Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 253/2008. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Dosar nr.-
DECIZIA NR.253/CA/2008 -
Ședința publică din 28 august 2008
PREȘEDINTE: Savina Băltărete președinte secție
JUDECĂTOR 2: Ovidiu Blaga
JUDECĂTOR 3: Simona Marinescu
GREFIER: - -
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii asupra plângerii, în contencios administrativ, declarată de Primaria Municipiului T cu sediul în T, Bulevardul, nr.1, Județ T, în contradictoriu cu intimataSC SRL Bcu sediul în B,-, sector 1, împotriva deciziei nr.1026/C3/518 din 17.03.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiile B, având ca obiectlitigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în cauză au lipsit părțile.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că plângerea este scutit de plata taxei de timbru, după care:
Se constată că dezbaterea cauzei asupra plângerii a avut loc la data de 21 august 2008, când părțile prezente au pus concluzii menționate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, și când s-a amânat pronunțarea hotărârii asupra cauzei pentru data de 28 august 2008, dată la care s-a și pronunțat.
CURTEA DE APEL,
DELIBERÂND:
Asupra plângerii în contencios administrativ de față, constată următoarele:
Prin decizia nr.1026/C3/518 din 17.03.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiile Baa dmis contestația în parte, a dispus continuarea procedurii de atribuire după modificarea de date a achiziției, a ui de sarcini și a formularului "Acord de asociere", conform motivării.
Autoritatea contractantă urma a transmite actul de modificare tuturor operatorilor economici care au achiziționat documentația de atribuire, în maxim două zile lucrătoare de la emitere și urma a stabili o nouă dată de depunere a ofertelor. Modificările dispuse urmau a fi la îndeplinire în maxim 15 zile de la luarea la cunoștință a conținutului deciziei.
Pentru a pronunța astfel, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiile Bar eținut următoarele:
După primirea documentației de atribuire, SC SRL a formulat în termen contestația, a cărei copie a transmis-o și autorității contractante, Consiliul fiind astfel corect6 investit în soluționarea acesteia.
Cercetând cu întâietate excepția invocată de autoritatea contractantă privind lipsa calității de persoană vătămată a contestatoarei, s-a constatat netemeinicia acesteia. Contestatoarea a făcut dovada interesului său în procedura de atribuire prin solicitarea documentației.
Deși din răspunsul la critica contestatoarei privind limba de redactare a ofertei se putea deduce că autoritatea contractantă, prin punctul de vedere, a admis existența echivocului în reglementarea aspectului, precizarea din documentația de atribuire nefiind similară celei din anunțul de participare, s-a constatat că nu s-a prezentat o poziție clară în acest sens.
documentului criticat - Model 1, îi conferă acestuia statut incert.
Impunerea existenței unui contract de furnizare între societatea de leasing și producător sau dealer este o condiție fără cauză.
Prin caietele de sarcini, autoritatea contractantă a detaliat condițiile acoperirii cerinței prev. la pct.4.6, dar informațiile nu sunt puse în corelație.
Prin caietul de sarcini se stabilesc condițiile de asigurare a service-ului produselor cu specificarea că acesta se poate derula și în "autobaza" autorității contractante, iar costul cu mentenanța este unul din subfactorii de evaluare a ofertelor.
Obligațiile corelative punerii în circulație a autobuzelor (plata asigurărilor, a taxelor de înmatriculare și a impozitelor locale) nefiind incluse în propunerea financiară, nu se putea interpreta condiția aceasta drept situație ce conducea la exonerarea de plată a lor de către utilizatorul produselor.
Posibilitatea ajustării prețului contractului este o opțiune a autorității contractante și nu o obligație de la care nu se poate deroga. precizării în documentația de atribuire a posibilității de ajustare a prețului, profită autorității contractante și operatorului economic în egală măsură.
Deși contestatoarea apreciază că se restrânge concurența prin cerințele tehnice eliminatorii, impuse prin caietul de sarcini, referitoare la existența sistemului ce asigură accesul persoanelor cu dizabilități, tipul punții spate a autobuzului și modalitatea de asigurare a ventilației, nu indică o măsură ce trebuie dispusă în consecință.
Împotriva deciziei B, în termen legal, a formulat plângere Primăria municipiului T solicitând anularea în parte a deciziei atacate, ca netemeinică și nelegală și pe cale de consecință, respingerea contestației depuse de SRL B, fără cheltuieli de judecată.
În motivarea plângerii, Primăria municipiului Taa rătat că în anunțul de participare nr.31971/13.09.2007 publicat în - pct.Iv.3.6. și în Fișa de date a achiziției, pct.VI.1) se specifică faptul că limba de redactare a ofertei este limba română dar în caietul de sarcini s-a solicitat ca oferta să cuprindă în formă tipărită și în format electronic, în engleză și traducere autorizată în limba română. Contestatorul a solicitat Consiliului eliminarea cerinței privind prezentarea în limba engleză pe motiv că ar restricționa participarea operatorilor economici la procedură și Consiliul prin decizia 1026/C3/518/17.03.2008 a admis critica și a dispus eliminarea din cuprinsul caietului de sarcini cerința prezentării în limba engleză a elementelor propunerii tehnice. Față de cele arătate, autoritatea contractantă solicită anularea deciziei și respingerea contestației formulată de SRL ca fiind netemeinică.
Conform prev.OUG nr.34/2006 la procedura de licitație poate depune ofertă orice operator economic interesat, deci pot participa operatori care au naționalitate română. Autoritatea contractantă a optat pentru prezentarea ofertei în limba română și suplimentar, pentru a restricționa participarea ofertanților străini, prezentarea și în limba engleză cu traduceri legalizate în limba română, această cerință ușurând și evaluarea operatorilor economici, întrucât face posibilă identificarea cu ușurință a termenilor tehnici din propunerea depusă de fiecare ofertant.
