul dosar.
Intimata, prin avocat, depune la dosar dovada comunicării către societatea declarată câștigătoare a licitației publice a unui exemplar de pe întâmpinare.
Curtea pune în discuția părților excepția nulității prezentei plângeri, față de nemotivarea capetelor 2 și 3 ale cererii, excepție invocată de către intimata CN Aeroportul " " B SA, prin întâmpinarea depusă la dosar.
Intimata, prin apărător, solicită admiterea excepției nulității plângerii față de nemotivarea capetelor 2 și 3 din cerere, pentru motivele expuse pe larg în întâmpinarea depusă la dosar.
Petenta, prin apărător, solicită instanței respingerea excepției. Arată că nu a avut posibilitatea de a studia documentația depusă la dosar de către.
Intimata-societate declarată câștigătoare a licitației publice, prin avocat, învederează instanței că este de acord cu concluziile de admitere a excepției formulate de către intimata CN Aeroportul " " B SA.
Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat, sau probe de administrat, Curtea acordă cuvântul pe fondul plângerii.
Petenta, prin avocat, solicită admiterea prezentei plângeri, modificarea deciziei contestate și obligarea autorității contractante la anularea deciziei prin care oferta sa a fost declarată neconformă, anularea raportului procedurii de atribuire și a actelor ulterioare acestuia. Fără cheltuieli de judecată.
Intimata, prin apărător, solicită respingerea cererii formulate de către - SRL și menținerea în tot a Deciziei nr. 4595/C8/5188, 5273/10.09.2009, pentru motivele expuse pe larg, în întâmpinarea depusă la dosar. Consideră că susținerile petentei cu privire la nerespectarea de către a prevederilor art. 270 alin. (2) din OUG nr. 34/- sunt neîntemeiate. Consideră că grosimea faianței oferite de către petentă, și anume cea de 8,5 mm, nu îndeplinește cerința minima solicitată prin de Sarcini ce stabilește grosimea optimă de 8,00 mm.
Intimata-societate declarată câștigătoare a licitației publice, prin avocat, având cuvântul pe fondul plângerii, solicită respingerea acesteia.
Curtea, în temeiul art. 150.Pr.Civ. declară încheiate dezbaterile și reține cauza spre soluționare.
CURTEA:
DELIBERÂND
Asupra plângerii de față reține următoarele:
Prin decizia nr.4595/C8/5188, 5273 din 10 septembrie 2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins în parte ca nefondata contestația formulată de SRL în contradictoriu cu COMPANIA NATIONALA "AEROPORTUL B" SA, respectiv au fost respinse ca inadmisibile solicitarile din aceeasi contestatie privind:- suspendarea procedurii de atribuire pana la solutionarea contestatiei;- "analizarea intregului dosar de achizitie publica prin cercetarea indeaproape a cerintelor de calificare si propunerilor tehnice ale societatilor participante" si "pronuntarea asupra legalitatii procedurilor si operatiunilor desfasurate de autoritatea contractanta".
Pentru a pronunța această decizie Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reținut următoarele:
" a formulat contestatia nr. 278/19.08.2009, inregistrata la. cu nr. 28727/19.08.2009, Tmpotriva adresei nr. 10688/13.08.2009 de comunicare a rezultatului procedurii, emisa de COMPANIA NATIONALA "AEROPORTUL B", in calitate de autoritate contractanta, cu sediul in Otopeni, nr. 3. judetjul I, Tn cadrul procedurii de atribuire, prin;citat;ie deschisa, a contractului de achizitjie publica, avand ca obiect "Lucrari de Tnlocuire gresie si faian^a Tn terminalele de pasageri - zone publice".
arata ca in cadrul adresei 10688/13.08.2009, autoritatea contractanta i-a comunicat respingerea ofertei sale ca neconforma in baza prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din OUG nr. 34/2006, ca urmare a faptului ca grosimea faianttei ofertate pentru grupurile sanitare este de 8,5 mm si nu de 8 mm, asa cum s-a solicitat in caietui de sarcini.
Contestatorul mentioneaza ca nu exista niciun motiv ca toleranta de 0,5 mm, acceptata la gresie prin raspunsul la clarificari nr. 1023/15.06.2009, sa nu fie aplicata si la faianta, cu atat mai mult cu cat grosimea nu are niciun fel de relevanta, atata timp cat faianta respecta toate celelalte caracteristici tehnice cerute prin caietui de sarcini, aceasta diferenta putand fi compensata din cantitatea de adeziv cu care se monteaza faianta.
