Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 60/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA OPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR.60
Ședința publică din 19 ianuarie 2009
PREȘEDINTE: Adina Pokker
JUDECĂTOR 2: Rodica Olaru
JUDECĂTOR 3: Răzvan Pătru
GREFIER: - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta Direcția Generală a Finanțelor Publice A împotriva deciziei nr. - din 14.08.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B în contradictoriu cu intimata SC Plus SRL A și a intervenientei SC SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, se prezintă pentru petentă consilier juridic, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință după care, se constată că s-a depus la dosar, prin registratura instanței, o cerere din partea reprezentantului intervenientei SC SRL, avocat prin care aduce la cunoștință opțiunea clientului de a nu mai fi reprezentat de către aceasta.
Nemaifiind alte cereri de formulat sau excepții de invocat, Curtea constată finalizată cercetarea judecătorească și acordă cuvântul în dezbaterea plângerii.
Reprezentantul petentei solicită admiterea plângerii, modificarea deciziei contestate, în sensul respingerii contestației formulate de SC Plus SRL și menținerea procesului verbal de reevaluare a ofertelor nr.25183/10.07.2009 și a actelor subsecvente prin care a fost menținută câștigătoare oferta prezentată de SC SRL.
CURTEA
Asupra plângerii de față constată următoarele:
Prin plângere înregistrată pe rolul Curții de APEL TIMIȘOARA sub nr- la 13.08.2009 petenta Aas olicitat modificarea deciziei nr. - din 14.08.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B în contradictoriu cu intimata SC Plus SRL și în consecință respingerea contestației depuse de SC Plus SRL și menținerea ca legal a procesului verbal de reevaluare a ofertelor nr.25183/10.07.2009 și a actelor subsecvente solicitând totodată și suspendarea efectelor deciziei până la soluționarea plângerii.
În motivarea plângerii se arată faptul că prin decizia nr. - din 14.08.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B s-a admis în mod nelegal contestația formulată de către SC Plus SRL fiind obligată autoritatea contractantă să procedeze la reevaluarea ofertelor în termen de 15 zile de la primirea deciziei. Pentru a pronunța această soluție, a reținut în mod eronat faptul că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal consacrat de art.2 alin.2 lit. OUG nr.34/2006 când în fapt nu se poate vorbi despre încălcarea acestui principiu întrucât în speță autoritatea contractantă nu a făcut decât să verifice dacă declarația de difuzare depusă de SC SRL poate fi considerată un echivalent al certificatului. Obligația de depunere a certificatului de audiat sau echivalentul acestui își are temeiul legal în dispozițiile art.6 alin.1 lit.a din Ordinul Autorității Naționale de Reglementare și Monitorizare a achizițiilor publice nr.183/2006 care prevede că în cazul contractelor de publicitate media, tirajul mediu difuzat pe ediție al operatorului economic trebuie să fie certificat pentru o perioadă de minim trei luni din ultimul an calendaristic de către instituții autorizate, independente de audit.
În speță, respectiva declarație de difuzare nu poate fi echivalată cu un certificat întrucât nu este eliberată de o instituție de audit, societatea emitentă neputând să desfășoare asemenea activități decât cu încălcarea obiectului de activitate, iar faptul că asociatul acesteia avea calificarea pentru activitatea de audit nu poate avea drept consecință transmiterea acestei calificări și persoanei juridice.
Verificarea suplimentară a declarației de difuzare depusă de SC Plus SRL s-a impus întrucât criteriul de acordare a contractelor a fost nu prețul cel mai mic ci oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic. Autoritatea contractantă nu a solicitat documente suplimentare pentru verificarea certificatelor și celorlalți participanți la licitație având în vedere că aceștia au depus certificate, iar o verificarea suplimentare ar fi fost inutilă. Prin urmare în mod corect s-a verificat și s-a constat de autoritatea contractantă că declarația de difuzare depusă de intimată nu îndeplinește condițiile unui certificat asimilat prin echivalent cu cel întrucât datele cuprinse în acesta sunt incomplete și contradictorii și nu reflectă realitatea în comparație cu datele înscrise în documentele trimise chiar de SC Plus SRL.
La baza procesului verbal din 10.07.2009 încheiat cu ocazia reevaluării documentelor depuse pentru cererea de ofertă privind achiziționarea de "servicii de publicitate locală" în baza deciziei nr.2613/241C7/3235/23.06.2009 a stat faptul că între declarația de difuzare a intimatei și certificatele emise de pentru ceilalți doi ofertanți există discordanțe, neputându-se stabili o relație logică între ziarele tipărite și cele vândute.