Consideră că indiferent de naționalitatea ofertantului prezentarea în limba română și suplimentar în engleză rezolvă toate problemele legate de aplicațiile software cu care sunt echipate autobuzele având în vedere și faptul că prin operatorul local de transport public s-a achiziționat în anul 2007 un sistem ticketing și unul de urmărire și dirijare a circulației prin satelit a căror interfețe de conectare sunt în limba engleză. Solicită menținerea în caietul de sarcini a formulărilor "Oferta va cuprinde, în formă tipărită și în format electronic, în engleză și traducere autorizată în limba română" și "Toate inscripționările din interiorul și exteriorul autobuzului vor fi în limba română și trebuie să fie amplasate conform regulamentelor CEE- și prescripțiilor impuse de ".
Cu privire la modelul acordului de asociere, contestatorul a solicitat eliminarea cerinței privind prezentarea unui acord de asociere propusă ca model de autoritatea contractantă și Consiliul prin decizie a admis în parte această critică și a dispus eliminarea din cuprinsul documentului "Acord de asociere" rubricile cuprinse între mențiunile "Contribuția financiară a fiecărei părți" "Și repartizarea fizică și valorică".
În Decizie nu se specifică o încălcare a legislației în vigoare care impune modificarea documentului ci doar faptul că "datele de identificare a asociaților și indicarea liderului de asociere, sunt informații suficiente pentru determinarea părții contractuale, nefiind de interes pentru autoritatea contractantă modul de împărțire a sarcinilor și drepturilor aferente asocierii, modalitatea de încetare a înțelegerii lor etc.". Ori în acest caz autoritatea contractantă așa cum specifică Consiliul nu a încălcat nici o prevedere legală și ca atare Consiliul nu se poate subroga drepturilor și obligațiilor acesteia de a-și formula cerințele în cadrul unei proceduri de achiziție publică.
Mai mult prin punctul de vedere transmis Consiliului autoritatea contractantă a precizat faptul că formularul comunicat în documentația de atribuire este cel propus de către și descărcat ca atare de pe site-ul acestei instituții și care nu conține nici o restrângere din punct de vedere al participării la o procedură de achiziție.
De asemenea mai arată că nu poate fi vorba de o încălcare a principiului libertății contractuale. Prin decizia sa Consiliul avantajează în mod discreționar contestatarul cu toate că autoritatea contractantă a informat prin documentele depuse la dosar despre obiectul de activitate al SRL, motiv pentru care solicită menținerea în documentația de atribuire a documentului "Acord cadru" așa cum a fost el solicitat de către autoritatea contractantă.
În ceea ce privește prezentarea unui contract de vânzare cumpărare se observă că autoritatea contractantă a încercat prin cerința prevăzută în fișa de date de a permite accesul cât mai multor ofertanți la procedură cumulat cu diminuarea riscului de nerealizare a contractului Consiliul prin decizia sa admite critica contestatorului ca fiind parțial întemeiată și susține că prin cerința sa autoritatea contractantă încalcă dreptul de participare la procedură a contestatorului și "este cel puțin lipsită de claritate chiar restrictivă", decizie prin care Consiliul face posibilă participarea la procedură a unor operatori economici care nu pot asigura autoritatea contractantă de finalizarea contractului iar scopul acesteia de a permite accesul cât mai multor ofertanți la procedură, cumulat cu diminuarea riscului de nerealizare a contractului, nu se mai realizează.
Contestatorul solicită eliminarea cerinței prevăzute la pct.4.6. din Fișa de date a achiziției și înlocuirea acestuia cu obligația operatorilor economici de a prezenta un certificat de omologare emis de sau de un organism similar din orice stat membru UE. Consiliul prin decizia sa admițând în parte critica contestatorului și dispunând modificarea ui de sarcini, Cap.I, cu formularea "va prezenta copia legalizată a dovezii de omologare".
Solicitarea contestatorului este falsă și solicită să se constate că autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să prezinte copii legalizate conforme cu originalul, ale documentației de omologare a autobuzului, din care să rezulte că acesta este omologat cu certificat de omologare de tip sau nu are acest certificat, dar este omologat de autoritățile competente în unul din statele membre ale UE. Dacă autobuzul este omologat doar în una din autoritățile competente din UE, omologarea de tip, de către a acestuia, se va efectua de către ofertantul câștigător în termen de maxim 60 de zile de la data semnării contractului pe cheltuiala și riscul său, aceasta reprezentând o condiție pentru intrarea în vigoare a contractului.
Referitor la Resurse tehnice solicitate, contestatorul a solicitat ca autoritatea contractantă să reformuleze cerința din fișa de date achiziție, pct.4. pct.7 în sensul de a prezenta un document care să ateste că deține o unitate de service proprie sau pe bază de contract, abilitată de producător și autorizată de. Până la data livrării produselor, de către ofertantul declarat câștigător.
