Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 885/2009. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia nr.885/R/2009 Dosar nr-
Ședința publică din data de 21 decembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Clara Elena Ciapă
JUDECĂTORI: Clara Elena Ciapă, Maria Ioniche Lorența
- -
GREFIER -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra plângerii formulate de petenta SC SRL I împotriva Deciziei nr. - din 6.11.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de furnizare produse.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din data de 15 decembrie 2009, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din aceea zi, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Instanța, pentru a da posibilitatea părților să depună la dosar concluzii scrise, a amânat pronunțarea pentru data de 18 decembrie 2009, apoi având nevoie de mai mult timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 21 decembrie 2009.
CURTEA,
Constată că la data de 18.11.2009, s-a înregistrat pe rolul Curții de APEL BRAȘOV, sub nr -, plângerea formulată de petenta SC SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SC SRL, com, jud C împotriva deciziei nr 6053/604 /7085 din 06.11.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Această plângere a fost formulată de petentă în calitate de participantă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de furnizare produse organizată de SC SRL Comuna, jud C, ca urmare a publicării invitației de participare nr -/23.09.2009 având ca obiect " de aparate de detectare și analiză".
Prin această plângere s-a solicitat desființarea totală a Deciziei cu consecința reținerii cauzei pentru judecarea în fond urmată de anularea deciziei autorității contractante de a declara oferta SC SRL ca fiind neconformă, anularea deciziei autorității contractante de a respinge oferta SC SRL, anularea motivelor invocate de către autoritatea contractantă pentru declararea neconformă și respingerea ofertei SC SRL pentru netemeinicie ( unele dintre motive reflectă cerințe ce nu figurează în caietul de sarcini ), obligarea autorității contractante la a declara conformă oferta depusă de către SC SRL, obligarea autorității contractante de a desemna oferta depusă de către SC SRL ca fiind cea câștigătoare, în acord cu prevederile art 200 al 1 din OUG nr 34/2006, anularea deciziei autorității contractante de a desemna ca și câștigătoare oferta SC SRL, fiind cea mai scumpă ofertă ca și preț, dintre toate cele depuse și obligarea autorității publice contractante la plata cheltuielilor de judecată.
În plângerea formulată, petenta a prezentat următoarea stare de fapt:
La data de 20.08.2009, SC SRL în baza cererii de nregistrare și a declarației pe proprie răspundere în care stipulează că are calitate de autoritate contractantă în raport cu prevederile art.8 și art.9 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, s-a înscris în această calitate de autoritate contractantă în.
La data de 23.09.2009, autoritatea contractantă a publicat în, Invitația de Participare cu numărul - și documentația de atribuire și caietul de sarcini.
La data de 05.10. 2009, data limită de depunere și deschidere a ofertelor, cu ocazia deschiderii ofertelor, s-a încheiat procesul verbal al ședinței de deschidere cu numărul 90662/05.10.2009.
La data de 16.10.2009, autoritatea contractantă, în urma evaluării ofertelor
depuse, a transmit petentei "COMUNCARE REZULTAT PROCEDURĂ", prin care a adus la cunoștință acesteia faptul că, în urma analizei ofertelor depuse, oferta societății, a fost respinsă, fiind declarată neconformă datorită faptului că nu respectă cerințele tehnice și obligatorii, în conformitate cu Hotărârea de Guvern nr. 925/2006, art. 36, alin. 2, litera a), din următoarele trei motive exacte:
1. Din consultarea prospectului precum și a informațiilor găsite pe site-ul producătorului reiese că principiul de măsurare nu este fluorooptoelectronic ci este un microscop cu fluorescență echipat cu o minicameră care numără niște nuclei colorați fluorescenthttp://www.chemometec.com/.
Este nevoie de o preparare manuală a probelor (lizare, încărcare și numărare).
2.Domeniul de măsurare este de până la 2.000.000 celule per ml, optim
până 1.000.000 de celule per mililitru.
3.consumabile și alți reactivi de colorare decât - în cazul de față propidium iodine (foarte toxic).
Referitor la lipsa competenței materiale de soluționare a cauzei de către, petenta a arătat următoarele:
Au fost prezentate cu titlu de exemplu o serie de decizii ale în contestații ce au privit societăți comerciale cu capital privat, organizatoare ale procedurilor de achiziție publică în și care aveau calitate de autoritate contractantă raportat la art.8 și art. 9 din OUG 34/2006, cauze în care și-a exercitat competența, judecând și emițând decizii.
In dreptul procesual civil prin competență se înțelege capacitatea unei instanțe de a judeca de a soluționa anumite litigii sau de a rezolva anumite cereri. Nu toate litigiile civile sunt de competența instanțelor judecătorești, existând și litigii care se soluționează de către alte autorități statale sau de către alte organe jurisdicționale sau cu activitate jurisdicțională, decât instanțele judecătorești. Ca urmare, vorbind de competență, ne raportăm la instanța judecătorească sau la alt organ de jurisdicție ori cu activitate jurisdicțională, legea dând posibilitatea înființării și a unor organe cu atribuții jurisdicționale, datorită necesității de a degreva instanțele judecătorești de unele cauze simple, precum și existenței unor litigii specializate, cu un pronunțat caracter tehnic. De acest fapt a ținut cont și, care în calitate de finanțator, a stipulat în contractul de ajutor financiar încheiat cu autoritatea contractantă SC SRL, la Capitolul "Obligațiile beneficiarului", faptul că "pentru achiziția de bunuri și servicii care fac obiectul propunerii tehnice de realizare a proiectului, va folosi prevederile legate privind achizițiile publice. respectiv Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006.
Conform prevederilor art. 255 alin. 1) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, orice persoană "care se consideră vătămată poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ jurisdicțională sau în justiție" La o simplă analiză a fișei de date a achiziției, fila 7 reiese că SC SRL raportându-se la obligațiile precizate în contractul de ajutor financiar, a prevăzut că, "instituția responsabilă pentru soluționarea contestațiilor este" Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor", investind deci instituția în cauză cu soluționarea litigiilor ulterioare ce ar putea rezulta din derularea procedurii de atribuire în cauză. Ca urmare, societății petente i se recunoaște în mod automat și dreptul de a determina jurisdicția căreia i se adresează cu cererea sa.
