Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 59/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, DE
CONTENCIOS ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE NR. 59
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2009
COMPLETUL DIN:
PREȘEDINTE: Cătălin Șerban PREȘEDINTE INSTANȚĂ
- --JUDECĂTOR
- --JUDECĂTOR
- --GREFIER
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare plângerea formulată de recurent-autoritate contractantă ROMSILVA - DIRECȚIA SILVICĂ B împotriva deciziei pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr.5415/2C2/3263/20.11.2008, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns consilier juridic - pentru recurent-autoritate contractantă, care depune delegație la dosar și domnul - director pentru intimat-contestator SC SRL, care depune împuternicire.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei, după care:
Instanța constată că intimat-contestator SC SRL a depus întâmpinare în 2exemplare și înmânează reprezentantului recurentei un exemplar.
Consilier juridic - pentru recurent-autoritate contractantă - ROMSILVA - DIRECȚIA SILVICĂ B, depune taxa judiciară de timbru de 2 lei și timbru judiciar de 0,3 lei.
De asemenea depune o cerere de suspendare a deciziei nr.5415/2C2/3263/20.11.2008 a, precum și o serie de înscrisuri în susținerea acesteia.
Consilier juridic - pentru recurent-autoritate contractantă solicită acordarea unui nou termen de judecată pentru a lua cunoștință de întâmpinarea formulată de intimat-contestator și primită la termenul de astăzi.
Instanța constată că recurent-autoritatea contractantă a depus o cerere de suspendare a deciziei 5415/2C2/3262/20.11.2008 a până la soluționarea plângerii.
Director pentru intimat-contestator SC SRL referitor la cererea de acordarea unui nou termen de judecată, nu este de acord.
Precizează că intimatei-contestatoare nu i-a fost transmisă această plângere, luând cunoștință de aceasta abia în momentul când au fost citați și au studiat dosarul. Potrivit Ordonanței de Guvern 34/2006 art.75, cel care formulează plângerea este obligat să comunice această plângere și celorlalte părți.
Instanța întreabă dacă această plângere a fost comunicată și intimatei.
Consilier juridic - pentru recurent-autoritate contractantă arată că au comunicat plângerea în 2 exemplare către și acesta era obligat să comunice plângerea intimatei.
Instanța față de faptul că potrivit. nr.OG34/2006 poate fi acordat termen numai în situația când nu a fost comunicată plângerea, respinge cererea de acordarea unui nou termen de judecată.
Consilier juridic - pentru recurent-autoritate contractantă solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată și anularea deciziei nr.5415/2C2/3263/20.11.2008 a ca nefondată. Consideră că atribuirea contractului s-a realizat exclusiv pe prețurile ofertate. În momentul în care s-a atribuit contractul SC, pentru lotul nr.3, acesta s-a atribuit celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, conform actelor depuse la dosar.
Precizează că în conformitate cu Raportul de atribuire a contractului de achiziții SC SRL a obținut punctajul maxim, algoritmul de calcul aflându-se în caietul de sarcini. De asemenea, arată că în ce privește punctajul obținut s-au făcut comunicări tuturor societăților participante. Consideră că în mod netemeinic susține că fișele de calcul solicitate de recurentă societății SRL sunt sumar prezentate și nu conțin nici un element de calcul privitor la metodele de execuție utilizate. Precizează că nu există prevederi legale în materia achizițiilor publice referitoare la elementele pe care trebuie să le conțină oferta de preț. Conform art.202 al.4. din OG34/2006 trebuie luat în considerare modul în care s-a fundamentat prețul. Arată că a solicitat precizări de la SC SRL prin adresa 7443/8.07.2008.
In conformitate cu decizia 3846/25.08.2008 a recurenta a continuat procedura de atribuire a contractului societății, care până în acest moment au livrat 50 tone balast.
Având în vedere motivele expuse, solicită admiterea recursului.
Instanța întreabă reprezentantul recurentei dacă s-au depus note de comandă la dosar?
Consilier juridic - arată că s-au emis note de comandă către SC și le va depune la dosar dacă este necesar.
Director pentru intimata-contestatoare arată că prețul balastului și a produselor balastiere sunt reglementate de Ministerul Finanțelor, pentru aceste prețuri întocmindu-se documentații de fundamentare pe fiecare element în parte. Fiecare element trebuie justificat. Precizează că toate motivele invocate de Direcția Silvică sunt nelegale și netemeinice.
În ce privește faptul că s-au respectat criteriile de atribuire a contractelor în funcție de oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, arată că prețul oferit de SC SRL a fost subdimensionat.