Acesta arata ca hotararea autoritafii contractante de a atribui contractul de achizifie publica catre B - 92 este o situate evidenta de incalcare a principiului utilizarii eficiente a fondurilor, deoarece pentru aceeasi calitate a lucrarii, asumata de ofertan^i prin propunerea tehnica, aceasta plateste un pret mai mare.
De asemenea, contestatorul solicita aplicarea art. 277 din OUG nr. 34/2006 ce obliga la suspendarea procedurii de atribuire pana la data solutionarii contestatiei de catre Consiliu, analizarea intregului dosar de achizitie publica prin cercetarea indeaproape a cerintelor de calificare si propunerilor tehnice ale societatilor participante si verificarea legalitatii procedurilor si operatiunilor desfasurate de autoritatea contractanta in atribuirea unui contract de achizitie publica si sa decida anularea procedurii de atribuire.//
La dosarul cauzei, in conformitate cu art. 274 alin. (1) din nr.OUG 34/2006, a fost depus punctul de vedere al autoritat;ii contractante nr. 1383/1/25.08.2009, inregistrat la. cu nr. 29839/26.08.2009, cu privire la contestatia formulata de catre
Autoritatea contractanta arata ca, potrivit cerintelor prevazute la capitolul "Cont;inutul propunerii tehnice" punctul 2, lit. b) din caietul de sarcini, s-a prevazut In mod expres faptui ca faiant;a solicitata trebuie sa aiba o grosime de 8 mm, iar a ofertat faiant;a cu c grosime de 8,5 mm, lucru recunoscut de aceasta in contestatia depusa s, ca urmare considera ca decizia comisiei de evaluare de declarare ca -econforma a ofertei acesteia este temeinica si legala.
De asemenea, autoritatea contractanta arata ca, in conformitate cu prevderile art. 81 si 82 alin. (1) din HG nr. 925/2006, avea obligatia respingerii ofertei declarate neconforme si a stabilirii ofertei castigatoare cintre ofertele admisibile si considera neintemeiate sustinerile contestatorului referitoare la incalcarea principiului asigurarii utilizarii eficiente a fondurilor publice.
Totodata, COMPANIA NATIONALA "AEROPORTUL B " mentioneaza faptul ca sustinerile contestatorului cu privire la neacceptarea unei tolerante la produsul faianta, sunt tardiv formulate deoarece se refera la prevederi ale documentatiei de atribuire.
Autoritatea contractanta considera ca solicitarile contestatorului nu sunt unitare deoarece acesta solicita, in acelasi timp, continuarea procedurii de atribuire, atribuirea contractului catre si anularea procedurii de atribuire.//
COMPANIA NATIONALA "AEROPORTUL B" a initiat procedura de atribuire, prin licitatie deschisa, a contractului de achizitie publica avand ca obiect "Lucrari de inlocuire gresie si faianta in terminalele de pasageri - zone publice", prin publicarea in, in data de 11.05.2009 anuntul de participare nr. 77009.
In conformitate cu punctul 2 din paragraful "Continutul propunerii ehnice" din caietul de sarcini, autoritatea contractanta a solicitat ca faianta ce urmeaza a fi montata sa indeplineasca din punctul de vedere al grosimii urmatoarea cerinta: "grosime 8 mm ( 10542-02) cu abatere de 0,5 %", iar prin raspunsul 16 din adresa SA nr. 1023/15.06.2009 de aspuns la cereri de clarificari, adresa anexata la contestatie de, aceasta precizeaza ca "pentru gresia si faianta din grupurile sanitare vor fi respectate caracteristicile tehnice din caietul de sarcini".
Consiliul retine că autoritatea contractantă a solicitat, contestatorului, prin adresa nr. SA 1259/28.07.2009, clarificări cu privire la grosimea faiantei, pe care acesta intentionează să o monteze în grupurile sanitare, solicitare la care acesta a răspuns prin adresa, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. SA 797/30.07.2009, prin care precizează că " nominale ale gresiei și faiantei la grupurile sanitare (gama Le ) sunt de 8,5 mm".