Pe cale de consecință, în temeiul art. 158 din Codul d e Procedură Civilă, conform căruia atunci când "în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, ea este obligată să stabilească instanța competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent", instanța ar fi trebuit să se declare competentă și să procedeze la soluționarea contestației în cauză.
Motivele plângerii formulată de petenta SC SRL au vizat și fondul cauzei sub forma prezentării a două planuri ale acțiunilor autorității contractante apreciate ca "ilegale" de către petentă.
embrii comisiei de evaluare desemnați de, către autoritatea contractantă nu au cicit vreun document din propunerea tehnică depusă de SC SRL, fapt dovedit, în opinia petentei, de preluarea prin copiere directă și transmiterea motivelor invocate de către SC B SRL pentru a anula procedura de achiziție publică inițiată prin invitația de participare cu numărul - din data de 10.09.2009, și puse probabil la dispoziția autorității contractante SC SRL, de către o persoana juridică direct interesată în câștigarea cu orice preț a acestor contracte de achiziție publică - SC SRL. Acest set de motive pentru care SC SRL a declarat neconformă și a respins oferta SC SRL, este identic cu cel folosit pentru a justifica neîndeplinirea acelorași cerințe din caietul de sarcini cu același conținut, publicat de către SC B SRL, așa cum reiese din compararea acestora. De altfel, în privința SC B SRL există mai multe plângeri depuse spre judecare actualmente la Curtea de Apel Galați. Cele două motivații, deși teoretic au fost elaborate de către două autorități contractante diferite, aflate la o distanță apreciabilă una de cealaltă, sunt identice până la nivel de greșeli de scriere și conținut.
Petenta își exprimă uimirea față de coincidența acestor poziții față de aceeași societate.
Până și greșelile de denumire a substanței incriminată a fi foarte toxică sunt identice. Frazele și propozițiile sunt identice, formularea, cuvintele folosite, parantezele. Autoritatea contractantă nu știe cum se cheamă exact respectiva substanță. corectă este propidium iodide, tradus românește iodură de propidiu. Ambele autorități contractante au facilități de laborator extrem de avansate și cercetători în domeniul toxicității substanțelor sau a preparatelor și califică în același mod o substanță care este folosită pe scară largă n diagnostic.
2. Membrii comisiei de evaluare au ales, cu rea credință, să-și justifice decizia de declarare a neconformități și a respingerii ofertei SC SRL prin prezentarea unor motive false și prefabricate.
Autoritatea contractantă SC SRL a ales să stabilească specificațiile tehnice și să întocmească caietul de sarcini pentru analiza numărului de celule somatice, cu respectarea prevederilor art 35 alin. 6 litera c, din OUG nr. 34 / 2006. Astfel, așa cum bine se poate observa din conținutul caietului de sarcini, performanțele și cerințele funcționate sunt atât de bine precizate încât indică chiar sursa acestuia (producătorul), introducând un obstacol clar în calea accesului egal la procedura, altor ofertanți și încălcând prevederile art. 35 alin. 5 și art. 38 din OUG nr.34/2006. Problema este că societatea contractantă SC SRL, deși, alegând să întocmească acest caiet de sarcini cu respectarea art. 35, alin. 6, li tera solicitând clar și expres că acest aparat "să lucreze conform 148-2 și 13366-2 " a ales să nu evalueze ofertele și după acest criteriu introdus chiar de către ei, și să nu amintească absolut nimic despre acest standard de referință extrem de important pentru determinarea automată a celulelor somatice din lapte, în motivele pentru care au declarat neconformă oferta Petenta susține că orice caracteristică și performanță a oricărui aparat, rezultă în mod logic și normal dintr-un standard ce definește un set de proceduri și valori clare pentru a obține ceva anume. De asemenea, consideră că o dată ce s-a solicitat rin p. caietul de sarcini, respectarea prevederilor unui anume standard fără de care analiza respectivă nu ar avea valoare legală, orice alte detalii mărunte care în mod clar și ilegal indică o marcă sau un producător, sunt neavenite. De altfel, toate aceste puncte de vedere au fost prezentate în forma scrisă în"fișa oglindă" solicitată prin documentația de atribuire și anexată ofertei tehnice de către SRL. Autoritatea contractantă în mod evident-ales să ignore și în mod clar să nu citească documentele prezentate de petentă declarând oferta acesteia neconformă fără nici o bază legală.
Prin aceeași plângere, petenta a adus o serie de argumente în scopul de a desființa fiecare motiv cuprins în adresa de comunicare a rezultatului procedurii din 16.10.2009.
În susținerea plângerii, petenta a depus la dosar o serie de înscrisuri ( în copie ) și anume adresa de comunicare a rezultatului procedurii din data de 16.10.2009 prin care i s-a adus la cunoștință faptul că autoritatea contractantă a declarat neconformă oferta și a declarat câștigătoare oferta SC SRL, adresa website a producătorului sistemului pentru numărarea celulelor somatice din laptehttp://.chemometec.com/, Standard SR EN 13366-1 și SR EN 13366-2, Ordin 1106/23.12.2003, Declarația de conformitate a producătorului referitoare la, traducere a declarației de conformitate a producătorului referitoare la, Decizia nr 6071/C1/7009 din 06.11.2009 a, Fișa de securitate a din care rezultă că substanța solicitată de către autoritatea contractantă este extrem de toxică, explicația dată de ( material în limba engleză și traducerea în limba română ), un alt material în limba engleză despre.
Autoritatea contractată SC SRL a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a plângerii formulată de petenta SC SRL.
Intimata a arătat că, în acord cu motivarea deciziei Consiliului, formularea unei contestații în baza dispozițiilor OUG nr 34/2006 este inadmisibilă în fața consiliului sau a instanțelor de contencios administrativ întrucât actele atacate, a căror anulare se solicită, nu sunt acte ale unei autorități contractante, societatea intimată neavând această calitate.
Prin urmare, nici procedura de achiziție nu se supune dispozițiilor OUG 34/2006, nefiind vorba despre o achiziț ie publică, astfel că nu are atribuție de jurisdicție, motiv de respingere ca inadmisibilă a contestației recurentei.
De altfel s-a pronunțat în numeroase cazuri prin decizii de respingere ca nadmisibile a contestațiilor la proceduri de achiziție ce au ca obiect furnizarea de produse, achizitor fiind o societate comercială finanțată de la bugetul de stat, care nu are calitate de autoritate contractantă.
