Autoritati publice locale - anulare acte. Decizia 64/2010. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA Nr. 64/
Ședința publică de la 26 Ianuarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Maria Ioniche
JUDECĂTOR 2: Lorența Butnaru
JUDECĂTOR 3: Clara Elena
Grefier -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea recursului declarat de reclamanta "" - Centrul de Telecomunicații B împotriva sentinței civile nr. 564/ 7.11.2008, în dosarul nr- al Tribunalului Bacău - Secția comercială și de contencios administrativ, având ca obiect "anulare act emis de autorități publice locale", cauză strămutată de la Curtea de Apel Bacău.
La apelul nominal făcut în ședința publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Procedura legal îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față, au avut loc în ședința publică din data de 12 ianuarie 2010, când părțile prezente au pus concluzii potrivit încheierii de ședință din acea zi, ce face parte integrantă din prezenta decizie, iar instanța pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 19 ianuarie 2010, apoi având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea la data de 26 ianuarie 2010.
CURTEA,
Asupra recursului de față, constată că la data de 27.03.2009 reclamanta - SA Centrul de Telecomunicații Baf ormulat acțiune în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Județean B, solicitând anularea HCL nr. 153/10.11.2007 a Consiliului Județean B, respectiv a punctului C din Anexa 5.2 care stabilește tarifele pentru ocuparea în zona drumurilor județene cu cablurile telefonice care traversează/subtraversează drumurile județene (pozițiile C1, C4), ca fiind netemeinice, nelegale și nefondate, fiind vătămătoare.
Suspendarea efectelor Hotărârii nr. 153/2007 a Consiliului Județean B, până la soluționarea prezentei cauze considerând ca nelegală și netemeinică această hotărâre de majorare a taxelor.
Acțiunea reclamantei a format obiectul dosarului nr- al Tribunalului Bacău atașat la prezentul recurs.
În acest dosar instanța, pe baza probelor de la dosar a pronunțat sentința civilă nr. 564/07.11.2008 a Tribunalului Bacău.
Prin această sentință, instanța a dispus următoarele:
A respins excepția nulității nr. 153/10.11.2007.
A respins acțiunea formulată de reclamanta - SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Județean B ca nefondată.
A dispus restituirea către reclamantă a cauțiunii de 10.000 lei consemnată la CEC Bank cu recipisa nr. -/1/11.06.2008.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut în fapt și în drept următoarele:
Prin Hotărârea nr. 153/10.11.2007 Consiliul Județean Bas tabilit impozitele și taxele locale, precum și tarifele aplicabile anului 2008.
În anexa 5.2 la lit. C au fost inserate tarifele pentru ocuparea suprafețelor din zona drumurilor județene cu cabluri electrice, telefonice și alte construcții asemănătoare, pentru traversarea aeriană, subtraversare drum pietruit, drum modernizat, instalații în lungul drumului în spațiul de siguranță și protecție și în canale tehnice ale podurilor, pasajelor sau legate de suprastructura ori infrastructura acestora.
Hotărârea a avut în vedere punerea serviciului Public Județean de Drumuri și expunerea de motive a Președintelui Consiliului Județean nr. 9080/09.10.2007, raportul Direcției Buget Finanțe nr. 9081/09.10.2007 și rapoartele de avizare ale comisiilor de specialitate ale Consiliului Județean
Din expunerea de motive 9080/09.10.2007 rezultă că pentru tarifele pentru ocuparea suprafețelor din zona drumurilor județene s-a avut în vedere indicele mediu al prețurilor de consum aferent lunii august 2007 față de luna decembrie 2006, respectiv 102,79 precum și prevederile OG nr. 43/1997 republicată.
Din raportul nr. 9081/09.10.2007 rezultă aceeași situație menționată anterior.
În nota de fundamentare nr. 1626/04.10.2007 a Serviciului Public Județean de Drumuri s-a propus indexarea taxelor și tarifelor ținând cont de indicele mediu al prețurilor publicat în buletinul statistic aferent lunii septembrie 2007 față de decembrie 2006.