Declarația de difuzare nu se corelează cu celelalte documente depuse de intimată astfel încât datele prezentate sunt incorecte, incomplete și contradictorii și ca atare nu a fost luat în considerare de către autoritatea contractantă deoarece nu a putut asigura comisia de evaluare de realitatea celor specificate în această declarație.
În drept s-au invocat dispozițiile art.304 pct.7 și 9, 304 ind.1 Cod procedură civilă, art.281, 285 OUG nr.34/2006, HG nr.925/2006, Legea nr.554/2004.
Prin întâmpinarea depusă la dosar intimata SC Plus SRL a solicitat respingerea plângerii arătând că petenta realizează o confuzie între noțiunea de audit financiar și audiat de tiraj fiind evident că auditul de tiraj nu face obiectul exclusiv al activității auditorilor financiari, iar dispoziția legală invocată de petentă face referire doar la noțiunea de audit, iar nu audit financiar. În mod corect s-a pronunțat anterior prin două decizii din 19.05.2009, respectiv 23.06.2009, statuând că auditul de tiraj al intimatei este legal și echivalent cu un audit de tiraj așa cum se solicită în caietul de sarcină al licitației.
Simpla susținere că declarația de tiraj depusă de intimată nu este echivalentă cu un certificat reprezintă o discriminare și un abuz contra liberei concurenței.
Susținerea privind incorectitudinea completării declarației de audit este fără relevanță deoarece singura valoarea importantă pentru evaluarea ofertelor este tirajul zilnic care este clar menționat reprezentând singura valoare tehnică importantă pentru evaluarea ofertelor.
La termenul de judecată din 22.09.2009 s-a formulat cerere de intervenție accesorie în interesul petentei de către intervenienta SC SRL solicitându-se admiterea plângerii formulate de autoritatea contractantă și modificarea deciziei atacate în sensul respingerii contestației formulate de SC Plus SRL.
În motivarea cererii de intervenție accesorie se arată că societatea a fost participantă la procedura de achiziție demarată în cauză, oferta acesteia fiind declarată câștigătoare și ca atare se justifică astfel interesul său în admiterea plângerii depuse de autoritatea contractantă pentru menținerea actelor din procedura de evaluare.
Pe fondul cauzei se arată că, soluția din decizia atacată este netemeinică și nelegală întrucât solicitarea autorității contractante de lămuriri cu privire la înscris depus de către ofertant în condițiile în care datele prezentate de acesta sunt contradictorii nu are nicio legătură cu principiul tratamentului legal prin care se urmărește asigurarea în mod obiectiv a egalității între participanți prin impunerea acelorași reguli, criterii și cerințe pe parcursul procedurii de atribuire. Câtă vreme certificatele de audit al tirajului depuse de ceilalți ofertanți nu au prezenta neconcordanță, autoritatea contractantă era obligată să solicită lămuririle necesare conform art.72 alin.2 din HG nr.95/2006 și nu se poate reține o încălcare a principiului tratamentului egal.
Așa cum a reținut și autoritatea contractantă declarația de difuzare depusă de intimată relevă o serie de inexactități și lipsuri care trebuiau analizate de comisia de evaluare întrucât nu este suficientă doar depunerea înscrisului respectiv, cât timp datele din aceste erau contradictorii. Se mai arată, pe de altă parte, faptul că intimata nu a prezenta un certificat de audit al tirajului pe ultimul an calendaristic așa cum a solicitat autoritatea contractantă astfel încât în mod corect s-a procedat la declararea ofertei intimate ca neconformă.
Certificatul de audit prezentat de intimată nu echivalează cu certificatul de audit astfel încât nu s-au respectat prevederile cuprinse în caietul de sarcini care de altfel nu au fost contestate de intimată.
La dosar s-au depus următoarele: plângerea introductivă, decizia nr. - din 14.08.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, statutul SC SRL, declarație de difuzare, întâmpinare, concluzi scrise cerere de intervenție accesorie, delegație, împuternicire avocațială, note scrise, întâmpinare la cererea de intervenție, dovadă expediere contestație cu conformare de primire de către, certificat de audit, acte depuse în susținerea cererii de recuzare, certificate emis de Î:, încheierea nr.5539 din 3.12.2009 a ÎCCJ.
Ca urmare a cererii de strămutare formulate în prezenta cauză, prin încheierea din 3.11.2009 având în vedere certificatul emis de ÎCCJ sub nr- la 23.10.2009, s-a dispus în baza art.40 alin.2 Cod procedură civilă, suspendarea soluționării cauzei, până la soluționarea cererii de strămutare.
Cauza a fost repusă pe rol la termenul de judecată din 19 ianuarie 2010 ca urmare a pronunțării încheierii nr.5539/3.12.2009 a ÎCCJ prin care s-a respins cererea de strămutare.