Din dispozițiile art. 266 alin. (1) din OUG 34/2006 rezultă că este competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrulprocedurii de atribuire,așa cum este definită de art. 3 lit. ș) din OUG 34/2006:,procedura de atribuire - etapele ce trebuie parcurse deautoritatea contractantăi de către candidați/ofertanți pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul deachiziție publicăsă fie considerat valabil; procedurile de atribuire sunt: licitația deschisă, licitația restrânsă, dialogul competitiv negocierea, cererea de oferte, concursul de soluții.
A fost expus conținutul art.8 și 9 din OUG nr.34/2006 și s-a învederat că SC SRL este o societate comercială cu răspundere limitată, cu capital integral privat, beneficiară a unui ajutor financiar din bugetul de stat pentru implementarea unui proiect având drept obiectiv dotarea laboratorului propriu cu echipamente de laborator. Finanțarea de la bugetul de stat este în proporție de 75% din valoarea proiectului, diferența de 25% urmând a fi suportată din fonduri proprii. Potrivit clauzelor contractului de finanțare pentru aducerea la îndeplinire a scopului finanțării, autoritatea publică ne impune "folosirea", respectiv urmărirea și respectarea principiilor prevăzute în OUG 34/2006 și a formalităților pentru desfășurarea unei achiziții.
Aceasta însă nu transformă intimata în autoritate contractantă, așa cum cer rigorile articolelor de lege mai sus invocate. Calitatea de autoritate contractantă este stabilită de lege, în limitele art. 8 din OUG 34/2006, iar încheierea unui contract de ajutor financiar cu o autoritate contractantă nu poate transfera calitatea finanțatorului de autoritate contractantă către beneficiar.
De altfel, procedurile, controlul și sancțiunile prevăzute de OUG 34/2009 se aplică operatorilor economici ce organizează o achiziție doar în condițiile art. 9, respectiv în cazul unui contract de servicii sau contract de lucrări, și acestea însă doar în anumite limite.
În toate celelalte situații în, care o entitate este finanțată de către o autoritate contractantă, cum este și situația intimatei, contractul care urmează a se încheia este un simplu contract comercial d e furnizare produse, care respectă principiile de încheiere, executare, interpretare și încetare prevăzute dreptul comun. Scopul autorității contractante finanțatoare a proiectului intimatei, a fost de a se asigura de utilizarea fondurilor publice într-un mod transparent, ușor de verificat și urmărit. Astfel că, urmărind clauzele contractului de finanțare, s-a organizat achiziția pe principiile i după regulile pe care ar trebui să le respecte o autoritate contractantă, fără a deține această calitate. Orice entitate se poate folosi de modul de organizare și de principiile prevăzute în OUG 34/2006, aceasta neînsemnând că are obligațiile și sancțiunile impuse de aceasta, ci urmează regulile de drept comun cu privire la cerere și ofertă și la încheierea contractului în asemenea condiții. După cum, potrivit dispozițiilor HG nr.1660/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică prin mijloace electronice din Ordonanța de urgența a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, accesul în este permis atât autorităților contractante, cât și oricărui operator economic.
Astfel că, organizarea întregii proceduri, de la publicarea invitației de participate până la data încheierii contractului, fie ca este inițiativă și nu obligația unui agent economic, fie că este convenită între contractanți prin clauzele unui contract comercial, nu se poate supune jurisdicției Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, ori instanțelor de contencios administrativ, ci doar instanțelor de drept comun. Așadar, pentru faptul că intimat ste o entitate comercială cu capital privat nu are ca obiect de activitate domeniile prevăzute la cap. VIII contractul ce urmează a fi atribuit este un contract de furnizare produse și nu de servicii ori lucrări; nu este autoritate publică, s-a concluzionat că prezentei proceduri nu i se aplică dispozițiile OUG 34/2006 în ceea ce privește controlul legalității actelor prin intermediul ori instanțelor de contencios administrativ, motiv pentru care decizia este temeinică și legală.
Intimata susține că petenta face o confuzie intre excepția de fond invocată de Consiliu i excepțiile de procedură, cum este cea a competenței. Din acest motiv, se arată în plîngere faptul că petenta contestatoare, ca inițiatoare a litigiului, are recunoașterea,dreptului de a determina jurisdicția" aplicabilă cererii sale și că odată investit Consiliul cu o contestație, acesta trebuia să se considere competent.
În opinia intimatei, inadmisibilitatea contestației dedusă judecații este o excepție de fond, care privește însuși exercițiul dreptului de acțiune raportat la obiectul litigiului, fiind astfel în situația soluționării unei probleme prealabile examinării în fond a petiției formulate de titularul contestației. In mod temeinic și legal, Consiliul, verificând aspectele privind aplicarea dispozițiilor Ordonanței privind achizițiile publice, a calității de autoritate contractantă a societății (art. 8), a obligației legale a persoanelor juridice care nu sunt autorități contractante de a se supune dispozițiilor Ordonanței (art. 9), verificându-și astfel competența dată de Ordonanță asupra soluționării litigiilor, Consiliul a constatat că nu suntem în prezența unei achiziții publice, motiv pentru care nu este competent a soluționa un litigiu comercial între două persoane juridice de drept privat, astfel că a adoptat soluția corectă a respingerii contestațiilor ca inadmisibile.
În subsidiar,pe fondul cauzei s-a solicitat respingerea pe fond a plângerii formulată de SC SRL ca nefondată, pentru următoarele motive:
Societatea intimată a inițiat procedura de achiziție publică prin invitația nr. - in 23.09.2009, atașând și documentația de atribuire cu specificațiile tehnice ale echipamentelor de laborator pe care dorește să le achiziționeze.
etapele procedurii și analizând ofertele depuse, s-a decis că oferta tehnică a recurentei contestatoare este neconformă pentru aparatul numărător de celule somatice, raportat la dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. a) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006:
principiul de măsurare folosit de aparatul oferit nu este fluorooptoelectronic, ci aparatul folosește principiul microscopic.
aparatul folosește consumabile și reactivi de colorare altele decât, respectiv folosește propidium iodide;
domeniul de măsurare este mai restrâns decât cel minim solicitat prin caietul de sarcini;
este nevoie de preparare manuală probelor (lizare, încărcare și numărare), ceea ce nu poate asigura acuratețea și repetabilitatea rezultatelor.