Având în vedere cele de mai sus, Consiliul constată că nu a respectat prevederea din caietul de sarcini, referitoare la grosimea faiantei ce urmează a fi montată în grupurile sanitare, încălcând astfel dispozitiile art. 170 din OUG nr. 34/2006, conform cărora " are obligatia de a elabora oferta în onformitate cu prevederile din documentatia de atribuire", autoritatea contractantă declarând, în mod corect, neconformă oferta acesteia, în coformitate cu art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006.
Consiliul respinge ca nefondată sustinerea contestatorului de încălcare a principiului eficientei utilizării fondurilor publice prin declararea ofertei sale ca neconformă, deoarece, prin declararea admisibilă a unei oferte care nu respectă caietul de sarcini, autoritatea contractantă, pe lângă nerespectarea prevederilor legale mai sus mentionate, ar fi încălcat, în raport cu operatorii economici care nu au depus ofertă deoarece nu pot îndeplini cerintele caietului de sarcini, principiul tratamentului egal și cel al transparentei, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publică, enuntate la art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din OUG nr. 34/2006.
Potrivit art. 2561alin. (1) din nr.OUG 34/2006, cu modificările și completăriie ulterioare, înainte de a se adresa instantei competente, persoana vătămată notifică autoritatea contractantă cu privire la pretinsa încălcare a dispozitiilor legale în materia achizitiilor publice și la intentia de a sesiza instanta judecătorească competentă. Dispozitiile art. 205 și 256 rămân aplicabile. Conform alin. (2), notificarea prevăzută la alin. (1) nu are ca efect suspendarea de drept a procedurii de atribuire. După primirea notificării, autoritatea contractantă poate adopta orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, inclusiv suspendarea procedurii de atribuire sau revocarea unui act emis în cadrul respectivei proceduri.
Rezultă din acest text că suspendarea procedurii, în aceste conditii, este un act propriu al autoritătii contractante la care aceasta nu este înmod imperativ tinută prin dispozitia legală, Consiliul neputând obligaautoritatea contractantă la adoptarea acestei măsuri de remediere, cu atât mai mult cu cât situatia reglementată de textul art. 2561din ordonantă reprezintă o etapă anterioară înaintării unei contestatii către Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor sau a unei cereri în justitie.
Pentru aceste motive, Consiliul respinge ca inadmisibil solicitarea vizând "suspendarea procedurii de atribuire până la solutionarea contestatiei" în baza art. 277 din OUG nr. 34/2006.
Simpla solicitare "de analizare a întregului dosar de achizitie publicăprin cercetarea îndeaproape a cerintelor de calificare și propunerilortehnice ale societătilor participante" și "pronuntarea asupra legalitătiiprocedurilor și operatiunilor desfășurate de autoritatea contractantă" estegenerală și nu permite determinarea în concret a măsurilor la care artrebui obligată autoritatea contractantă. De asemenea, raportat la acestcapăt de cerere contestatoarea nu arată care sunt acele măsuri, astfel încât Consiliul să nu oblige autoritatea la măsuri pe care contestatoarea nu le urmărește.
În plus, contestatorul nu indică actele autorității contractante la carese referă, calitatea de persoană vătămată a contestatoarei și interesulacesteia neputând fi stabilite decât în raport cu acte precis indicate, fatăde care se pot reclama încălcări ale legii și măsuri de remediere.
În direcția inadmisibilității capătului de cerere solicitat, Consiliul retine că nu se poate efectua o verificare a legalității și temeiniciei tuturor actelor realizate de autoritatea contractantă, indiferent dacă au sau nu relevanță față de contestatoare. Acele acte care, în aprecierea reclamantei, afectează procedura de atribuire trebuie determinate în mod obligatoriu în contestație, iar nu lăsate în vederea identificării lor ulterioare de către Consiliu prin derularea unui control general asupra procedurii în ansamblu. C,
În plus, este lipsită de echivoc obligația contestatorului de a-și stabili exact prin obiectul contestației, măsurile de înlăturare a eventualelor vătămări suferite, iar nu să lase, de asemenea, această obligație în sarcina Consiliului sau a unei terțe persoane.
Consiliul nu poate pronunța o decizie de obligare a autorității contractante, în abstract, la luarea de măsuri de remediere a tuturor actelor sale care viciază procedura competitivă, fără a identifica măsurile și actele vizate."
