Achizitii publice jurisprudenta. Sentința 924/2008. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Sentința civilă nr.924/CA
Ședința publică de la 2 decembrie 2008
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: Erol Geli
JUDECĂTOR 2: Kamelia Vlad
JUDECĂTOR 3: Adriana Gherasim
Grefier - -
S-a luat în examinareplângereaformulată de reclamanta - SRL - cu sediul în B,-, Bl.7D,.C,.16, în contradictoriu cu pârâta PRIMĂRIA MUNICIPIULUI - cu sediul în C,B-dul -.51, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 17.XI.2008 și au fost consemnate în încheierea de amânare a pronunțării ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, în conformitate cu disp. art.260 Cod procedură civilă, a amânat pronunțarea pentru data de 24.XI.2008, 2.XII.2008, când a pronunțat următoarea hotărâre.
CURTEA
Asupra plângerii de față:
1. Decizia:
Prin decizia nr.4588/CS/4281/3.10.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată de - SRL ca nefondată și a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a dispune astfel s-au avut în vedere următoarele:
La 18.09.2008 SRL a formulat contestația înregistrată sub nr.100 împotriva documentației de atribuire întocmită de autoritatea contractuală Primăria Municipiului C, în cadrul procedurii licitației deschise, organizată pentru atribuirea contractului de furnizare arbori specii foioase pentru plantat, în vederea realizării spațiilor verzi în municipiul C și Stațiunea.
S-a solicitat prin contestație obligarea autorității contractante la eliminarea prevederilor nelegale din documentația de atribuire ce afectează procedura și sunt de natură a prejudicia prin îngrădirea accesului la procedura de atribuire.
A criticat contestatoarea următoarele:
Urmare a apariției anunțului de participare nr.62449 în din data de 27.08.2008, a descărcat documentația de atribuire,ocazie cu care a constatat numeroase neconcordanțe și încălcări ale legii care-i îngrădesc participarea la procedură. În acest sens, a precizat că a adresat autorității contractante o primă cerere de lămurire, înregistrată cu nr. -/04.09.2008 cu scopul de a afla dacă aceasta intenționează să achiziționeze material săditor forestier, reglementat de OG nr.11/2001,aprobată prin Legea nr.161/2004 sau material săditor ornamental, reglementat prin Legea nr.299/2002. La această solicitare, autoritatea contractantă i-a precizat că este vorba de "arbori cu balot în scop ornamental și de protecție a mediului ( nu forestier) și urmează a se planta în parcuri și zone verzi de pe raza municipiului C, deci pe domeniul public".
În raport cu această lămurire a constatat că cerința privind " deținerea autorizației de producere și comercializare a materialului forestier de reproducere" precum și cea de proveniență din " sunt străine de procedură", motiv pentru care a adresat autorității contractante a doua "scrisoare de lămuriri cu numărul 90/11.09.2008 prin care s-a arătat toate abaterile de la lege, cu că autoritatea contractuală le va elimina sau înlocui". Contestatoarea a considerat răspunsul primit la această solicitare ca fiind formal și de natură a nu elimina nelegalitățile care împiedică participarea sa la procedură.
Contestatoarea a apreciat că autoritatea contractantă era în drept să solicite ca ofertantul să dețină autorizația de producere și/sau comercializare a materialului săditor ornamental, conform Legii nr.266/2002, deoarece cerința deținerii autorizației pentru materiale forestiere de reproducere nu are nicio legătură cu procedura. S-a mai arătat că cerința privind " producerea arborilor în pepiniere din D" este inspirată din nr.OG11/2001" privind producerea, comercializarea și utilizarea materialelor forestiere de reproducere destinate scopurilor forestiere și contravine prevederilor art.35 alin. (5) și art. 38 alin. (1) din nr.OUG 36/2006 potrivit cărora " tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal în procedura de atribuire și nu trebuia să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă,producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, licență de fabricație care au ca efect favorizarea sau unor operatori economici sau anumitelor produse".
Prevederea din partea a doua a punctului II.1.2. din Fișa de date a achiziției este considerată de contestatoare discriminatorie, întrucât autoritatea contractantă sugerează fragmentarea livrărilor la punctele de livrare pe care urmează să le precizeze prin comenzile de livrare, ceea ce o împiedică în fundamentarea costurilor de depozitare, expediție și transport,parte componentă a prețului pe unitatea de produs. Totodată, contestatoarea apreciază că această clauză,precum și cea privitoare la fragmentarea livrărilor la locul de plantare, necunoscut la data publicării documentației, la minim 50. este de natură a descuraja ofertanții care nu-și au sediul în județul De asemenea, contestatoarea arată că, " autoritatea contractantă pierde din vedere faptul că este vorba de plante vii a căror scoaterea din pământ, ambalare, transport, manipulare și depozitare înainte de plantare trebuie să respecte tehnologia, iar ofertantul câștigător al contractului, nedorit de autoritatea contractantă,poate fi șicanat cu comenzi de livrare fragmentate, care pot cauza cheltuieli de transport suplimentare, neavute în vedere la stabilirea prețului unitar și a ofertei".