Analizând probatoriul administrat în cauză, Curtea reține că plângerea formulată de autoritatea contractantă este neîntemeiată, după cum urmează:
Prin decizia nr. - din 14.08.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B s-a admis contestația formulată de SC Plus SRL împotriva procesului verbal de reevaluare a ofertelor nr.25183/10.07.2009 emis de autoritatea contractantă DGFP A prin care a fost declarată neconformă declarația depusă de aceasta în procedura de depunere a ofertelor privind achiziționarea de servicii de publicitate locală de către DGFP A și s-a dispus anularea procesului verbal de reevaluare a ofertelor și a actelor subsecvente acestuia fiind obligată autoritatea contractantă să procedeze le reluarea procedurii de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor în termen de cel mult 15 zile de la data comunicării deciziei.
Pentru a hotărâ astfel prin decizia se reține faptul că prin documentația de atribuire nr.12601/13.04.2009 și caietul de sarcini aferent autoritatea contractantă a prevăzut obligația ofertanților de a cuprinde în oferta financiară tirajul în lei/ cm2pentru marea publicitate și tirajul mediu pe apariție, printr-un certificat de audit pe anul 2009 sau echivalent. Astfel, raportat la modul în care autoritatea contractantă și-a formulat propria cerință în documentația de atribuire, atestarea printr-un certificat de audiat sau echivalent al acestuia a tirajului mediu pe apariție declarat era suficient pentru autoritate. Or, în speță autoritatea contractantă a recurs la o analiză a aspectelor consemnate în "declarația de livrare", emisă de un organism de certificare, act ce nu a fost anulat de vreo autoritate abilitată în acest sens și în condițiile în care a procedat în această manieră doar prin raportare la înscrisurile depuse de către intimata SC Plus SRL și nu și față de înscrisurile depuse de ceilalți ofertanți s-a apreciat că s-a încălcat principiului tratamentului egal și disp.art.72 alin.2 lit. din HG nr.925/2006 conform cărora autoritatea contractantă are ca atribuție verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanți din punct de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului și dacă este cazul din punct de vedere al încadrării acestora în situația prevăzută de art.202 din OUG nr.34/2006.
Soluția adoptată prin decizia atacată este apreciată de instanță ca fiind corectă și legală în condițiile în care în procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de prestării servicii publicitate în mijloacele de informare mass media locală, autoritatea contractantă DGFP Aam enționat expres în fișa de date a achiziției-caietul de sarcina faptul că pentru departajarea ofertanților se va aplica criteriul oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic sens în care oferta financiară va cuprinde tariful în lei/ cm2pentru marea publicitate și tirajul mediu/apariție declarat printr-un certificat de audit pe anul 2009 sau echivalent.
În acest sens intimata SC Plus SRL a depus înscrisul denumit "raport de audit. declarație de difuzare" eliberat de SC SRL raportat la care autoritatea contractantă a reținut prin procesul verbal nr.25183/10.07.2009 faptul că aceasta declarație nu poate fi luată în considerare întrucât nu reprezintă echivalentul unui certificat nefiind emisă de o instituție autorizată de audit așa cum prevede Ordinul Autorității Naționale de Reglementare și Monitorizare a achizițiilor publice nr.183/2006 art.6 alin.1 lit. Sub acest aspect, Curtea observă că problema privind certificatul de audit depus de intimată și echivalența acestuia cu un certificat a fost analizată ulterior în cadrul aceleiași proceduri prin deciziile nr.1928/186C7/1985 din 19.05.2009 și respectiv nr.2613/241C7/3235 din 23.06.2009 prin care s-au admis contestațiile formulate de SC Plus SRL împotriva măsurilor dispuse de autoritatea contractantă în procedura de atribuire în faza de evaluare a ofertelor și câtă vreme Consiliul învestit cu soluționarea contestaților a stabilit că autoritatea contractantă nu poate solicita ofertanților doar certificate (o organizați non-guvernamentală și nu o instituție a statului) întrucât nu toți ofertanții colaborează cu și s-ar crea astfel discriminării între ofertanți, putându-se astfel depunându-se certificate echivalente certificatelor, iar relevanță au datele pe care le prezintă ofertantul asumate de o societate specializată și nu aspectul că ele nu provin de la, prin urmare rezultă că la reluarea procedurii de evaluare, autoritatea contractantă nu mai putea să invoce drept motiv de neconformitate a ofertei depuse de SC Plus SRL aspectul legat de emitentul certificatului de audit.
Obligația ce-i revenea așa cum rezultă din cuprinsul celor două decizi anterior menționate, era aceea de a proceda la analiza ofertei depuse de SC Plus SRL pornind de la premisa că "certificatul de audit.declarație de difuzare" prezentat de acesta îndeplinește condiția de a reprezenta un echivalent al certificatului de audit și în consecință, de a proceda la analiza ofertei din punct de vedere al propunerii financiare prezentate.