În ce privește lipsa unor reglementări în materia achizițiilor publice, referitoare la elementele ce trebuie să le conțină oferta de preț, autoritatea contractantă are obligația să ia în considerare documentația de fundamentare a prețului. Din analiza prețului oferit, rezultă că SC SRL nu a prezentat o fundamentare a acestuia ci doar o listă cu prețuri, fără justificare. SC SRL nu include în preț și încărcarea în mijloacele de transport, transportul, deși acestea sunt prevăzute expres între elementele care formează prețul. combustibilului cu amortismenul este o încălcare a legii.
În legătură cu încheierea contractului, autoritatea contractantă s-a erijat în instanță de judecată. Potrivit OG34/2006 procedura de atribuire se suspendă până la soluționarea contestației. Contestația a fost formulată în termen legal iar Curtea de Apel Bacăui -a dat dreptate intimatei și a trimis cauza spre rejudecare pe fond.
Solicită respingerea recursului și menținerea deciziei nr.5415/2C2/3263/20.11.2008 a C ca temeinică și legală.
Consilier juridic - pentru autoritatea contractantă, arată că s-a încheiat contractul de atribuire ca urmare a deciziei. din 25.08.2008. Precizează că procedura de atribuire a fost suspendată până la emiterea deciziei de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, așa cum spune legea și nu până la soluționarea cauzei de către curtea de apel.
S-au declarat dezbaterile închise cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
DELIBERÂND:
Asupra plângerii în materia achizițiilor publice de față constată următoarele:
Prin decizia nr. 3846/C5/3263 din 25.08.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a constatat nulitatea contestației formulată de în contradictoriu cu autoritatea contractantă ROMSILVA, prin Direcția Silvică
Pentru a decide astfel, consiliul a reținut următoarele:
Autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin licitație publică deschisă, a contractului de achiziție publică, de produse balastieră pentru întreținere drumuri forestiere", publicând în anunțul de participare nr. 53376/25.05.2008; data deschiderii ofertelor a fost stabilită 30.06.2008, iar criteriul de atribuire: oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Prin adresa nr. 14645/3263C5/25.07.2008, consiliul a pus în vedere contestatoarei să facă dovada înaintării, către autoritatea contractantă, a unei copii a contestației depusă la consiliu, în conformitate cu art. 271 alin. 2 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
În vederea îndeplinirii acestei obligații, contestatoarea a solicitat autorității contractante confirmarea primirii contestației, iar președintele comisiei de evaluare făcut mențiunea olografă, pe adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 8275/01.08.2008,se confirmă primirea contestației conform OK".
Din verificarea raportului fax atașat de contestatoare rezultă că aceasta, la data de 24.07.2008 - data transmiterii prin fax a contestației către consiliu - a transmis în același mod autorității contractante o singură pagină, ceea ce nu poate face dovada îndeplinirii obligației prevăzută de art. 271 alin. 2 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 întrucât contestația are 3 pagini, iar înscrisurile care însoțesc contestația, expediate prin poștă în aceeași zi, totalizează alte 14 pagini.
Prin Decizia civilă nr.695/16.10.2008 Curtea de Apel Bacăua admis plângerea formulată de petiționara și a desființat decizia atacată trimițând cauza pentru soluționare pe fond.
Prin Decizia nr.5415/2C2/3263 din 20.11.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația după cum urmează:
A admis solicitarea de anulare a deciziei de atribuire pentru lotul 3 " + ".
A dispus anularea deciziilor de atribuire aferente lotului 3 " + " cât și a tuturor actelor subsecvente acestora.
A dispus continuarea procedurii aferente lotului 3, prin reevaluarea ofertelor depuse cu respectarea strictă a criteriului de atribuire stabilit în documentația de atribuire, după solicitarea fundamentării economice a ofertelor de preț, tuturor operatorilor economici care au depus ofertă pentru lotul 3.
A respins ca inadmisibilă solicitarea contestatorului privitoare la atribuirea contractului pentru lotul 3 în favoarea ofertei sale.
S-a stabilit termen de 10 zile pentru aducerea la îndeplinire a dispozițiilor deciziei.