Împotriva deciziei a formulat plângere SRL, înregistrată pe rolul Curtii de Apel B- Sectia a-VIII-a Contencios Administrativ si Fiscal la data de 22.09.2009 sub nr-. Petenta a solicitat admiterea plangerii, modificarea deciziei contestate si, poe cale de consecinta, admiterea contestatiei, obligarea autoritatii contractante sa anuleze decizia prin care oferta petentei a fost declarata neconforma, anularea raportului procedurii si a actelor subsecvente acestuia, obligarea autoritatii contractante la reevaluarea ofertelor in vederea desemnarii ofertantului castigator in conformitate cu criteriul de atribuire stabilit in de date a aChizitiei. In subsidiar s-a solicitat obligarea autoritatii contractante la anularea procedurii in conf. cu prev. art. 209 alin. 1 lit. d ) din OUG nr.34/2006.
Motivând plângerea, petenta arată că decizia Consiliului este pronuntata cu incalcarea disp. art. 270 alin. 1 si 2 din OUG nr.34/2006, intrucat a respins anumite petite ca inadmisibile in considerarea faptului ca in contestatie nu era mentionat obiectul si motivarea in fapt si drept a acestor petite, ori potrivit textelor de lege susmentionate avea obligatia sa ceara contestatorului ca, in termen de 5 zile, sa completeze contestatia, asadar sa faca demersurile legale de corectare a unor "omisiuni". In plus, petenta invoca si disp. art. 278 alin. 3 din ordonanta, potrivit carora are obligatia de a observa orice alte incalcari ale prevederilor legale, in afara celor evidentiate de contestator. Ca atare, in cazul in care contestatorul a depus o contestatie ce avea anumite lipsuri si nu intrunea elementele enumerate de art. 270 alin. 1 din OUG nr.34/2006 si cand exista si alte incalcari ale prevederilor legale in materia achizitiilor publice, legiuitorul a stabilit masurile care trebuiau aplicate de, astfel incat sa se asigure restabilirea cadrului legal prin masuri de remediere ce se impuneau in concordanta cu situatiade fapt si inscrisurile de la dosar.
Pe fondul solutiei de respingere a contestatiei ca nefondata, petenta sustine ca in mod gresit a considerat ca masura autoritatii contractante de declarare a ofertei petentei ca fiind neconforma potrivit art. 36 alin. 2 lit. a ) din HG nr.925/2006 intrucat "nu a satisfacut cerintele caietului de sarcini". A mai aratat, in aceeasi ordine de idei, ca va preciza motivarea in fapt si drept a plangerii pe larg pana la primul termen de judecata, solicitand totodata instamntei sa faca aplicarea art. 304/1, anume sa analizeze cauza sub toate aspectele.
In drept, plangerea a fost intemeiata pe disp. OUG nr.34/2006 si ale HG nr.925/2006.
Autoritatea contractanta N "AEROPORTUL INTERNATIONAL -B" Aaf ormulat intampinare, solicitand respingerea plangerii ca neintemeiata. A argumentat astfel intimata:
In ceea ce privește susținerile petentei cu privire la nerespectarea de către Consiliul National de Solutionare a Contestațiilor a prevederilor art. 270 alin. (2) din nr.OUG 34/2006, consideră că acestea sunt neîntemeiate, intrucat, in raport de redactarea contestatiei, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în mod temeinic și legal, a reținut faptul că cerințele de analizare a intregului dosar si de a se pronunta asupra legalitatii procedurilor si operatiunilor desfasurate de autoritatea contractanta au un caracter general, care ar presupune efectuarea unui control general asupra procedurii în ansamblu, iar raportat strict la solicitarea contestatoarei ar presupune chiar efectuarea unui control a tuturor "procedurilor și operațiunilor desfășurate de autoritatea contractantă în atribuirea unui contract de achiziție publică", fapt ce nu se circumscrie competenței Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Solicitarea recurentei de verificare a dosarului achiziției publice și a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, iară a se indica actele și vătămările suferite de către aceasta, poate forma obiectul unei verificări efectuate de către o alta autoritate și anume Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și nu de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, asa cum reiese în mod clar și din dispozițiile art. 278, alin. (3) din nr.OUG 34/2006, care prevede faptul că în cazul în care Consiliul apreciază că există și alte acte care încalcă prevederile nr.OUG 34/2006 atunci va sesiza Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice. Astfel, având în vedere considerentele Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, reiese în mod clar faptul că solicitarea recurentei - SRL de a se pronunța asupra legalității procedurilor și operațiunilor desfășurate de autoritatea contractantă în atribuirea unui contract de achiziție publică este inadmisibilă și pe cale de consecință nu se poate considera că sunt incidente dispozițiile art. 270, alin. (2) din nr.OUG 34/2006 întrucât nu se poate solicita o completare a unei solicitări inadmisibile.