Sub acest aspect, se observă că, în fapt Comisia de evaluare prin procesul verbal din 10.07.2009 a reținut că în cuprinsul declarației depuse de către SC Plus SRL există mai multe discordanțe neputându-se stabili o corelație logică între ziarele tipărite și cele vândute, abonamente, copii gratis, copii Barter, retururi astfel încât uzând de dispozițiile art.201 alin.1 din OUG nr.34/2006 și art.35 din HG nr.925/2006 a solicitat intimatei informații și documente suplimentare pentru a ase asigura de realitatea celor specificate în declarația de difuzare, iar în urma comunicării informaților solicitate a reținut că datele cuprinse în declarația de difuzare privind vânzările efective prezentate de către SC Plus SRL sunt incomplete și contradictorii în comparație cu datele înscrise în documentele trimise de intimată și ca atare, comisia de evaluare nu are siguranța realității celor specificate astfel încât oferta intimatei a fost declarată neconformă pe considerentul că nu respectă prevederile caietului de sarcini.
Raportat la cele reținute anterior, în mod corect Consiliul învestit cu soluționarea contestației a reținut că prin această manieră de lucru autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal ce presupune impunerea față de toți ofertanții a acelorași cerințe, reguli sau criterii de atribuire întrucât așa cum a specificat însăși autoritatea contractantă în cuprinsul caietului de sarcini oferta financiară trebuie să cuprindă tariful în lei/cm2pentru marea publicitate și tirajul mediu/apariție, iar declararea ofertei câștigătoare avea în vedere punctajul maxim acordat pentru cel mai mic tiraj în lei/cm2pentru marea publicitate și pentru tirajul maxim, acestea fiind singurele elemente ce trebuiau analizate în propunerea financiară a intimatei.
Solicitând lămuriri și documente suplimentare în raport de oferta intimatei, autoritatea contractantă a încălcat principiului tratamentului egal în condițiile în care aceleași solicitări nu s-au adresat și celorlalți ofertanți care au depus certificatul de audit, dar care în fapt cuprindeau aceleași rubrici ca și cel din propunerea financiară a intimatului.
De asemenea, în mod corect a reținut Consiliul faptul că verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanți se putea realiza numai din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică și dacă este cazul din punctul de vedere al încadrării acestora în situația prevăzută la art.202 din OUG nr.34/2006 (art.72 alin.2 lit.g din HG nr.925/2006), iar potrivit art.202 alin.1 din OUG nr.34/2006 în cazul unei oferte ce are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.
Autoritatea contractantă a motivat cererea sa de solicitare a unor lămuriri și informații suplimentare de la ofertanta SC Plus SRL prin aceea că declarația de difuzare depusă de aceasta conține discordanțe neputându-se stabili o corelație logică între ziarele tipărite și cele vândute apreciind că o asemenea cerință era necesară întrucât atribuirea contractului se face nu prin raportare la prețul cel mai scăzut ci prin raportare la oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic. O asemenea argumentația nu poate fi însușită de instanța de recurs, întrucât în cazul în care criteriul de atribuire îl reprezintă oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează conform art.14 alin.1 și 2 din HG nr.925/2006 prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul, iar în speță factorii luați în considerare i-au reprezentat tariful în lei/cm2pentru marea publicitate și tirajul mediu pe apariție aspecte care rezultau din propunerea financiară a intimatei și care nu impuneau solicitarea lămuririlor suplimentare de către autoritatea contractantă.
Pentru considerentele de fapt și de drept anterior menționate și văzând și dispozițiile art.281-283 din OUG nr.34/2006 cu raportare la art.304 și urm. Cod procedură civilă și văzând și disp.art.18 din Legea nr.554/2004, Curtea urmează a respinge ca neîntemeiată plângerea formulată de autoritatea contractantă împotriva deciziei nr.4006/348C7/4266 din 14.08.2009 pronunțată de
În baza art.49 alin.3 coroborat cu art.55 Cod procedură civilă, în urma respingerii plângerii autorității contractanta, instanța va proceda și la respingerea cererii de intervenție accesorie formulată în interesul acestei de către intervenienta SC SRL.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta A împotriva deciziei nr.4006/348C7/4266 din 14.08.2009 pronunțată de în contradictoriu cu intimata SC Plus SRL.
Respinge cererea de intervenție accesorie formulată de intervenienta SC SRL în favoarea petentei.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică din 19.01.2010.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- - - - - -
GREFIER
- -
Red.-29.01.2010
tehnored. / 29.01.2010/ 2ex.
Președinte:Adina PokkerJudecători:Adina Pokker, Rodica Olaru, Răzvan Pătru