Comparațiile și comentariile pe care recurenta contestatoare le face cu alte proceduri de achiziție, respectiv cu achiziția organizată de SC B SRL (unde contestațiile depuse de recurentă, tardive de altfel, au fost respinse ca inadmisibile, conform deciziei ) reprezintă acuzații ori insinuări care exceed cadrului juridic.
Pentru lămurirea instanței, atât societatea intimată cât și SC B SRL sunt membre ale Asociației de producători, asociație profesională unde schimbul de informații și sprijinul profesional între membri reprezintă un element fundamental al organizației, inclusiv în domeniul creșterii calității și competitivității produselor, unde producătorii din domeniu au primit sprijin financiar de la bugetul de stat, cum s-a arătat anterior. laptelui se fac prin aceleași metode și cu același gen de aparatură de laborator, iar faptul că recurenta ar fi putut oferi același tip de aparat, care nu se ncadrează în cerințele sectorului pentru atingerea scopului finanțării - creșterea competitivității produselor, poate fi un motiv de asemănare între cele două proceduri.
Raportat la criticile aduse documentației de atribuire, și nu rezultatului procedurii, s-a învederat tardivitatea acestora raportat la momentul introducerii contestației: se critică astfel specificațiile tehnice pe care le apreciază că indicând un anume producător și mpiedică accesul liber la procedură.
Petenta interpretează în mod greșit modalitățile permise de OUG 34/2006 de a întocmi caietul de sarcini. Concluzia acesteia este că, deși dispozițiile art. 35 alin. (6) lit. c) permit ca modalitate de întocmire a caietului de sarcini, atât,prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum acestea sunt prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective", în fapt petenta arată că ar fi inutilă recizarea p., performanțelor tehnice dacă s-a indicat un standard.
În continuare, intimata a prezentat o serie de argumente în susținerea corectitudinii și conformității caietului de sarcini.
Intimata a depus o serie de înscrisuri la dosarul cauzei, respectiv un material de specialitate în limba engleză și practică a și a instanțelor judecătorești privind respingerea ca inadmisibile a altor contestații.
La dosarul cauzei a fost atașat dosarul nr 7085/2009.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea constată următoarele:
Prin Decizia nr 6053/604 /7085 din 06.11.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins, ca inadmisibilă, contestația formulată de SC SRL în contradictoriu cu SC SRL.
Contestația SC SRL a fost formulată la data de 19.10.2009 împotriva adresei nr 90711/16.10.2009 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin "cerere oferte" a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect " aparate de detectare și de analiză" organizată de SC SRL, iar prin aceasta s-a solicitat Consiliului anularea deciziei autorității contractante de a declara oferta SC SRL ca fiind neconformă, anularea deciziei autorității contractante de a respinge oferta SC SRL, anularea motivelor invocate de către autoritatea contractantă pentru declararea neconformă și respingerea ofertei SC SRL, pentru netemeinicie, obligarea autorității contractante de a declara conformă oferta depusă de SC, obligarea autorității contractante de a desemna oferta depusă de această societate ca fiind cea câștigătoare, în acord cu prevederile art 200 al 1 din OUG nr 34/2006 și anularea deciziei autorității contractante de a desemna ca și câștigătoare oferta SC SRL".
Din motivarea contestației formulată de SC SRL, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor a reținut următoarele:
Autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire în cauză prin publicarea în, la data de 23.09.2009, a invitației de participare nr.- contestată, iar deschiderea ofertelor, a avut loc la data de 05.10.2009, fiind,încheiat procesul verbal al ședinței de deschidere cu numărul 90662/ 05.10.2009".
De asemenea, contestatoarea a mai precizat că la data de 16.10.2009, autoritatea contractantă a transmis.comunicare rezultat procedură, prin care s-a adus la cunoștință faptul că, în urma analizei ofertelor depuse, oferta acesteia a fost respinsă, fiind declarată neconformă datorită faptului că nu respectă cerințele tehnice minimale și obligatorii, în conformitate cu Hotărârea de Guvern nr. 925/2006, art.36, alin. 2, litera a), din următoarele motive:
1. Din consultarea prospectului precum și a informațiilor găsite pe site-ul producătorului reiese că principiul de măsurare nu este fluorooptoelectronic, ci este un microscop cu fluorescență echipat cu o minicameră care numără niște nuclei colorați fluorescent.
Este nevoie de o preparare manuală a probelor (lizare, încărcare și numărare).
2. Domeniul de măsurare este de până la 2.000.000 celule per ml, optim până 1.000.000 de celule per mililitru.
3. consumabile și alți reactivi de colorare decât - în cazul de față propidium iodine (foarte toxic)
In continuare, contestatoarea a prezentat,cele două planuri ale acțiunilor ilegale grave întreprinse de către autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare", precum și argumentele în dovedirea acestor susțineri.
În drept, SC SRL a susținut că își întemeiază contestația pe prevederile art. 200, alin. 1, art. 201 alin. 1, art. 277 alin.1 și orice alte prevederi legale în domeniul achizițiilor publice, Ordinul Ministerului Agriculturii, Pădurilor, Apelor și Mediului nr. 1106/23.12.2003 privind aprobarea Programului de acțiuni pentru îmbunătățire calității și salubrității laptelui materie primă, art. 11 lit.
Consiliul a avut în vedere și poziția exprimată de organizatorul procedurii prin punctul de vedere transmis prin care a arătat că a "organizat procedura de atribuire a unui contract de furnizare produse, respectiv "dotarea laboratorului SC SRL cu aparatură de laborator necesară realizării analizelor pentru lapte și pentru produsele din lapte", prin publicarea în a invitației de participare nr - în data de 23.09.2009, stabilind că va fi încheiat contractul cu ofertantul care are prețul cel mai scăzut, dacă îndeplinește toate cerințele minime tehnice din caietul de sarcini publicat".
S-a mai reținut că organizatorul procedurii s-a referit și la "necompetența materială generală a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor" invocând dispozițiile art 266 precum și definițiile cuprinse la art 3 din OUG nr 34/2006 raportat la prev art 8 și 9 din același act normativ și conchizând că " nu are competența să soluționeze o contestație în cazul în care procedura de atribuire nu privește un contract de achiziție publică, când achizitorul organizator al unei proceduri de achiziție nu are calitate de autoritate contractantă, iar contractul ce urmează a fi încheiat nu este un contract de achiziție publică".