Atunci când a stabilit cerințele privind resursele tehnice din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a avut în vedere următoarele: lipsa acestei cerințe ar afecta serios managementul parcului de autobuze pentru simplul fapt că orice altă locație pentru perioada de garanție sau postgaranție ar însemna distanțe de parcurs ce ar implica cheltuieli cu mentenanța mai mari, care vor trebui suportate de una din părți; durata imobilizărilor crește, afectând inclusiv realizarea condițiilor de garanție referitoare la numărul de km. și a timpului de garanție care nu este în interesul beneficiarului să-l prelungească nerealizând rulajul anual care și l-a propus; operativitate scăzută în caz de evenimente de circulație nedorite; unitatea service trebuie să dețină autorizarea; operatorul de transport din subordinea autorității contractante era dispusă să negocieze cu orice ofertant extinderea autorizației proprii și la alte categorii de vehicule, în cazul în care ofertantul nu are o altă soluție în municipiul
Afirmația precum că ofertanții nu au interes de a încheia contracte cu unități de service pentru o perioadă de cel puțin 7 ani, în condițiile în care nu se cunosc șansele de a fi desemnați câștigători ai procedurii, este complet eronată, întrucât în cadrul procedurii poți prezenta contracte cu clauze de reziliere în caz de declarare a ofertei necâștigătoare. Prin admiterea criticii așa cum a fost ea formulată de către contestator, Consiliul a modificat premisele de la care autoritatea contractantă a plecat atunci când a demarat procedura de achiziție publică, autoritatea contractantă neluând în calcul eventuale costuri suplimentare care pot apărea ca urmare a faptului că service-ul nu se va efectua în Mai mult, prin această decizie Consiliul admite implicit eventuale blocaje în prestarea unui serviciu public local, fără a justifica care sunt prevederile legale încălcate de autoritatea contractantă atunci când a solicitat efectuarea service-ului în
Prin contestația sa, SRL a solicitat eliminarea din documentația tehnică a următoarelor cerințe: existența unei trape pentru persoanele cu dizabilități, acționată din postul de conducere al șoferului; puntea spate, exclusiv tip carter, cu reductor în punte; ventilația salonului care trebuie să fie exclusiv efectuată prin ferestre laterale cu deschidere electrică în 3 faze. Prin decizia sa Consiliul consideră faptul că acestea definesc o necesitate a autorității contractante, conform cu prev.art.35 alin.2 din OUG 34/2006.
Cu toate acestea, chiar dacă autoritatea contractantă și-a respectat obligațiile ce decurg din OUG nr.34/2006, din nou Consiliul se autorității și stabilește că admiterea unor soluții tehnice alternative nu este de natură a prejudicia autoritatea contractantă și dispune, modificarea Cap.II Condiții tehnice eliminatorii din caietul de sarcini I prin adăugarea la cerințele 3 și 7 expresiei "sau echivalent", iar la cerința nr.14 indicându-se în locul expresiei "două trape de aerisire cu deschidere electrică în 3 faze" următoarea ipoteză "cel puțin două trape de aerisire cu deschidere electrică", aceasta în condițiile în care autoritatea contractantă a specificat faptul că nu acceptă oferte alternative.
prin pronunțarea Deciziei 1026/C3/518/17.03.2008 prin care a admis în parte contestația depusă de SRL și a dispus continuarea procedurii de atribuire după modificarea fișei de date, a caietului de sarcini și a formularului de acord de asociere a achiziției în sistem leasing a unui număr de 30 de autobuze simplu articulate și a unui autocar, a intervenit în mod nejustificat și fără o motivație legală în elaborarea documentației de atribuire substituindu-se autorității contractante, atât din punctul de vedere al riscului asumat, cât și al oportunității achiziției.
Prin acceptarea contestației și modificarea documentației de atribuire, Consiliul a modificat indirect raportul preț - calitate stabilit de către autoritatea contractantă ca fiind necesar pentru prestarea unui serviciu public local și a stabilit un altul mult inferior celui pe care autoritatea contractantă estima să-l obțină.
Prin Decizia consiliului, de modificare a documentației de atribuire s-a afectat procedura de achiziție, considerente pentru care solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată, anularea în parte a deciziei și rejudecând pe fond, solicită respingerea contestației formulată de SRL.
În drept a invocat disp.art.280 alin.5, 281 din OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.
Prin întâmpinare, intimata SRL Bas olicitat respingerea plângerii ca nefondată, fără cheltuieli de judecată.
În motivarea întâmpinării, intimata a arătat că, fiecare din argumentele invocate de autoritatea contractantă în plângerea sa sunt netemeinice, pentru următoarele considerente:
Motivul invocat de autoritatea contractantă în sensul că prin cerința prezentării ofertei în limba engleză și în traducere autorizată în limba română, a intenționat să nu restricționeze participarea operatorilor economici străini la procedură, este lipsit de orice temei, în contextul în care documentația de atribuire a fost redactată de autoritatea contractantă în limba română.
Cerința prezentării atât în format electronic cât și tipărit în engleză și în traducere autorizată în limba română a întregii documentații prevăzute în caietul de sarcini, este în totală contradicție cu prevederile anunțului de participare publicat și ale fișei de date a achiziției, prin această cerință a caietului de sarcini autoritatea contractantă favorizează operatorii economici care dețin deja întreaga documentație sus menționată în limba engleză și îi defavorizează evident pe cei care achiziționând documentația de atribuire, ce cuprinde toate cerințele în limba română, urmează și-și redacteze oferta tehnică pe baza acesteia urmărind respectarea tuturor cerințelor punct cu punct.
Însăși autoritatea contractantă a recunoscut prin punctul său de vedere temeinicia aspectului contestat și nu a invocat nici un argument pentru respingerea acestuia, iar față de punctul de vedere al acesteia, care nu combate în nici un fel aspectul contestat, ci dimpotrivă, vine să-l susțină, decizia pronunțată de Consiliu este legală și temeinică fiind obligatorie pentru părți în conformitate cu prev.art.280 alin.3 din OUG nr.34/2006.