Pentru a decide astfel consiliul a reținut următoarele:
REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA prin DIRECȚIA SILVICĂ B, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de procedurii de "licitație deschisă" pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "achiziționare de produse de balastieră pentru întreținere drumuri forestiere" cod --6, elaborând documentația de atribuire aferentă acestei proceduri, publicând în anunțul de participare nr.53376 din data de 25.05.2008, având criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", procedura de achiziție publică fiind împărțită în zece loturi, respectiv pe 10 locații diferite pe raza județului
Autoritatea contractantă cu ocazia ședinței de deschidere a ofertelor a întocmit, în mod absolut nelegal și neconform cu documentația de atribuire trei procese verbale, câte unul pentru cele trei sortimente de produse balastiere solicitate, respectiv balast, refuz de și piatră spartă.
În procesul verbal nr.7138/1/30.06.2008 au fost consemnate cele trei oferte depuse pentru produsul "piatră spartă", pe cele trei locații respectiv loturile 5-, 7 - și 8 -, documentele de calificare cât și ofertele financiare, fără însă să fie consemnate distanțele ofertate, deși acestea au avut rubrică separată în formularul de proces verbal, având în vedere faptul că reprezenta un factor de evaluare.
În procesul verbal nr.7138/2/30.06.2008 au fost consemnate cele șapte oferte depuse pentru produsul "balast", (în realitate pentru "refuz de "!) pe opt loturi din cele 10 loturi propuse, -espectiv loturile 1 - B, 2 - M +, 3 - +, 4 -, 5 -, 6 - Sascut, 9 - și 10 - + Livezi, documentele de calificare cât și ofertele financiare, fără însă să fie consemnate distanțele ofertate, deși acestea au avut rubrică separată în formularul de proces verbal, având în vedere faptul că acesta reprezenta un factor de evaluare.
În procesul verbal nr.7138/30.06.2008 au fost consemnate cele șase oferte depuse pentru produsul "balast", pe cele 10 loturi propuse, documentele de calificare cât și ofertele financiare, fără însă să fie consemnate distanțele ofertate, deși acestea au avut rubrică separată în formularul de proces verbal, având în vedere făptuirea și acesta reprezenta un factor de evaluare.
În totală contradicție cu cerințele documentației de atribuire, comisia de evaluare a întocmit trei rapoarte al procedurii, câte una pentru fiecare sortiment în parte, atribuind contractele pe sortimente/loturi fără verificarea faptului dacă ofertanții au depus oferte pentru produsele solicitate pe fiecare lot.
Astfel, în raportul procedurii nr.7631/11.07.2008 s-a consemnat respingerea ca neconformă a ofertei depuse de C Vie L și declararea câștigătorilor pentru produsul "piatră spartă" pentru loturile 5,7 și 9, respectiv lotul 5-C L cu o ofertă financiară de 30,0 lei/c, lotul 7 și 8 -C L cu o ofertă financiară de 39,5 lei/
Într-un alt raport al procedurii cu același număr, respectiv nr.7631/11.07.2008 dar întocmit pentru produsul "refuz de ", s-a consemnat respingerea ca neconforme a două oferte depuse și declararea câștigătorilor pentru produsul "refuz de " pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 și 10, respectiv loturile 1, 2, 3 și 4 - C L cu o ofertă financiară de 11,19 lei/mc. și loturile 5, 6, 9 și 10 - C L cu o ofertă financiară de 14,00 lei/mc.
Într-un alt raport al procedurii cu același număr, respectiv Ir.7631/11.07.2008, dar întocmit pentru produsul "balast", s-a consemnat respingerea ca neconformă a ofertei depuse de SC Grup SRL și declararea câștigătorilor pentru produsul "balast" pentru loturile 1-10, respectiv loturile 1,2,3 și 4 -SC SRL cu o ofertă financiară de 7,19 lei/mc, loturile 5, 6, 9 și 10 - SC SRL cu o ofertă financiară de 11,50 lei/mc. și loturile 7și 8 - SC SRL cu o ofertă financiară de 11,00 lei/mc.
Potrivit dispozițiilor art.277 alin.(l) coroborate cu cele din alin.(5) din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările - ulterioare "depunerea contestației în fața Consiliului suspendă de drept procedura de atribuire până la data soluționării contestației de către Consiliu. Contractul încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire este lovit de nulitate absolută" iar "în cazul în care autoritatea contractantă își propune să achiziționeze produse, servicii sau lucrări defalcate pe loturi, prin atribuirea mai multor contracte de achiziție distincte, prevederile alin. (1) operează numai asupra loturilor la care se referă contestația".
Astfel, având în vedere faptul că SC SRL a depus contestația în cauză numai împotriva deciziei de atribuire a contractului pentru lotul 3- +, Consiliul s- pronunțat numai asupra celor consemnate în contestație.