Contestatoarea consideră că este în interesul autorității contractante să recepționeze tot materialul săditor la locul de depozitare, care presupune o descărcare și manipulare atentă, protecția împotriva înghețului, paza, etc, până în ziua plantării. În același timp,contestatoarea își exprimă îndoiala privind prezența comisiei de recepție la fiecare șantier de plantare pentru a verifica materialul săditor.
Referitor la a caietul de sarcini, contestatoarea susține că acesta mai conține o condiție "dubioasă și hilară", respectiv cea cu privire la verificarea materialului dendrologic prin aplicarea unui sigiliu înainte de întocmirea raportului procedurii. În acest sens, contestatoarea precizează că cei 4866 de arbori nu vor fi scoși din pământul pepinierei decât în baza unui contract ferm și nu crede că, comisia de evaluare se va deplasa la pepinieră pentru a aplica 4866 de sigilii.
A arătat contestatoarea că toate condițiile de calitate privitoare la materialul săditor ornamental sunt stabilite prin standardul SR 5971/2004, de care autoritatea contractantă nu a pomenit în documentația de atribuire, deși art.35 alin. (6) din OUG nr. 34/2006 prevede că " autoritatea contractantă are obligația de defini tehnice: a) fie prin referire la standarde naționale "
În drept, contestatoarea și-a întemeiat criticile pe dispozițiile art. 18 alin. (1), ale art.35 alin. (5) și (6), ale art.38 alin. (1) ale art 255 și ale art.272 alin (5) din OUG nr.34/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Consiliul Național de Soluționare a contestațiilor a reținut în esență ca și argumente pentru respingerea contestației următoarele:
În legătură cu deținerea autorizației de producere în vederea comercializării materialului forestier de reproducere s-a arătat că autoritatea contractantă a precizat că este necesar a se prezenta autorizația de producție a producătorilor DE material dendrologic ce face obiectul Legii 266/2002 și nu OG11/2004.
Critica privind nelegalitatea cerinței de descriere a modului de producere a arborilor în pepiniere din Daf ost respinsă ca tardivă, deoarece contestația a fost transmisă,la 10.09.2008 și înregistrată la Consiliul Național sub nr. -/2008, cu depășirea termenului de 5 zile prev. la art.272 alin.3 din nr.OUG34/2006;
Criticile referitoare la nelegalitatea prevederilor privind condițiile stabilite de autoritatea contractantă pentru livrarea materialului precum și cele referitoare la precizări necesare a fi făcute în caietul de sarcini cu privire la modalitățile de plată și de prezentare a ofertei.
2. Plângerea
Împotriva acestei decizii, contestatoarea - SRL a formulat plângere pentru motive de nelegalitate și netemeinicie.
A criticat petenta decizia pronunțată pentru următoarele:
Consiliul s-a pronunțat asupra unui capăt de cerere pe fond, iar pe celelalte le-a respins pe considerente de tardivitate deși și capătul de cerere soluționat pe fond era de asemenea tardiv.
S-a arătat că deși autoritatea contractantă intenționa să achiziționeze arbori pentru amenajări peisagistice și nu în scop forestier a solicitat ca participanții la licitație să dețină autorizația de producere și comercializare a materialului forestier de reproducere,context în care, solicitând clarificări autorității contractante a primit răspunsuri ambigue, pe care Consiliul le-a apreciat eronat, în sensul eliminării condiției existenței autorizației de producere și comercializare al materialului forestier de reproducere, deși din conținutul documentației nu rezultă că s-ar fi renunțat la această condiție.
Greșit s-au respins celelalte motive de contestație ca fiind tardiv formulate întrucât termenul de 5 zile prev. de art. 272 (3) din OUG34/2006, vizează actele administrative emise în desfășurarea prevederile de atribuire a contractului; pentru situația de speță a arătat petenta că sunt aplicabile dispozițiile art.272(5) ce dau posibilitatea contestării documentației de atribuire până la data stabilită pentru depunerea ofertelor.
3. Curtea
Analizând motivele formulate prin plângere prin raportare la actele și lucrările dosarului, precum și la dispozițiile legale incidente în cauză se va reține următoarele:
Contestatoarea și-a întemeiat contestația formulată pe dispozițiile art.272 alin.5 din OUG34/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Potrivit dispozițiilor art.272 din OUG34/2006,contestația poate fi depusă în toate fazele procedurii de atribuire și împotriva oricărui act al autorității contractante.