Mai arată că, prezentarea unor pliante, planuri în limba engleză nu a fost interzisă ofertanților în nici una din procedurile de achiziție publică în care limba de redactare a ofertei era limba română, dacă acestea erau însoțite de traduceri autorizate în limba română, însă interdicția impusă ofertanților români de a redacta și de a prezenta oferta lor în limba oficială a statului în care își au sediul atât ofertantul, cât și autoritatea contractantă este abuzivă și încalcă principiile proporționalității tratamentului egal și nu în ultimul rând principiul eficienței utilizării fondurilor publice, prin impunerea unor costuri suplimentare în sarcina persoanelor juridice române.
Susținerea în motivarea plângerii că cerința privind prezentarea propunerii tehnice și în limba engleză ușurează și evaluarea operatorilor economici este de asemenea neîntemeiată, în condițiile în care cerințele caietului de sarcini sunt formulate în limba română, iar oferta trebuie să cuprindă un comentariu, articol cu articol al specificațiilor tehnice din caietul de sarcini, prin care să se demonstreze corespondența propunerii tehnice conținute în caietul de sarcini, cu specificațiile respective, prezentate în ordinea din caietul de sarcini. Consideră evident în acest context, că este mai greu de urmărit corespondența cerințelor din caiet redactate în limba română cu oferta redactată în limba engleză.
În ce privește compatibilitatea cu interfețele de conectare în limba engleză ale sistemului și de tiketing, consideră că acest aspect este unul cu totul paralel cu limba de redactare a ofertei tehnice. Împrejurarea că autoritatea contractantă deține deja o serie de sisteme în limba engleză se poate reflecta în cerințele impuse de autoritatea contractantă pentru produsul ofertat, cel care urmează a fi livrat și pe care se vor integra sistemele respective, dar în nici un caz nu poate fi invocat ca argument pentru prezentarea ofertei în limba engleză. Nu trebuie confundate modalitatea de redactare și prezentare a unei oferte în cadrul unei licitații, cu cerințele pe care trebuie să le întrunească autobuzele și autocarul ofertate.
Și critica adusă la adresa Consiliului, constând în avantajarea în mod discreționar a societății intimate ca urmare a eliminării unor prevederi din acordul de asociere este nefondată, consideră că în mod justificat Consiliul a dispus eliminarea unor prevederi ale acordului de asociere, care nu prezentau nici o relevanță pentru autoritatea contractantă și nici nu exista nici un temei legal pentru impunerea modelului acordului de asociere. Prezentarea unui acord de asociere negociat de părți, conform principiului libertății contractuale, satisface cerințele autorității contractante de a cunoaște de la început care sunt ofertanții și drepturile și obligațiile acestora.
Mai arată că societatea nu a contestat dreptul autorității contractante de a solicita prezentarea acordului de asociere încheiat între asociații ce depun o ofertă comună. Impunerea modelului acordului de asociere reprezintă o exercitare abuzivă de către autoritatea contractantă a dreptului său de a formula cerințele în cadrul procedurii de achiziție publică și o încălcare a principiului libertății contractuale, prin această cerință consideră că se îngrădește dreptul asociaților de a stabili de comun acord, prin negociere, clauzele contractuale, drepturile și obligațiile părților, modul de împărțire a beneficiilor aferente contractului de achiziție.
Consideră lipsită de orice temei afirmația autorității contractante cum că structura asociativă poate utiliza condiții de asociere care să producă efecte juridice numai în cazul în care ofertantul este declarat câștigător, fără a aduce atingere eventualelor clauze contractuale ulterioare. Convenția de asociere trebuie să producă efecte chiar în momentul semnării sale, în condițiile în care în baza ei se elaborează și se depune oferta comună. Numai în acest fel se poate asigura o mai bună protecție a intereselor autorității contractante.
Este nefondată și afirmația autorității contractante cum că în caz de nesemnare a contractului de către ofertantul câștigător, aceasta poate aplica legislația în vigoare pentru eventualele prejudicii create sau beneficii nerealizate. Împotriva riscului de nesemnare a contractului, autoritatea contractantă este protejată prin solicitarea scrisorii de garanție de participare.
Consideră nefondate și acuzele aduse de către autoritatea contractantă Consiliului în sensul că acesta se drepturilor și obligațiilor autorității contractante și stabilește de la sine care sunt riscurile pe care trebuie să și le asume acesta. Afirmația că prin decizie Consiliul face imposibilă participarea la procedură a unor operatori economici care nu pot asigura autoritatea contractantă de finalizarea contractului, iar scopul acesteia de a permite accesul cât mai multor ofertanți la procedură cumulat cu diminuarea riscului de nerealizare a contractului nu se mai realizează, este forțată și contradictorie, pentru că nici un instrument juridic nu poate proteja autoritatea contractantă împotriva acestui risc. Cerința autorității contractante nu produce decât efectul restricționării participării operatorilor economici interesați la procedură și în nici un caz nu creează confortul necesar pentru îndeplinirea contractului de achiziție.
Dreptul autorității contractante de a solicita ofertanților să facă dovada capacității lor tehnice și profesionale nu a fost contestat de intimată, însă un contract de vânzare cumpărare deja încheiat între societatea ofertantă și furnizorul produselor, nu se regăsește printre cele enumerate în legislație. Modalitatea de îndeplinire a obligațiilor se poate reglementa în cadrul unui eventual acord de asociere sau subcontractare.
Mai arată că, având în vedere caracterul complex al achiziției, încheierea unui contract de vânzare cumpărare în etapa de elaborare a ofertelor, în condițiile în care nu pot fi evaluate șansele de a câștiga procedura, este lipsită de sens. Consideră abuzivă obligarea ofertanților la negocierea și încheierea în această fază a unor contracte, care nu se știe dacă se vor derula vreodată. Potrivit art.96 din HG 925/2006, legiuitorul recunoaște în mod expres dreptul operatorilor economici de a prezenta acordurile de subcontractare numai ulterior etapei de ofertare, la data semnării contractului de achiziție publică.