Consiliul nu poate reține ca întemeiate susținerile contestatorului privitoare la "actele false întocmite pe baza relațiilor -" prezentate de SC SRL, având în vedere faptul că afirmațiile sale nu sunt susținute de probe, mai mult, sunt infirmate de către comisia de evaluare, iar pe de altă parte Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu are în atribuții în investigarea unor aspecte penale în procedurile de achiziții publice, cu atât mai mult că din dosarul cauzei reiese faptul că investigarea acestor aspecte a fost începută de către Garda financiară în urma sesizării făcute de către contestator.
Pe de altă parte, Consiliul nu poate reține ca întemeiate susținerile autorității contractante privitoare la faptul că în urma solicitării făcute de comisia de evaluare, conform prevederilor art.202 din G nr.34/2006, prin adresa nr.7443 din 08.07.2008, ofertantul CLp rin prezentarea fișelor de calcul pentru balast și refuz de, ar fi "detaliat elementele de cost" solicitate. Consiliul apreciază că autoritatea contractantă prin comisia de evaluare a acceptat ca fiind o "fundamentare economică a modului de formare a prețurilor" ofertate, fișele de calcul sumar prezentate care nu conțin niciun element de calcul privitor la "metodele de execuție utilizate", "soluțiile tehnice adoptate" "respectarea condițiilor privind protecția munci și condițiile de lucru", nicio informație privitoare la numărul de angajați și calificarea acestora, numărul și specificul (randamentul) utilajelor de exploatare și de transport folosite, împreună cu consumurile specifice aferente acestora.
De asemenea, Consiliul constată faptul că deși în anunțul de participare cât și în documentația de atribuire a fost stabilit criteriul de atribuire ca fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", factorii de evaluare fiind "prețul cel mai scăzut" cu o pondere de 75% și "distanța până la zona solicitată" cu o pondere de 25%, atribuirea contractelor a fost realizată exclusiv pe prețurile "etate, în raporturile procedurii nefiind regăsite punctajele acordate ofertelor pe loturi calculate conform algoritmelor de calcul aplicate factorilor de evaluare susmenționați.
Pe de altă parte, Consiliul nu poate reține ca întemeiată solicitarea contestatorului privitoare la atribuirea contractului ofertei depuse de societatea sa, având în vedere faptul că evaluarea ofertelor este o sarcină exclusivă a comisiei de evaluare, iar din cele mai sus reținute de Consiliu se constată faptul că această evaluare nu a avut loc cu respectarea criteriului de atribuire stabilit.
Împotriva deciziei a formulat plângere Regia Națională a Pădurilor - Romsilva arătând în motivare cele ce urmează:
În mod nefondat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a considerat că atribuirea contractului s-a realizat exclusiv pe prețurile ofertate. În realitate criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" iar a fost declarată câștigătoare deoarece a obținut punctajul maxim-100 de puncte în timp ce contestatoarea a obținut doar 69,94 de puncte. Deci departajarea s-a făcut pe baza punctajului și nu a prețului,cum eronat a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
De asemenea în mod netemeinic s-a reținut că fișele de calcul au fost sumar prezentate ți nu au conținut elemente de calcul pentru că nu există nicio prevedere legală referitoare la elementele pe care trebuie conțină oferta de preț. Totodată au fost respectate și dispozițiile art. 202 din nr.OUG 34/2006 întrucât s-au solicitat precizări cu privire la oferta de preț prezentată și s-a primit și răspuns la această solicitare,comisia de evaluare apreciind că elementele precizate în acest răspuns au legătură cu specificul contractului și că sunt justificate.
În final s-a arătat că oricum contestația formulată de este lipsită de obiect deoarece Regia Națională a Pădurilor - Romsilva a continuat procedura și a atribuit contractul,până la momentul plângerii livrându-se 50 de tone de balast.
Plângerea este întemeiată pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.
Curtea nu poate reține susținerile autorității contractante referitoare la aplicarea,pentru desemnarea ofertei câștigătoare, a criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".Chiar dacă acest criteriu a fost stabilit prin documentația de atribuire acest lucru nu este suficient,el trebuia reflectat și în raportul procedure. Ori, așa cum a reținut și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor,raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică cuprinde ca singur element pe baza căruia s-a făcut atribuirea oferta de preț,în raport neregăsindu-se punctajele acordate ofertelor pe loturi calculate conform algoritmului prevăzut în documentația de atribuire. Anexele invocate de autoritatea contractantă în motivarea plângerii nu au nicio relevanță câtă vreme ele nu s-au reflectat în raportul procedurii de atribuire.