În cuprinsul aceluiași punct de vedere, SC SRL a făcut vorbire despre o practică asemănătoare a și a instanțelor judecătorești.
De asemenea, s-a mai reținut că aceeași societate a făcut referire la art 255 al 1, art 3 lit ș și art 8 și 9 din OUG nr 34/2006, susținând că nu are calitatea de autoritate contractantă.
Un alt argument în acest sens, analizat de Consiliu, a fost acela potrivit cu care "finanțarea de la bugetul de stat este în proporție de 75% din valoarea proiectului, diferența de 25% urmând a fi suportată din fonduri proprii. Potrivit clauzelor contractului de finanțare, pentru aducerea la îndeplinire a scopului finanțării, autoritatea publică ne impune <folosirea>, respectiv urmărirea și respectarea principiilor prevăzute în OUG nr 34/2006 și a formalităților pentru desfășurarea unei achiziții. Aceasta însă nu ne transformă în autoritate contractantă, așa cum cer rigorile articolelor de lege mai sus invocate. Calitatea de autoritate contractantă este stabilită de lege, în limitele art 8 din OUG nr 34/2006, iar încheierea unui contract de ajutor financiar cu o autoritate contractantă nu poate transfera calitatea finanțatorului de autoritate contractantă către beneficiar".
În susținerea aceluiași punct de vedere, s-a mai arătat că procedurile, controlul și sancțiunile prevăzute de OUG nr 34/2006 se aplică operatorilor economici ce organizează o achiziție doar în condițiile art 9, respectiv în cazul unui contract de servicii sau contract de lucrări și acestea însă doar în anumite limite, iar în toate celelalte situații în care o entitate este finanțată de către o autoritate contractantă, contractul care urmează a se încheia este un simplu contract comercial d e furnizare produse care respectă principiile de încheiere, executare, interpretare și încetare prevăzute de dreptul comun. Scopul autorității finanțatoare a proiectului a fost de a se asigura de utilizarea fondurilor publice într-un mod transparent, ușor de verificat și urmărit.
A concluzionat în sensul că, urmărind clauzele contractului de finanțare, a organizat achiziția pe principiile și după regulile care ar trebui să le respecte o autoritate contractantă, fără a deține această calitate.
Punctul de vedere formulat de intimată a privit și fondul cauzei cu argumente vizând aspectele învederate de contestatoare.
Față de susținerile părților și de conținutul documentației de atribuire, Consiliul a reținut următoarele:
- în Fișa de date a achiziției, Capitolul, este precizată instituția responsabilă pentru soluționarea contestațiilor, respectiv Consiliul național de Soluționare a Contestațiilor, iar la Capitolul Sursa de finanțare, se precizează: "75% fonduri bugetul de stat; 25% cofinanțare";
- la Capitolul IV.3) Legislația aplicată din aceeași, este menționată, printre altele, OUG nr 34/2006, iar în aceste condiții, în temeiul dispozițiilor art 278 al 1 din actul normativ menționat, Consiliul a procedat la verificarea competenței sale materiale în vederea soluționării contestației cu care a fost investit.
- excepția de necompetență materială a în soluționarea cauzei a fost invocată de către organizatorul procedurii prin punctul de vedere depus la dosarul cauzei;
în conformitate cu dispozițiile art 255 și 266 din OUG nr 34/2006, Consiliul este competent să soluționeze pe cale administrativ-jurisdicțională contestațiile formulate împotriva actelor autorităților contractante, așa cum sunt definite la art 255 al 4 din același act normativ;
- față de dispozițiile art 8 din OUG nr 34/2006, Consiliul a constatat că SC SRL nu poate fi încadrată în categoriile de autorități contractante enumerate la lit a-c, respectiv autoritate sau instituție publică, organism de drept public cu personalitate juridică înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial ori asociere între acestea; de asemenea, față de obiectul său de activitate, societatea nu poate avea calitatea de autoritate contractantă întrucât nu desfășoară activități relevante conform art 232, 235, 238, 240, 241 din OUG nr 34/2006; societatea nu poate fi încadrată nici la celelalte categorii de autorități contractante prevăzute de art 8 lit d și e întrucât nu desfășoară vreuna dintre activitățile prevăzute la Cap VIII secțiunea 1 din OUG nr 34/2006;
- Consiliul a apreciat că în speță nu sunt aplicabile nici dispozițiile art 9 din OUG nr 34/2006, obiectul contractului care se atribuie fiind de furnizare, achiziția realizându-se atât din surse proprii de finanțare în procent de 25%cât și din sprijin financiar de la bugetul de stat;
- OUG nr 34/2006 prevede în mod expres situațiile în care aceasta se aplică precum și cazurile în care aceasta nu se aplică, astfel că procedura privind atribuirea contractelor de achiziție publică nu poate fi extinsă la convenția părților, iar contractele de achiziție publică nu pot fi asimilate altor contracte încheiate ca urmare a organizării unor licitații;
- stabilirea de către autoarea documentației a unui anumit organ de soluționare a contestațiilor nu exclude dreptul constituțional al persoanelor care se consideră vătămate de a apela la instanțele judecătorești, conform dreptului comun.
Toate aceste considerente au condus Consiliul la concluzia că soluționarea contestației nu intră în sfera de competență a acestui organ administrativ-jurisdicțional, astfel că a respins, ca inadmisibilă contestația formulată de SC SRL.
Ca urmare, Consiliul a soluționat cauza pe excepție, ca rezultat al verificării propriei competențe, obiectului judecării prezentei plângerii constituindu-l, la acest moment procesual, stabilirea de către instanța de judecată a legalității sesizării Consiliului cu soluționarea unei contestații împotriva unui act îndeplinit într-o procedură de atribuire a unui contract de furnizare produse, în care organizatorul procedurii este o societate comercială, iar finanțarea provine 75% din fonduri publice.
Conform art 1 din OUG nr 34/2006, "prezenta ordonanță de urgență reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică, a contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri".
Art 2 alin1 al aceleași ordonanțe prezintă scopul acestui act normativ și anume:
a) promovarea concurenței între operatorii economici;
b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;
c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică;
d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.