Referitor la cerința privind prezentarea unui certificat de omologare emis de, arată că, comisia de evaluare a ofertelor are obligația de a verifica întrunirea de către ofertanți a criteriilor de calificare și selecție înscrise în fișa de date a achiziției, înainte de a trece la analizarea ofertei tehnice, prin urmare, în măsura în care în fișa de date a achiziției se solicită prezentarea unui certificat de omologare, este evident că neprezentarea acestui document în plicul conținând documentele de calificare, va conduce în mod automat la respingerea ofertei respective ca inacceptabilă.
Consideră intimata neîntemeiat și motivul invocat de autoritatea contractantă, pentru menținerea cerinței impuse ofertanților de a deține o unitate service proprie sau pe bază de contract abilitată de producător și autorizată de, pentru că nu a luat în calcul eventualele costuri suplimentare care pot apărea ca urmare a faptului că service-ul se va efectua în T, această cerință este în mod clar de natură să restricționeze accesul la procedură.
Referitor la cerințele tehnice eliminatorii pentru lotul I, consideră că reformularea acestor în sensul celor indicate în decizia Consiliului, nu afectează în nici un fel interesele autorității contractante și solicitarea menținerii acestor cerințe, vine să dovedească o dată în plus reaua credință a autorității contractante.
Intimata consideră nefondate și argumentele autorității contractante, respectiv invocarea art.255 din OUG 34/2006, care definește persoana/categoria de persoane care "se consideră vătămate într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante- are dreptul de a contesta actul respectiv-". Obiectul de activitate al unui operator economic nu are relevanță și nu ar trebui să constituie un impediment sau să fie considerat un element de natură restrictivă. Arată că prin contestarea dreptului său de a participa la procedură, autoritatea contractantă încalcă prevederile art.41 și 77 din OUG nr.34/2006, îngrădindu- nejustificat dreptul de a participa la procedura de atribuire, atâta timp cât formula permisă de participare la o procedură de achiziție publică este atât depunerea de oferte în nume propriu cât și depunerea de oferte în cadrul unei asocieri de mai mulți operatori economici.
Consideră solicitarea autorității contractante de a prezenta documente edificatoare prin care să demonstreze experiența similară în ultimii 3 ani ca fiind nelegală, abuzivă și lipsită de relevanță, prezentarea formularului " Lista principalelor livrări" fiind cerință minimă și în consecință criteriu de calificare, așa cum se precizează în documentația de atribuire, evaluarea acestor documente edificatoare prin care operatorii economici să demonstreze experiența similară făcând obiectul unei etape ulterioare acestui moment și anume etapa de evaluare a ofertelor depuse.
Față de cele expuse, intimata subliniază faptul că autoritatea contractantă a încălcat prev.art.280 alin.(3) din OUG nr.34/2006, nesocotind prevederile Deciziei nr.1026/C3/518 din 17.03.2008. Mai mult, autoritatea contractantă a înțeles să își aroge drepturi pe care legea nu i le conferă, astfel că ea însăși a suspendat procedura de atribuire, deși această atribuție aparține exclusiv instanței, conform prev.art.284 alin.(1).
Consideră că întreaga atitudine a autorității contractante față de societate a fost una ostilă pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire și subliniază faptul că aceasta a refuzat să pună la dispoziția societății intimate documentația de atribuire la cerere, această documentație fiindu-i pusă la dispoziție abia în urma admiterii contestației formulate în acest scop.
Învederează că din informațiile pe care le deține, autoritatea contractantă a intrat deja în posesia ofertelor depuse de doi operatori economici, iar din atitudinea sa reiese în mod clar intenția sa de a nu permite accesul altor operatori economici.
Pentru toate considerentele arătate mai sus, intimata solicită respingerea plângerii formulate de Municipiul T prin primar, ca nefondată și menținerea Deciziei nr.1026/C3/518 din 17.03.2008 așa cum a fost pronunțată ca fiind temeinică și legală.
În drept a invocat OUG nr.34/2006, HG 925/2006, art.115 și urm. art.299 și urm. Cod procedură civilă.
Examinând plângerea formulată de Primăria municipiului T împotriva Deciziei nr.1026/C3/518/17.03.21008 pronunțată de B, instanța apreciază că aceasta este nefondată pentru următoarele considerente:
1. În ceea ce privește cerința autorității contractante ca ofertanții să prezinte oferta tehnică în limba engleză, instanța reține că potrivit art.33 alin.1 din OUG nr.34/2006 "Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/ candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.".
Conform formularului de anunț de participare prezentat în anexa 1 HG 925/2006, limba de redactare a ofertei este una din informațiile ce se impune a fi prevăzută.
În speță, în anunțul de participare nr.31971/13.09.2007 publicat în - pct.IV.3.6. și de asemenea în Fișa de date a achiziției pct.VI 1), autoritatea contractantă a specificat faptul că limba de redactare a ofertei este limba română.
Cerința prezentării atât în format electronic, cât și tipărit în engleză și în traducere autorizată în limba română a întregii documentații (comentariu articol cu articol al specificațiilor tehnice, scheme, planuri, schițe) prevăzute în de sarcini, este în totală contradicție cu prevederile anunțului de participare publicat și ale fișei de date a achiziției.
Prin această cerință a caietului de sarcini, autoritatea contractantă favorizează operatorii economici care dețin deja întreaga documentație în limba engleză și îi defavorizează în mod evident pe cei care, achiziționând documentația de atribuire (ce cuprinde toate cerințele în limba română), urmează să-și redacteze oferta tehnică pe baza acesteia, urmărind respectarea cerințelor punct cu punct.