Referitor la cea de a doua critică a recurentei - SRL cu privire la menținerea de către a neconformității ofertei sale, intimata-autoritate contractanta a invocat exceptia nulitatii plangerii, în temeiul art. 306, alin. (1) Cod procedură civilă, ca urmare a nemotivării în termenul legal.
In sfarsit, pe fondul litigiului, intimata sustine ca criticile petentei, cu privire la faptul că în decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nu se regăsesc considerentele care au stat la baza respingerii capătului de cerere privind,neconformitatea" ofertei - SRL, sunt neîntemeiate întrucât la pagina 6 din decizia recurata Consiliul precizează în mod clar aceste considerente. Astfel, din aceste considerente din decizia recurata, reiese faptul că în urma analizării de către Consiliu a cerințelor din documentația de atribuire și a documentelor prezentate de către ofertantul - SRL a constatat faptul că oferta recurentei nu a respectat prevederea din de Sarcini referitoare la grosimea faianței solicitate, încălcând astfel dispozițiile art. 170 din nr.OUG 34/2006, și pe cale de consecință autoritatea contractantă a declarat, în mod corect, neconformă oferta, în conformitate cu art. 36, alin. (2), lit. a) din HG nr. 925/2006.
Plangerea este neintemeiata, intrucat declararea ofertei petente ca neconforma este corecta, cat timp potrivit cerințelor prevăzute la capitolul "Conținutul propunerii tehnice" punctul 2, litera b din de Sarcini - Secțiunea II a documentației de atribuire s-a prevăzut în mod expres faptul că faianța solicitată de către autoritatea contractantă pentru grupurile sanitare trebuie să aibă o grosime de 8 mm ( 10542-2) cu abatere de 0,5%, aceasta cerinta fiind confirmata de catre autoritatea contractanta si prin raspunsul nr. 16 din adresa SA nr. 1023/15.06.2009, prin care s-a raspuns la solicitarile de clarificari solicitate de un potential ofertant unde s-a precizat in mod expres faptul ca "pentru gresia si faianta din grupurile sanitare vor fi respectate caracteristicile tehnice din de Sarcini". Față de această cerință obligatorie prevăzută în documentația de atribuire, petenta - SRL a ofertat o faianță cu o grosime de 8,5 mm, asa cum reiese din adresa emisă în data de 28.05.2009 de către producătorul faianței ofertate, respectiv, unde se precizează faptul că produsele din colecțiile /LeD./ au dimensiunea de 30x30 mm și o grosime de B, Având în vedere faptul că din propunerea tehnică depusă și din adresa mai sus menționată nu reieșea care dintre produsele din cadrul colecțiilor au fost ofertate și ca urmare a faptului că în traducerea adresei se menționa o grosime de 9 mm și nu 8,5 mm, comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertantului cu privire la acest lucru prin adresa nr. SA 1259/28.07.2009, in urma solicitărilor de clarificări - SRL a precizat faptul că gresia și faianța ofertată pentru grupurile sanitare, din gama Le, au o grosime de 8,5 mm, fapt confirmat și de producătorul acestora prin adresa emisă în data de 29.07.2009. In concluzie, grosimea faianței ofertate de către recurenta - SRL este de 8,5 mm și nu de 8,00 mm, astfel cum s-a solicitat în de Sarcini. Această neconformitate a fost recunoscută și de către petenta în contestația inaintata Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, unde precizează faptul că această diferență de 0,5 mm poate fi acoperită din cantitatea de adeziv cu care se montează faianța. Chiar și această afirmație a recurentei o considerăm că este întrucât prin grosimea stratului de adeziv nu se poate reduce grosimea faianței. Față de cele menționate mai sus, consideră intimata-autoritate contractanta că Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în mod temeinic și legal, a reținut faptul că în conformitate cu punctul 2 din paragraful "Conținutul propunerii tehnice" din de Sarcini și din răspunsul 16 la adresa SA nr. 1023/15.06.2009 prin care s-a răspuns la solicitările de clarificări solicitate de un potențial ofertant, cerința privitoare la grosimea pe care trebuia să o îndeplinească gresia ofertată pentru grupurile sanitare era grosimea de 8 mm ( 10542-2) cu abatere de 0,5%.