Alineatul al doilea prezintă principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică și care sunt:
a) nediscriminarea;
b) tratamentul egal;
c) recunoașterea reciprocă;
d) transparența;
e) proporționalitatea;
f) eficiența utilizării fondurilor publice;
g) asumarea răspunderii.
Noțiunea de autoritate contractantă este reglementată printr-un articol distinct, respectiv art 8 din OUG nr 34/2006, potrivit cu care "este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanțe de urgență:
a) oricare organism al statului - autoritate publică sau instituție publică - care acționează la nivel central ori la nivel regional sau local;
b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial și care se află cel puțin în una dintre următoarele situații:
- este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;
- se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorități contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;
- în componența consiliului de administrație/organului de conducere sau de supervizare mai mult de J din numărul membrilor acestuia sunt numiți de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;
c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b);
d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute lacap. VIIIsecțiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități;
e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) - d), care desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap. VIIIsecțiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit laart. 3lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități".
Pentru a contura mai exact sfera noțiunii de autoritate contractantă,s e impune a fi avute în vedere și dispozițiile art 9 din OUG nr 34/2006, potrivit cu care "prezenta ordonanță de urgență se aplică pentru:
a) atribuirea contractului de achiziție publică, inclusiv a contractului sectorial, în acest din urmă caz fiind aplicabile prevederile cap. VIII;
b) încheierea acordului-cadru;
c) atribuirea, de către un operator economic fără calitate de autoritate contractantă, a unui contractde lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții:
- respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;
- valoarea estimată a respectivului contract este mai mare decât echivalentul în lei a 5.000.000 euro;
c^1) atribuirea, de către un operator economic fără calitate de autoritate contractantă, a unui contractde servicii,în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții:
- respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;
- valoarea estimată a respectivului contract este mai mare decât echivalentul în lei a 200.000 euro;
d) atribuirea contractului de achiziție publică de către o autoritate contractantă, în numele și pentru o altă persoană fizică/juridică, în cazul în care respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;
e) organizarea concursului de soluții;
f) atribuirea contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii, în acest caz fiind aplicabile prevederile cap. VII.
Conform art 10 " în cazurile prevăzute la art. 9 lit. c) și c^1), autoritatea contractantă are obligația de a impune prin contractul de finanțare aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență pentru atribuirea contractelor respective".
Obiectul contractului în discuție în prezenta cauză îl constituie "furnizare produse" astfel cum se menționează în întreaga documentație de atribuire emisă de intimata SC SRL.
Această situație, a furnizării de produse, nu este inclusă în dispozițiile art 9 lit c și c/1 din OUG nr 34/2006 mai sus citat.
Se impune a se avea în vedere că, astfel cum susține petenta și este de acord și intimata, întreaga procedură de atribuire s-a desfășurat cu respectarea întocmai a dispozițiilor OUG nr 34/2006, această din urmă parte susținând că urmarea acestei proceduri în vederea încheierii contractului de furnizare produse fiind impusă de finanțator prin contractul de finanțare cu 75% din întreaga sumă. Într-adevăr, conform informațiilor aduse la cunoștința publicului pe site-ul oficial al, în cursul anului 2009, s-a desfășurat Programul de creștere a competitivității produselor agroalimentare, fiind prezentată lista contractelor încheiate între și agenții economici - beneficiari ai sprijinului financiar de la bugetul de stat, derulat în conformitate cu prevederile HG nr 1557/2002, cu completările și modificările ulterioare, OUG nr 112/2002 cu completările și modificările ulterioare, și ordinul ministrului agriculturii și dezvoltării rurale nr 321/2008, printre aceștia enumerându-se și intimata SC SRL.
În cuprinsul Notei privind depunerea documentațiilor n cadrul Programului de creștere a competitivității produselor agroalimentare, postată pe site-ul, Direcția Generală Politici Agricole a solicitat următoarele: "având în vedere prevederile legale privind termenele de derulare a contractelor de ajutor financiar în cadrul Programului de creștere a competitivității produselor agroalimentare, precizate în Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, precum și faptul că Programul de creștere a competitivității produselor agroalimentare se încheie la sfârșitul anului 2009, informam agenții economici care doresc să beneficieze de acest program, să fie cât mai operativi în întocmirea documentațiilor".
Susținerea intimatei în sensul impunerii acestui mod de încheiere a contractului de cumpărare a bunurilor necesare dotării laboratorului este întemeiată, fiind evident că organul finanțator, a solicitat o astfel de condiție.
Aceste contracte de finanțare vizând sprijin financiar acordat de la bugetul de stat au fost încheiate cu un număr de 63 de agenți economici în cadrul aceluiași program ce vizează creșterea competitivității produselor agroalimentare.
Potrivit art II pct 4 al Anexei 1 la OUG nr 120/2002, intitulată "Sistemul de susținere și promovare a exportului cu finanțare de la bugetul de stat", programul de creștere a competitivității produselor agroalimentare, administrat de Ministerul Agriculturii și dezvoltării Rurale reprezintă un instrument în administrarea ministerului d e resort, iar în cadrul acestui program, "se vor acoperi de la bugetul de stat, în limita prevederilor bugetare aprobate, cheltuielile operatorilor economici în proporție de până la 75% pentrub) dotarea și/sau amenajarea laboratoarelor de testare și etalonare, precum și acreditarea acestora, după caz".
de acordare a sprijinului financiar de la bugetul de stat prin Programul de creștere a competitivității produselor agroalimentare a fost aprobat prin HG nr 1557/2002.
Conform art 7 din acest act normativ, suma maximă acordată unui agent economic este de 50.000 euro, pe măsura prezentării documentelor justificative legale, iar potrivit art 10, acordarea sprijinului financiar se face în baza contractului încheiat cu beneficiarii Programului, în condițiile legii.