Autoritatea contractantă a recunoscut prin punctul său de vedere existența echivocului în reglementarea acestui punct precizând că ar fi fost dispusă să modifice cerința respectivă: "dacă contestatorul solicita clarificări cu privire la cele contestate, situația putea fi reglementată din timp, fără a fi necesară depunerea contestației și suspendarea procedurii.".
Se reține și că prezentarea unor pliante, schițe, planuri în limba engleză nu a fost interzisă ofertanților în niciuna dintre procedurile de achiziție publică organizate în temeiul OUG nr.34/2006, în care limba de redactare a ofertei era limba română, dacă acestea erau însoțite de traduceri autorizate în limba română. Însă interdicția impusă ofertanților români de a redacta și de aop rezenta oferta lor în limba oficială a statului în care își au sediul atât ofertantul cât și autoritatea contractantă, este abuzivă și încalcă principiile proporționalității, tratamentului egal și nu în ultimul rând principiul eficienței utilizării fondurilor publice, prin impunerea unor costuri suplimentare în sarcina persoanei juridice române.
Este nefondată critica petentei cum că cerința privind prezentarea propunerii tehnice și în limba engleză ușurează evaluarea operatorilor economici, în condițiile în care cerințele caietului de sarcini sunt formulate în limba română iar oferta trebuie să cuprindă " un comentariu, articol cu articol al specificațiilor tehnice din caietul de sarcini prin care să se demonstreze corespondența propunerii tehnice conținute în caietul de sarcini, cu specificațiile respective, prezentate în ordinea din caietul de sarcini.". Este astfel evident că este mult mai greu de urmărit corespondența cerințelor din caietul de sarcini, redactate în limba română cu oferta redactată în limba engleză.
Referitor la compatibilitatea cu interfețele de conectare în limba engleză ale sistemului și ale sistemului de ticketing, nu se poate confunda modalitatea de redactare și prezentare a unei oferte în cadrul unei licitații cu cerințele pe care trebuie să le întrunească autobuzele și autocarul ofertate. Faptul că autoritatea contractantă deține deja o serie de sisteme în limba engleză se poate reflecta în cerințele impuse de aceasta, pentru produsul ofertat, cel care urmează a fi livrat și pe care se vor integra sistemele respective, dar în nici un caz nu poate fi invocat ca argument pentru prezentarea ofertei în limba engleză.
2. Cu privire la modelul acordului de asociere, instanța apreciază că în mod justificat a dispus eliminarea unor prevederi din acordul de asociere, care nu prezentau nici un fel de relevanță pentru autoritatea contractantă și nici nu exista vreun temei legal pentru impunerea modelului acordului de asociere în forma solicitată de autoritatea contractantă.
Prezentarea unui acord de asociere, negociat de părți satisface întocmai cerințele autorității contractante de a cunoaște de la început care sunt ofertanții și drepturile și obligațiile asumate de aceștia, respectând totodată principiul libertății contractuale.
Corect s-a reținut de către Consiliu că datele de identificare a asociaților și indicarea liderului de asociere sunt informații suficiente pentru determinarea părții contractuale(ofertantului), nefiind de interes pentru autoritatea contractantă modul de împărțire a sarcinilor și drepturilor eferente asociaților, modalitatea de încetare a înțelegerii lor etc. în condițiile în care răspunderea acestora față de ea este solidară.
Motivul contestației formulate de SRL l-a reprezentat impunerea modelului acordului de asociere în forma prezentată de autoritatea contractantă și nu cerința însăși de a prezenta acordul de asociere.
Impunerea unui model de acord de asociere pe care operatorii economici interesați ar trebui să îl semneze, reprezintă contrar poziției exprimate de petentă, o exercitare abuzivă de către autoritatea contractantă a dreptului său de a formula cerințele în cadrul procedurii de achiziție publică și totodată o încălcare a principiului libertății contractuale. Prevederile legale în domeniu nu impun un formular tip pentru acordul de asociere, ci numai prezentarea unor documente în vederea verificării întrunirii cerințelor de calificare și selectare de către fiecare dintre membrii asocierii.
Prin impunerea unui anume acord de asociere se îngrădește dreptul asociaților de a stabili de comun acord, prin negociere, clauzele contractuale, drepturile și obligațiile părților, modul de împărțire a beneficiilor aferente contractului de achiziție.
Este nefondată susținerea autorității contractante cum că " structura asociativă poate utiliza condiții de asociere care să producă efecte juridice numai în cazul în care ofertantul este declarat câștigător, fără a aduce atingere eventualelor clauze contractuale ulterioare pe care părțile structurii asociative ar dori să le negocieze." deoarece convenția de asociere trebuie să producă efecte chiar din momentul semnării sale, în condițiile în care în baza ei se elaborează și se depune oferta comună, numai în acest fel asigurându-se o mai bună protecție a intereselor autorității contractante.
De asemenea, nu poate fi primită afirmația autorității contractante cum că "în caz de nesemnare a contractului de către ofertantul câștigător, autoritatea contractantă poate aplica legislația în vigoare pentru eventualele prejudicii create sau beneficii nerealizate", pe considerentul că împotriva riscului de nesemnare a contractului de achiziție publică de către ofertantul desemnat câștigător, autoritatea contractantă este protejată prin solicitarea prezentării scrisorii de garanție de participare.