In sfarsit, in ceea ce priveste solicitarea recurentei - SRL cu privire la anularea, în temeiul art 209, alin.1, lit d din OUG 34/2006, a procedurii de licitație deschisă organizată de CN SA pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect înlocuire gresie și faianță în de pasageri - zone publice, intimata a precizat faptul că în plângerea formulată nu se indica care sunt abaterile grave de la prevederile legale care să afecteze procedura de atribuire a contractului. De asemenea, această solicitare nu a format obiectul contestației înaintate Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor iar în plângerea (recursul) formulată nu se indică motivele Și criticile care sunt aduse deciziei recurate cu privire la această solicitare.
In cauza a fost introdus si ofertantul desemnat castigator, - B-92 SRL.
Deliberând cu prioritate, conf. art. 137 alin. 1. asupra excepției invocate- a nulitatii plangerii pentru nemotivarea acesteia-, Curtea o apreciaza ca nefiind intemeiata, intrucatin cuprinsul plangerii se poate conchide ca exista o motivare, desi extrem de succinta, fundamentata pe gresita apreciere a neconformitatii ofertei de catre autoritatea contractanta, pozitie pastrata ca fiind temeinica si legala de catre prin decizia contestata.
Analizând actele și lucrările dosarului raportat la motivele plângerii petentei, precum și din prisma dispozițiilor art.304 ind.1 Cod procedură civilă, se constată că organul jurisdicțional a reținut corect situația de fapt și de drept dedusă judecății, pronunțând o decizie legală și temeinică.
Critica referitoare la neexercitarea rolului activ de catre, in sensul aplicarii art. 270 alin. 2 si 278 alin. 3 din OUG nr.34/2006, si gresita respingere ca inadmisibila a petitelor formulate in mod subsidiar, Curtea apreciaza ca sunt nefondate.
Astfel, examinand petitele contestației formulate de - SRL, se constata ca aceasta a solicitat în principal: - anularea hotărârii autorității contractante de declarare ca ofertant câștigător, a societății B-92 SRL;- declararea ca fiind conformă oferta depusă de - SRL;- continuarea procedurii cu luarea în considerare a ofertei depuse de - SRL.iar, in subsidiar, a solicitat Consiliului,să analizeze întregul dosar de achiziție publică, prin cercetarea îndeaproape a cerințelor de calificare și propunerile tehnice ale societăților participante " și,în conformitate cu art. 266 alin.1 lit b), Consiliul să se pronunțe asupra legalității procedurilor și operațiunilor desfășurate de autoritatea contractantă în atribuirea unui contract de achiziție publică ".
Prin alin. 2 al art. 270 din OUG nr.34/2006 se instituie un drept de apreciere apartinand de a considera ca informatiile cuprinse de contestatie- inclusiv cele referitoare la obiectul contestatiei, motivarea in fapt si drept- nu sunt suficiente a contura obiectul controlului de legalitate in cadrul procedurii administrativ-jurisdictionale si, ca atare, a cere contestatorului "completarea" contestatiei. In speta, Curtea apreciaza ca si-a exercitat dreptul de apreciere asupra necesitatii aplicarii art. 270 alin. 2 din ordonanta de urgenta in mod nearbitrar, considerand ca nu este necesara o completare a contestatiei prin prisma precizarii obiectului acestor solicitari subsidiare, o atare completare fiind imposibila, cat timp obiectul facea in mod generic referire la "intregul dosar de achizitie publica", respectiv "procedurile si operatiunile desfasurate de autoritatea contractanta", in timp ce petitele principale aveau ca obiect deja acte ale autoritatii contractante determinate ( raport procedurii, respectiv comunicarea privind declararea ofertei contestatoarei ca neconforme ), astfel incat nimic nu impiedica contestatoarea sa indice de la inceput, in concret, si alte acte ale autoritatii contractante ce dorea a fi supuse verificarii de catre. Ca atare, aplicarea art. 270 alin. 2 din OUG nr.34/2006 era supreflua, dovada fiind si modalitatea de formulare a plangerii impotriva deciziei, in cadrul careia, desi potrivit OUG nr.34/2006 in caz de modificare a deciziei instanta se pronunbta pe fond, petenta tot nu a inteles sa indice in concret alte acte ale autoritatii contractante ce erau vizate si prin contestatie, mentionand numai obligarea autoritatii de a proceda la reevaluarea ofertelor, consecinta de altfel fireasca solutiei de anulare a raportului procedurii, petit ce a facut obiectul contestatiei si, apoi, plangerii.