Din cuprinsul anexei 2 la această hotărâre, intitulată "Metodologie de evaluare a proiectelor depuse pentru obținerea sprijinului financiar de la bugetul de stat prin Programul de creștere a competitivității produselor agroalimentare" sunt relevante în prezenta cauză următoarele aspecte relevate de art 1, 2, 3 și 4:
ART. 1
Metodologia de evaluare a proiectelor va ține cont de următoarele:
1. obiectivul principal al acestui program de finanțare este realizarea unui număr cât mai mare de produse alimentare competitive pe piața externă, în fapt creșterea exporturilor de produse alimentare;
2. urmărirea priorităților cuprinse în politicile sectoriale din industria alimentară, stabilite prin strategia Ministerului Agriculturii, Pădurilor și Dezvoltării Rurale;
3. selecția proiectelor în funcție de obiectivele acestora.
ART. 2
(1) gradului de competitivitate a produselor pe piața externă s-a făcut în baza ponderii exportului acestora, din valoarea totală a exportului de produse agroalimentare, realizat în anul precedent.
(2) În acest sens, în anul 2005 ordinea produselor procesate, în funcție de gradul de competitivitate pe piața externă, se prezintă astfel:
a) produse din industria uleiului;
b) produse din industria cărnii;
c) produse din industria de morărit-panificație;
d) vin;
e);
f) conserve de legume și fructe și sucuri de fructe;
g) zahăr și produse zaharoase;
h) alte produse.
ART. 3
Importanța strategică a sectoarelor. strategice în cadrul politicilor sectoriale din industria alimentară sunt:
1. urmărirea realizării conformării cu prioritate a unităților de procesare a cărnii și laptelui, precum și a celor din alte sectoare alimentare de bază cu cerințele Uniunii Europene;
2. realizarea unui consum alimentar cât mai echilibrat, cu măsuri vizând sectoarele carne și lapte, dar și cele privind alte produse alimentare de bază, cum ar fi: pâine, biscuiți, paste făinoase, uleiuri, conserve de legume și fructe;
3. prevederile pct. 1 și 2 conduc la următoarea ordine de prioritate a sectoarelor din industria alimentară:
a) carne și lapte;
b) morărit-panificație, ulei, conserve de legume și fructe, sucuri de fructe, zahăr și produse zaharoase;
c) alte sectoare.
ART. 4
Obiectivele proiectelor necesită următoarea ierarhizare:
1. proiecte care asigură promovarea pe piața externă a produselor competitive, înregistrarea și protejarea pe piața externă a mărcilor, brevetelor de invenție, desenelor și modelelor industriale;
2. proiecte care urmăresc conformarea unității cu cerințele Uniunii Europene, prin implementarea și certificarea sistemelor de management al calității și de mediu;
3. proiecte care urmăresc creșterea generală a calității produselor unității prin dotarea și acreditarea laboratoarelor.
Față de tot acest cadru legal în care a avut loc primul pas din cadrul acordării ajutorului financiar de la bugetul de stat către o serie de societăți comerciale, printre care și intimata din prezenta cauză, se constată că statul, prin a dorit, prin impunerea parcurgerii procedurii de atribuire a contractelor finanțate în proporție de 75% din bani publici, conform OUG nr 34/2006, asigurarea transparenței utilizării acestor fonduri,în vederea deschiderii sectorului public ( dată fiind natura programului în care se acordă sprijinul financiar ) competiției între operatorii economici.
Această condiție și, implicit, calificare a operatorilor economici candidați la accesarea fondurilor publice, a fost impusă de administratorul Programului de creștere a competitivității produselor agroalimentare, fiind necontestată de către intimată la momentul semnării contractului.
Întreaga procedură reglementată de anexele 1 la HG nr 1557/2002 privind acordarea sprijinului financiar relevă o serie de criterii concrete care să asigure o maximă competitivitate între operatorii economici cu respectarea principiilor egalității de tratament și transparenței, dar și pentru asigurarea utilizării fondurilor în condiții optime.
Acesta este cadrul legislativ în care se desfășoară Programul de creștere a competitivității produselor agroalimentare în cadrul căruia s-a încheiat contractul de finanțare între ca administrator al acestui program și intimata SC SRL.
Este indiscutabil că cercetarea fondului cauzei este de competența instanței de judecată, problema supusă discuției reprezentând-o soluționarea cauzei conform procedurii prevăzută de OUG nr 34/2006, respectiv de către instanța de contencios administrativ.
Această problemă suscită o serie de întrebări legate de legalitatea urmării procedurii achizițiilor publice și de verificarea dreptul instanței de a cenzura statul în impunerea unei astfel de condiții.
Se impune a se preciza că, datorită naturii publice a instituțiilor implicate în achiziționarea de bunuri, sistemul de achiziție publică prezintă anumite caracteristici care îl diferențiază de sistemul privat de achiziții. Astfel, plecând de la obligativitatea statului de a asigura un tratament egal pentru toți cetățenii săi, de la originea mijloacelor financiare implicate, fiind vorba de banii contribuabililor, iar nu de banii proprii ai instituțiilor publice respective, de vocația instituțiilor publice de a îndeplini servicii publice de interes general, de posibilitatea influențării de către puterea politică a deciziilor instituțiilor publice implicate, de lipsa unui compartiment în cadrul majorității instituțiilor publice care să se ocupe cu observarea evoluției pieței economice, s-a adoptat o procedură care să răspundă acestor deziderate de ordin public.
Spre deosebire de o instituție publică, un comerciant poate să aleagă în mod liber partenerul de afaceri, el nefiind obligat să respecte o anumit procedură de achiziție publică. Explicația acestei diferențe de regim juridic se regăsește în aspectul suportării riscului afacerii. În cazul comerciantului, riscul alegerii greșite a partenerului de afaceri cade în responsabilitatea sa în procent de 100%. Nu același lucru se poate spune despre o entitate publică, unde riscul alegerii greșite a partenerului de afaceri este suportat de regula de către întreaga societate.
Totuși situația din prezenta speță reprezintă un amalgam al celor două expuse mai sus, în sensul că agentul economic beneficiază de bani publici în cadrul unui program de interes public creat special pentru a fi atinse în favoarea cetățenilor obiectivele și strategiile prevăzute de actele normative speciale prezentate anterior.
Dispozițiile OUG nr 34/2006 prevăd în secțiunea "Autorități contractante", pe de o parte cine este autoritate contractantă, iar pe de altă parte, domeniul de aplicare al legii care lărgește în același timp conceptul de autoritate contractantă. Analizând întreaga secțiune, se constată că situația contractului din prezenta cauză, respectiv contract de furnizare produse cu finanțare de 75% din fonduri publice nu este prevăzut în cuprinsul excepțiilor din domeniul de aplicare a ordonanței.