Este neîntemeiată și critica conform căreia prin decizia sa Consiliul avantajează în mod discreționar contestatorul, deoarece prezentarea unui acord de asociere negociat de părți conform principiului libertății contractuale, este de natură să satisfacă întocmai cerințele autorității contractante de a cunoaște de la început care sunt drepturile și obligațiile asumate de către asociați iar decizia pronunțată de Consiliu în sensul eliminării unor rubrici din modelul impus de autoritatea contractantă nu lezează în nici un fel interesele autorității contractante.
3.În ceea ce privește solicitarea autorității contractante ca ofertanții să prezinte contractul de vânzare cumpărare pentru produse, prin fișa de date a achiziției (pct.5), instanța consideră că este justificată aprecierea Consiliului în sensul că impunerea existenței unui contract de furnizare între societatea de leasing și producător sau dealer este o condiție fără cauză.
Astfel, este nefondată afirmația petentei cum că "prin această decizie Consiliul face posibilă participarea la procedură a unor operatori economici care nu pot asigura autoritatea contractantă de finalizarea contractului, iar scopul acesteia de a permite accesul cât mai multor ofertanți la procedură cumulat cu diminuarea riscului de nerealizare a contractului.".
de nerealizare a contractului de achiziție publică nu este înlăturat prin cerința impusă ofertanților de a prezenta contracte de vânzare-cumpărare încheiate cu furnizorii. Împotriva acestui risc potențial, legea o prevăzut dreptul autorității contractante de a solicita ofertanților constituirea garanției de bună executare a contractului (art.89 alin.1 din HG 925/2006).
Cerința autorității contractante nu produce decât efectul restricționării participării operatorilor economici interesați la procedură și în nici un caz nu creează autorității contractante confortul necesar pentru îndeplinirea contractului de achiziție.
Într-adevăr, după cum corect a reținut Consiliul, cerința privind înaintarea unui contract de furnizare încheiat prealabil, este cel puțin lipsită de claritate, chiar restrictivă, din moment ce un contract de vânzare-cumpărare deja încheiat între societatea de leasing - ofertantă și furnizorul produselor, nu se regăsește printre documentele ce trebuie prezentate pentru a se face dovada capacității tehnice și profesionale și menționate la art.188 din OUG nr.34/2006.
Modalitatea de îndeplinire a obligațiilor de către furnizorul produselor ofertate se poate reglementa în cadrul unui eventual acord de asociere sau după caz al unui acord de subcontractare.
Încheierea unui contract de furnizare cu producătorul sau cu un dealer autorizat al acestuia, contract ce reprezintă un angajament ferm, ar putea avea loc numai odată cu semnarea contractului de achiziție publică. Încheierea unui astfel de contract de către fiecare dintre ofertanții societății de leasing, anterior adjudecării licitației este lipsită de cauză.
Pe de altă parte, având în vedere caracterul complex al achiziției, numărul mare de cerințe și de obligații care revin furnizorului și care trebuie înserate într-un astfel de contract, încheierea unui contract de vânzare-cumpărare, în etapa de elaborare a ofertelor, în condițiile în care nu pot fi evaluate șansele de a câștiga procedura, este lipsită de sens. Nu se pune deci problema rii Consiliului în drepturile și obligațiile autorității contractante, cum susține fără temei petenta.
4.Cu privire la solicitarea de către autoritatea contractantă a prezentării unui certificat de omologare emis de sau de un organism similar din orice stat membru UE, corect s-a reținut de Consiliu că este suficientă condiția prezentării dovezii de omologare tip, admițându-se că documentația de omologare a fost înaintată organismului de omologare, ori alt organism din statele UE.
În speță, prezentarea certificatului de omologare de tip emis de este o cerință obligatorie potrivit pc.4.6 din Fișa de date a achiziției.
În măsura în care în Fișa de date a achiziției se solicită pentru dovada capacității tehnice și profesionale, prezentarea unui certificat de omologare emis de, este evident că neprezentarea acestui document în plicul conținând documentele de calificare, va conduce în mod automat la respingerea ofertei respective, ca inacceptabilă. În acest caz, oferta respectivă nu va mai fi verificată sub aspectul conformității sale cu cerințele mai permisive ale caietului de sarcini.
În acest context, reformularea cerinței din fișa de date a achiziției, în sensul acceptării prezentării unui certificat de omologare emis de sau de un organism similar din orice stat membru UE este necesară. Mai mult, Ordinul Ministerului Transporturilor nr.2132/2005 de aprobare a reglementărilor privind omologarea individuală, eliberarea cărții de identitate și certificarea autenticității vehiculelor rutiere - 7 prevede modalitatea de autorizare în acest sens și astfel, după cum în mod corect a precizat Consiliul, autoritatea contractantă putea menține cerința prin trimitere la prevederile acestui act normativ.
5.În ceea ce privește resursele tehnice solicitate, autoritatea contractantă critică decizia prin care Consiliul a obligat-o să reformuleze cerința privind înaintarea dovezii de deținere de către ofertant a unui service, abilitat de producător și autorizat de T, prin includerea mențiunii "cel mai târziu la data semnării contractului de furnizare" între expresiile "trebuie să prezinte" și "un document" din prima frază a cerinței și de asemenea eliminarea din cuprinsul aceleiași fraze a expresiei "în T".
Motivul invocat de autoritatea contractantă pentru menținerea cerinței impuse ofertantului de a deține o unitate service proprie sau pe bază de contract, abilitată de producător și autorizată de și anume faptul că nu a luat în calcul eventualele costuri suplimentare care pot apărea ca urmare a faptului că service-ul nu se va efectua în T, este neîntemeiat.