Sunt corecte și concluziile consiliului referitoare la faptul că prin răspunsul comunicat de la solicitarea autorității contractante efectuată în temeiul art.202 din nr.OUG34/2006 nu au fost detaliate elementele de cost ale ofertei. Chiar dacă legea nu cuprinde nicio prevedere referitoare la elementele pe care trebuie să le cuprindă oferta de preț aceasta nu înseamnă că ea poate fi formală ci, așa cum a reținut și consiliul,că oferta de preț trebuie să ofere fundamentarea economică a modului de formare a prețurilor. Ori acest lucru nu poate fi făcut în absența unor elemente concrete cum ar fi metodele de execuție utilizate, soluțiile tehnice adoptate,respectarea condițiilor de protecție a muncii,numărul de angajați etc. elemente care să permită verificarea corectitudinii ofertei prezentate. Nici unul din elementele enumerate mai sus nu este prezent în răspunsul acesta cuprinzând doar o simplă înșiruire de cifre astfel că nu poate fi socotit ca o fundamentare a prețului cum susține autoritatea contractantă.
Pe cale de consecință,față de cele arătate mai sus,concluzia consiliului referitoare la încălcarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice este pe deplin fundamentată.
Curtea constată însă că la data de 30.09.2009 autoritatea contractantă a încheiat cu contractul numărul 10429 continuând astfel procedura de atribuire. Observând dispozițiile art.284 alin.2 din nr.OUG34/2006 conform cărora contractul încheiat în perioada de suspendare a procedurii este lovit de nulitate absolută,curte urmează să verifice măsură în care contractul a fost încălcat cu încălcarea dispoziției legale amintite anterior.
Astfel la data încheierii contractului,respectiv 30.09.2008, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor soluționase deja, prin decizia nr.3846/C5/3623 din 25.08.2008,contestația formulată de împotriva procedurii de atribuire. Contestatoarea a formulat la 8.09.2008 plângere împotriva deciziei consiliului fără a solicita, conform ar. 284 alin 1 din nr.OUG 34/2006, suspendarea procedurii. Prin urmare la data încheierii contractului, suspendarea de drept operând,conform art. 277 alin.1 din nr.OUG 34/2006 până împlinirea termenului de 10 zile reglementat de art.280 alin.5 din nr.OUG34/2006 procedura de atribuire nu era suspendată astfel că nulitatea absolută prevăzută de art.284 alin.2 din nr.OUG34/2006 nu operează.
Întrucât, așa cum s-a arătat mai sus, procedura de atribuire s-a desfășurat cu încălcarea dispozițiilor art.202 din nr.OUG 34/2006 iar contractul nu a fost încheiat în perioada de suspendare,în cauză devin aplicabile dispozițiile art. 285 alin.3 din nr.OUG34/2006 conform cărora partea vătămată are dreptul la despăgubiri.
În consecință, având în vedere că decizia de atribuire a încălcat dispozițiile art.202 din nr.OUG34/2006 dar că autoritatea contractantă a încheiat contractul de atribuire în perioada în care procedura nu era suspendată,dispozițiile din decizia atacată referitoare la anularea deciziilor de atribuire și a tuturor actelor subsecvente precum și la reluarea procedurii nu mai pot fi menținute, instanța urmând doar să constate încălcarea dispozițiilor art.202 de către autoritatea contractantă.
Vor fi menținute celelalte dispoziții ale deciziei contestate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de recurent - autoritate contractantăP ROMSILVA - DIRECȚIA SILVICĂ Bîmpotriva deciziei pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr.5415/2C2/3263/20.11.2008, în contradictoriu cu intimata - contestatoareC
Modifică în parte decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.5415/2C2/3263/20.11.2008, în sensul că înlătură dispozițiile privind anularea deciziilor de atribuire aferente lotului 3 - - cât și a tuturor actelor subsecvente precum și dispoziția privind continuarea procedurii aferente lotului 3.
Constată că decizia de atribuire a fost încheiată cu încălcarea dispozițiilor art.202 din G 34/2006.
Menține celelalte dispoziții ale deciziei contestate.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi23.01.2009.
PREȘEDINTE: Cătălin Șerban - - | JUDECĂTOR 2: Violeta Chiriac - - | JUDECĂTOR 3: Lăcrămioara Moglan - - |
GREFIER, - - |
Red.
Tehnored. 2 ex.
23 febr. 2009
Președinte:Cătălin ȘerbanJudecători:Cătălin Șerban, Violeta Chiriac, Lăcrămioara Moglan