Prin urmare, aceste dispozițiile instituie regula conform căreia contestația poate fi depusă în toate fazele procedurii de atribuire și împotriva oricărui act al autorității contractante.
De la această regulă, dispozițiile alin.5 ale aceluiași articol instituie excepția potrivit cu care contestația ce se referă la prevederile documentației de atribuire poate fi depusă cel mult până la data stabilită pentru depunerea ofertelor.
În speță, din actele dosarului a rezultat că data limită de depunere a ofertelor a fost ziua de 22.09.2008, ora 10:00.
Contestatoarea a formulat contestație împotriva documentației de atribuire- potrivit susținerilor, înregistrată la acest organ la 19.09.2002 sub nr. 23148 (fila 14-dosar C de Apel -paragraf 3).
Față de aceste împrejurări de fapt și în considerarea dispozițiilor legale amintite, greșit s-a apreciat de organul cu activitate administrativ - jurisdicțională, că s-a formulat contestația cu depășirea termenelor prev. de lege la art.272 alin.3.
Aceasta pentru că, această contestație vizează documentația de atribuire ale cărei prevederi, cel puțin în aspectele referitoare la deținerea sau nu a autorizației de producere, în vederea comercializării de material forestier de reproducere, sunt confuze, ambigue, și de natură a crea dificultăți de înțelegere din partea participanților a condițiilor cerute pentru participare la licitație.
În acest context,și ținând cont de faptul că cele invocate de contestatoare vizează aspecte de nelegalitate a documentației de atribuire,contestația poate fi formulată până la data stabilită pentru depunerea ofertelor.
Ori în speță, această contestație a fost formulată cu respectarea termenului maxim prev. de alin.5 a art.272din OUG 34/2006.
Nu poate fi împărtășit punctul de vedere al potrivit cu care criticile referitoare nelegalitatea cerinței de descriere a modului de producere arborilor în pepiniere din D, nelegalitatea prevederilor referitoare la livrarea arborilor, completarea caietului de sarcini cu detalii referitoare la modalitatea de plată și de prezentare a ofertei, reprezintă solicitări de clarificări ce nu repun operatorii în termenul de contestare, singura cale permisă de lege care să pună în discuție aspectele de nelegalitate fiind contestația.
Aceasta pentru că pe de o parte, pentru că, adresându-se,contestatoarea a invocat ceea ce reprezintă motive de nelegalitate ale documentației de atribuire, și care în opinia sa sunt de natură a- bloca accesul la această procedură.
Pe de altă parte, nemulțumirile petentei au fost calificate de organul administrativ jurisdicțional ca și contestație, înregistrată la acesta ca atare și asupra căreia s-a și pronunțat.
Nu în ultimul rând se va reține că, din ansamblul considerentelor în drept reiese că s-a pronunțat pe fondul unuia dintre motivele contestației formulate de SRL, iar pe celelalte trei motive de nelegalitate le-a considerat ca fiind tardiv formulate.
Astfel, dispozitivul deciziei nr.4588/C3/4281/03.10.2008 a C,deși este în sensul respingerii în totalitate a contestației ca nefondată, totuși contestația a fost soluționată pe excepția tardivității.
În legătură cu modul de soluționare al contestației, art.278 din OUG34/2006 menționează soluțiile ce se pot pronunța de Consiliu.
Având în vedere aceste dispoziții legale precum și cele expuse mai sus, autoritatea de control judiciar reține că prin soluția pronunțată de către Consiliu nu s-au respectat dispozițiile legale consacrate la art.278 alin.1 coroborate cu cele ale alin.5- același articol,din OUG34/2006.
De aceea, în conformitate cu dispozițiile art.285,alin 2 din OUG34/2006, reținând că în mod greșit Consiliul a soluționat cauza pe excepție, instanța va desființa decizia respectivă și va trimite cauza acesteia spre soluționare pe fond, cu luarea în considerare a motivelor ce au determinat desființarea deciziei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite plângerea formulată de reclamanta - SRL - cu sediul în B,-, Bl.7D,.C,.16, în contradictoriu cu pârâta PRIMĂRIA MUNICIPIULUI - cu sediul în C,B-dul -.51, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Desființează decizia nr.4588/C3/4281/03.10.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și trimite cauza spre soluționarea contestației pe fond.
Irevocabilă.
Pronunțată, în ședință publică, astăzi 2 decembrie 2008.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
red.hot.jud. -9.01.2009
tehnored.Gref. 2ex/13.01.2009
Președinte:Erol GeliJudecători:Erol Geli, Kamelia Vlad, Adriana Gherasim