Prin afirmația că "operatorul de transport din subordinea autorității contractante era dispus să negocieze cu orice ofertant extinderea autorizației proprii și la alte categorii de vehicule în cazul în care ofertantul nu are altă soluție în municipiul T" autoritatea contractantă recunoaște faptul că cerința sa este de natură să restricționeze accesul la procedură, singurul centru service autorizat pentru reparații de autobuze fiind Regia Autonomă de Transport T care se află în subordinea autorității contractante.
Cum cerința contestată este prezentată tot în secțiunea - Fișa de date a licitației pct.V4) pct.7, în dovedirea capacității tehnice sau profesionale, neprezentarea acestui document de către ofertanți ca conduce în mod automat la respingerea ofertelor acestora ca neconforme.
Consiliul a apreciat justificat că această cerință este evident disproporționată și menită să restricționeze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, din moment ce în caietul de sarcini, la cap.VI se specifică în mod expres că "service-ul, remedierea defectelor, activitatea de întreținere și mentenanță planificată se va realiza în autobaza autorității contractante T și/sau service-ul autorizat al ofertantului, după caz".
În acest context, sunt nefondate criticile petentei referitoare la eventualele blocaje în prestarea unui serviciu public local prin afectarea managementului parcului de autobuze, creșterea duratei imobilizărilor sau operativitatea scăzută.
Referitor la susținerea petentei cum că nu au fost menționate prevederile legale încălcate de autoritatea contractantă atunci când a solicitat efectuarea service-ului în T, instanța reține că, Consiliul a indicat în decizie prevederile art.179 din OUG nr.34/2006 conform cărora "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și la nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează a fi atribuit.".
6.Cu privire la cerințele tehnice eliminatorii, autoritatea contractantă critică decizia prin care Consiliul a obligat-o să reformuleze cerințele nr.3 și 7 din de sarcini.I prin adăugarea cerinței "sau echivalent" și cerinței nr.14, prin indicarea în locul expresiei "două trape de aerisire cu deschiderea electrică în trei faze", a următoarei ipoteze "cel puțin două trape de aerisire cu deschidere electrică".
Aceste cerințe nu aduc avantaje reale de natură tehnică sau de utilizare autorității contractante și au efect restrângerea competiției, în sensul eliminării operatorilor economici (producători) care utilizează alte soluții constructive conforme cu principiile tehnice din standardele UE pentru construcția de autobuze și de natură a răspunde întrutotul cerințelor funcționale fără a utiliza soluția cerută de autoritatea contractantă.
Este corectă aprecierea Consiliului în sensul că admiterea unor soluții tehnice alternative nu este de natură a prejudicia autoritatea contractantă. Existența a mai multor trape de aerisire poate asigura parametri cel puțin egali de confort cu condiția impusă de autoritatea contractantă iar deschiderea electrică a acestora poate fi ajustată fără a se limita numărul de faze. Nu se pune deci, problema rii Consiliului în atribuțiile autorității contractante.
În ceea ce privește motivul din plângere referitor la calitatea de parte vătămată a contestatorului în sensul art.255 alin.3 din OUG nr.34/2006, instanța reține că potrivit acestui text de lege, persoana vătămată este "orice persoană care întrunește, în mod cumulativ două condiții:
a)are uninteres legitimîn legătură cu un anumit contract de achiziție publică
b)a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciuîn legătură cu un anumit contract de achiziție publică".
Corect a reținut Consiliul că în conformitate cu prev.art.255 din ordonanța de urgență, contestatoarea a făcut dovada interesului său în procedura de atribuireprin solicitarea documentației.
Solicitarea autorității contractante de a prezenta "documente edificatoare prin care să demonstreze experiența similară în ultimii 3 ani" este nelegală și abuzivă, prezentarea formularului "Lista principalelor livrări" fiind cerință minimă și în consecință criteriu de calificare, așa cum se precizează în documentația de atribuire, evaluarea acestor documente edificatoare prin care operatorii economici demonstrează experiența similară făcând obiectul unei etape ulterioare acestui moment - etapa de evaluare a ofertelor depuse.
De asemenea, condiția cumulativă prejudicierii drepturilor contestatoarei pentru îndeplinirea calității de parte vătămată este justificată, după cum se reține în decizia atacată, prin intenția participării acesteia la procedură.
Cum legiuitorul admite îndeplinirea acestei condiții și prin acceptarea posibilității intervenirii unui viitor prejudiciu pentru operatorul economic, inclusiv prevenirea riscului intervenirii acestuia, nu se poate pretinde contestatoarei la acest moment, dovedirea prejudiciului, prin raportare la interesul față de modul de derulare a procedurii de atribuire, susținerea petentei în acest sens fiind neîntemeiată.
În consecință, în baza considerentelor expuse, instanța în temeiul prev.art.285 din OUG nr.34/2006, va respinge ca nefondată plângerea formulată de Primăria municipiului T împotriva Deciziei nr.1026/C3/518/17.03.2008 pronunțată de B, care va fi menținută în totul.
Fără cheltuieli de judecată.
Pentru aceste motive,
În numele legii,
DECIDE:
RESPINGEca nefondatăplângerea declarată de Primaria Municipiului T cu sediul în T, Bulevardul, nr.1, Județ T, în contradictoriu cu intimataSC SRL Bcu sediul în B,-, sector 1, împotriva deciziei nr.1026/C3/518 din 17.03.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiile B,pe care omenține în totul.
Fără cheltuieli de judecată în recurs.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică, azi 28.08.2008.
PREȘEDINTE: JUDECĂTOR: JUDECĂTOR: GREFIER:
- - - - - - - -
Red.dec.jud. în concept. 5.09.2008
Președ. complet
Dact.
2 exemplare/ 12 septembrie 2008
Președinte:Savina BăltăreteJudecători:Savina Băltărete, Ovidiu Blaga, Simona Marinescu