Situația acestui tip de contract de achiziție publică, respectiv de furnizare cu finanțare de la bugetul de stat nu este cuprins în prevederile art 9 din OUG nr 34/2004, dar, din lecturarea acestui articol se poate observa că sunt particularizate situațiile în care se aplică altor tipuri de proceduri de achiziție publică.
Pe parcursul modificărilor legislative suferite de OUG nr 34/2006, articolul 10 suferit, la rândul său o serie de modificări, la un moment dat în conținutul său fiind inclusă în sarcina unei autorități contractante care atribuie unui operator economic ce nu are calitatea de autoritate contractantă, un contract de furnizare care este subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% de către acesta, obligația de a impune, prin contractul de finanțare, fie aplicarea prevederilor OUG nr 34/2006, fie aplicarea unei proceduri specifice stabilite prin norme interne.
Această dispoziție a art 10 fost abrogată, rămânând în vigoare doar alineatul 1 al acestui text de lege, potrivit cu care "n cazurile prevăzute la art 9 lit c) și c^1) ( contracte de servicii și de lucrări condiționate de un procent de finanțare și de un prag al valorii ), autoritatea contractantă are obligația de a impune prin contractul de finanțare aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență pentru atribuirea contractelor de achiziție publică respective".
Art 9 nu și-a modificat conținutul odată cu abrogarea alineatului al doilea al art 10 din OUG nr 34/2006, astfel că, într-o interpretare teleologică și per a contrario a dispozițiilor art 9 și 10 în actuala reglementare, rezultă că legiuitorul nu a intenționat să cenzureze în vreun fel dreptul unei autorități contractante de a impune în cadrul unui contract de finanțare încheiat cu un persoană juridică privată, condiția încheierii contractului de furnizare produse prin aplicarea dispozițiilor OUG nr 34/2006.
O interpretare în sens contrar nu ar fi permis legiuitorului modificarea în timp a art 10 în varianta din introdusă de OUG nr 94/2007.
În consecință, întrucât cadrul legislativ prevăzut de dispozițiile în vigoare ale OUG nr 34/2006, permit unei autorități contractante să impună în situații similare cu cele din prezenta cauză, obligația de a încheia contractul de furnizare produse cu respectarea procedurii prevăzute de această ordonanță, nu se poate crea o lex terția în sensul încheierii contractului în anumite condiții și soluționării litigiilor generate de procedura urmată, potrivit dreptului comun și nu conform OUG nr 34/2006.
Un alt argument în sensul urmării în această situație a procedurii de soluționare a litigiilor prevăzută de OUG nr 34/2006 este oferit de chiar definiția dată de acest act normativ "procedurii de atribuire" ce constă în "etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă și de către candidați/ofertanți pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul de achiziție publică să fie considerat valabil".
practică a actului normativ mai sus menționat, în care sunt transpuse normele Directivei Europene 2004/18/CE, ar putea fi pusă în pericol dacă aplicarea lui ar fie exclusă doar pentru motivul că situația din prezenta cauză nu este în mod expres prevăzută de lege. În măsura în care statul, prin administratorul unui program adoptat din rațiuni de interes public, înțelege să transfere către comerciant prerogative care să-i confere calitatea de autoritate contractantă, îndeosebi în scopul prevăzut de art 2 lit f din OUG nr 34/2006, respectiv "eficiența utilizării fondurilor publice", fără încălcarea vreunei dispoziții legale, intervenția instanței în sensul cenzurării actului de autoritate nu este justificată și nu are suport legal și, cu atât mai mult, nu poate fi realizată în acest cadru procesual.
Ca urmare, în prezenta cauză, instanța constată că, fiind vorba despre contestarea unui act emis de o autoritate contractantă în cursul derulării unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, procedura de soluționare a litigiului este cea prevăzută de art 255 și urm din OUG nr 34/2006 ce prevede și posibilitatea sesizării Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Prin decizia atacată, Consiliul a soluționat cauza pe excepție, respectiv, față de constatarea necompetenței sale materiale de a soluționa cauza, a respins contestația ca inadmisibilă. Ca urmare, întrucât în mod greșit Consiliul a apreciat că nu este competent material în cauză devin incidente dispozițiile art 295 al 2 din OUG nr 34/2006, potrivit cu care "instanța, sesizată cu o plângere împotriva unei decizii a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care acesta a soluționat contestația pe excepție, admițând plângerea, va desființa decizia respectivă și va reține cauza spre judecare pe fond cu luarea în considerare a motivelor care au determinat desființarea deciziei".
Curtea va proceda în consecință la aplicarea acestei dispoziții ce reglementează strict soluția pe care instanța o poate da într-o asemenea situație, urmând însă ca, după admiterea plângerii, desființarea deciziei respective și reținerea cauzei spre judecare pe fond, la termenul de judecată ce se va acorda, să pună în discuția părților sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor mai sus menționate raportat la dispozițiile art 21 și 129 din Constituția României.
În opinia Curții, intervenția în această formă a Curții Constituționale este necesară pentru verificarea respectării dreptului la justiție și, implicit, la dublul grad de jurisdicție, dat fiind faptul că instanța urmează a soluționa pentru prima dată cauza pe fond în complet de recurs în condițiile art 283 din OUG nr 34/2006.
Pentru toate aceste considerente,
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată de petenta-contestatoare SC SRL I, cu sediul în I,-, jud.I în contradictoriu cu intimata-autoritatea contractantă SC SRL, cu sediul în com.-, jud.C împotriva Deciziei nr 6053/604 /7085/6.11.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, pe care o desființează și, în consecință,
Reține cauza spre judecare pe fond și fixează termen de judecată la data de 12.01.2010 pentru când se vor cita părțile cu mențiunea punerii în discuția acestora a sesizării Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art 285 al 2 din OUG nr 34/2006 raportat la dispozițiile art 21 și art 129 din Constituția României.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 21.12.2009.
Președinte, Judecător, JUDECĂTOR 2: Maria Ioniche Lorența
- - - - - -
Grefier,
Red: LB/8.01.2010
Dact:DT/11.01.2010 - 5 ex.
Jud.fond //-
Președinte:Clara Elena CiapăJudecători:Clara Elena Ciapă, Maria Ioniche Lorența