In ceea ce priveste referirea obligatiei de a aplica art. 278 alin. 3 din OUG nr.34/2006, Curtea apreciaza ca nu are relevanta argumentatia partii, intrucat acest text de lege stabileste obligatia de a sesiza in cazul in care si alte acte decat cele supuse controlului prin contestatie incalca prevederile ordonantei de urgenta, ori, pe de-o parte, nu a considerat ca exista niciun act al autoritatii contractante in cadrul procedurii de achizitie publica respective care sa incalce prevederile OUG nr.34/2006 si, in al doilea rand, chiar in situatie contrara, situatia de nesesizare nu are vreo influenta in cadrul solutionarii contestatiei, cat timp legiuitorul prevede clar ca sesizarea ar trebui sa priveasca "alte acte" ale autoritatii contractante in cadrul acelei proceduri decat cele ce fac obiectul contestatiei.
Altfel, Curtea apreciaza ca in mod judicios Consiliul a considerat inadmisibile respectivele solicitari, intrucat nu se refereau la niciun act al autorității contractante, astfel cum este acesta definit la art. 255 alin. (3) din ordonanța înainte-menționată. Procedura de atribuire in integrum nu poate fi asimilata act al autorității contractante, in concepția art. 3 lit. ș) din ordonanța, aceasta reprezentând etapele care trebuie parcurse de autoritatea contractanta si de ofertanți pentru ca acordul pârtilor privind angajarea in contractul de achiziție publica sa fie considerat valabil. Nu poate forma obiect al unei contestații solicitarea adresata Consiliului de analizare a întregului dosar de achiziție publică si de a se pronunța asupra legalității procedurilor și operațiunilor desfășurate de autoritatea contractantă în atribuirea unui contract de achiziție publică, intrucat excede vădit cadrul instituit prin art. 255 alin. (3) din ordonanța.
In sfarsit, referitor la critica tinand de modul de solutionare pe fond a petitului constand in anularea actului autoritatii contractante de declarare a ofertei petentei ca neconforme, Curtea apreciaza ca Consiliul a conchis in mod corect ca autoritatea contractanta a facut corect aplicarea art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr.925/2006.
Astfel, in primul rand, se constata ca nici petenta nu contesta imprejurarea ca, grosimea faianței ofertate de către recurenta - SRL este de 8,5 mm și nu de 8,00 mm, astfel cum s-a solicitat în de Sarcini. In contestatia administrativa a sustinut insa ca ca nu exista niciun motiv ca toleranta de 0,5 mm, acceptata la gresie prin raspunsul la clarificari nr. 1023/15.06.2009, sa nu fie aplicata si la faianta, cu atat mai mult cu cat grosimea nu are niciun fel de relevanta, atata timp cat faianta respecta toate celelalte caracteristici tehnice cerute prin caietui de sarcini, aceasta diferenta putand fi compensata din cantitatea de adeziv cu care se monteaza faianta. Ca atare, a sustinut ca hotararea autoritatii contractante de a atribui contractul de achizifie publica catre B - 92 este o situate evidenta de incalcare a principiului utilizarii eficiente a fondurilor, deoarece pentru aceeasi calitate a lucrarii, asumata de ofertanti prin propunerea tehnica, aceasta plateste un pret mai mare.
Ori, in mod corect a conchis ca este nefondată sustinerea contestatorului de încălcare a principiului eficientei utilizării fondurilor publice prin declararea ofertei sale ca neconformă, deoarece, dimpotriva, prin declararea admisibilă a unei oferte care nu respectă caietul de sarcini, autoritatea contractantă, pe lângă nerespectarea prevederilor legale mai sus mentionate, ar fi încălcat, în raport cu operatorii economici care nu au depus ofertă deoarece nu pot îndeplini cerintele caietului de sarcini, principiul tratamentului egal și cel al transparentei, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publică, enuntate la art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din OUG nr. 34/2006.
Trebuie precizat ca petenta nu mai era in termenul legal de a contesta documentatia procedurii de atribuire sub aspectul neacceptarii tolerantei si pentru faianta, intrucat, onform art.256/1 si 256/2 din OUG nr.34/2006, contestația poate privi orice act al autorității contractante si trebuie depusa in termen de 5/10 zile de la data luarii la cunostinta. Raportat la aceste dispoziții legale, petenta avea posibilitatea să formuleze contestație impotriva de date a achizitiei in privinta neacceptarii tolerantei la faianta pentru grupurile sanitare, însă aceasta nu a procedat conform dispozițiilor legale mai sus arătate acceptând astfel întreaga procedură așa cum s-a desfășurat. Petenta nu poate eluda prevederile legale mai sus arătate și să invoce, pentru prima dată, în calea de atac, situații care trebuiau să facă obiectul contestației întrucât, necontestarea oricărui act al autoritatii contractante in termenul legal înseamnă achiesarea la acestea. Fireste, daca acest act al autoritatii contractante si ar observa acest aspect poate sa recurga la prev. art. 278 alin.3 din ordonanta de urgenta, fara insa sa aiba vreo repercursiune juridica asupra contestatiei, care nu se refera expres la verificarea legalitatii unui astfel de act, care de altfel ar fi tardiva.
Oricum, din actele dosarului nici nu rezulta ca nu ar fi fost acceptata respectiva toleranta de 0,5%, dimpotriva, potrivit cerințelor prevăzute la capitolul "Conținutul propunerii tehnice" punctul 2, litera b din de Sarcini - Secțiunea II a documentației de atribuire s-a prevăzut în mod expres faptul că faianța solicitată de către autoritatea contractantă pentru grupurile sanitare trebuie să aibă o grosime de 8 mm ( 10542-2) cu abatere de 0,5%, aceasta cerinta fiind confirmata de catre autoritatea contractanta si prin raspunsul nr. 16 din adresa SA nr. 1023/15.06.2009, prin care s-a raspuns la solicitarile de clarificari solicitate de un potential ofertant unde s-a precizat in mod expres faptul ca "pentru gresia si faianta din grupurile sanitare vor fi respectate caracteristicile tehnice din de Sarcini". Ori, ață de această cerință obligatorie prevăzută în documentația de atribuire, petenta - SRL a ofertat o faianță cu o grosime standard de 8,5 mm, la care se putea calcula respectiva toleranta, caz in care produsul ce facea obiectul contractului de achizitie publica nu corespundea cerintelor din caietul de sarcini, unde era impusa o grosime standard de 8 mm, la care se putea tolera abatere de 0,5%.
Nu poate fi retinuta ca pertinenta sustinerea petentei in contestatie, potrivit careia diferența de 0,5 mm poate fi acoperită din cantitatea de adeziv cu care se montează faianța, asadar prin aplicarea unei cantitati de adeziv mai reduse, intrucat cantitatea de adeziv trebuie sa fie suficienta pentru fixarea faiantei si nu schimba situatia retinuta, aceea ca oferta petentei nu corespundea cerintelor stabilite expres in cadrul caietului de sarcini.
de aceste considerente, intrucat autoritatea contractanta in mod corect a declarat oferta petentei ca neconforma cu specificațiile impuse prin caietul de sarcini, respectiv cu privire la grosimea faiantei ofertate pentru grupurile sanitare, aspect menținut și de prin Decizia dată, Curtea constată ca neîntemeiată plângerea formulată de petentă, sens în care o va respinge.
Pentru toate considerentele arătate, apreciind că nici unul dintre motivele invocate nu este întemeiat, Curtea în baza art. 285 din OUG 34/2006 urmează să respingă plângerea formulată.
Vazand disp. art. 274.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondata plângerea formulată de petenta - SRL, împotriva Deciziei nr.45/C8/5188, 5273/10.09.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele COMPANIA NAȚIONALĂ AEROPORTUL B SA și - B-92-SRL.
Obliga petenta la plata catre intimata autoritate contractanta COMPANIA NAȚIONALĂ AEROPORTUL B SA a sumei de 5091,06 RON cheltuieli de judecata.
Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 09.11.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - -
GREFIER
- -
Red./Tehnored.
2 ex.
Președinte:Radu Constantin DanielJudecători:Radu Constantin Daniel, Voicu Rodica, Hortolomei