Pe de altă parte între reclamantă și pârâtă există contractul nr. 5114/09.07.2004 pentru utilizarea terenurilor din zona drumurilor județene ocupate de construcții, instalații, pe toată durata de utilizare a zonei drumurilor județene.
Conform art. 9 din contract, părțile au convenit ca modificarea contractului să se facă cu acordul părților, la intervenția uneia dintre părți. La art. 4 părțile au mai convenit contravaloarea tarifelor ce urmau a fi stabilite anual prin hotărâre de consiliu județean.
La data de 11.04.2007 s-a încercat o negociere a tarifelor între părți însă nu s-a ajuns la nici o finalitate.
Cu privire la nulitatea hotărârii 153/2007 invocată prin precizările de la fila 234 instanța a constatat că nu s-a încălcat nici o normă imperativă a cărei sancțiune să fie nulitatea actului administrativ.
Din actele premergătoare rezultă așa cum s-a reținut anterior că tarifele au fost indexate conform indicelui de inflație publicat în buletinul statistic și că nu au fost stabilite noi tarife funcție de alte criterii.
Aceasta este și deosebirea între prezenta cauză și cea care a format obiectul dosarului nr- prin care s-a solicitat anularea unei hotărâri a consiliului Județean P N în care s-a recalculat costul dreptului de acces prin asimilarea cu concesiunea altor bunuri.
S-a mai constatat că în excepția nulității reclamanta invocă motive de ordin subiectiv cu privire la informarea consilierilor care au votat hotărârea, motive străine de excepția de fond a nulității.
Cu privire la primul motiv din cererea principală s-a constatat că reclamanta prin toate actele normative invocate se referă la lipsa unei fundamentări pe baza costurilor de producție și exploatare, a costurilor de întreținere și reparație, ori în speță, așa cum s-a mai analizat, tarifele au fost doar indexate.
În cel de al doilea motiv al acțiunii s-au invocat dispozițiile art. 78 și 79 alin. 2 din Legea nr. 24/2000 modificată prin legea nr. 189/2004 cu privire la exercitarea dreptului de acces și stabilirea prețului contractului.
S-a constatat că părțile se află sub incidența contractului din anul 2004 unde au convenit clauze speciale cu privire la tarife și indexare anuală, ori instanța nu s-a putut substitui voinței părților și nici obiectului contractului.
Cu privire la cel de al treilea motiv, respectiv acela că temeiul de drept nu are aplicabilitate în speță, s-a constatat că la art. 283 Cod fiscal se conferă autorităților publice locale dreptul de a stabili și alte taxe locale pentru deținerea sau utilizarea echipamentelor și utilajelor destinate obținerii de venit care folosesc infrastructura publică locală.
În speță nu s-a făcut nici o dovadă că ar fi fost încălcate dispozițiile legilor speciale precum legea drumurilor cu modificările succesive sau OUG nr. 79/2002 privind exercitarea dreptului de acces al operatorilor/ furnizorilor de servicii/rețele de telecomunicații.
Cu privire la aspectul dimensionării prețului raportat la rețeaua ocupată instanța a constatat că aceasta ține de contractul părților, iar nu de hotărârea criticată care stabilește un tarif generic pentru toți utilizatorii și nu exclusiv pentru reclamantă.
Pentru toate aceste motive instanța a respins întreaga acțiune ca nefondată.
În baza dispozițiilor art. 723 alin. 3 Cod procedură civilă instanța a dispus restituirea către reclamantă a cauțiunii pentru suspendarea executării actului administrativ.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal reclamanta - SA Centrul de Telecomunicații criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie și solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței civile atacate în sensul admiterii acțiunii formulate de reclamantă.
În dezvoltarea criticilor de recurs se arată următoarele:
Reținând în mod corect, că raporturile dintre părțile în litigiu au fost guvernate de prevederile contractului nr. 3114 din 09.07.2004, privind utilizarea suprafețelor din zona drumurilor județene ocupate de construcții sau instalații, în mod greșit instanța de fond a apreciat că aceasta autoriza pârâtul să modifice în mod unilateral tariful convenit pentru exercitarea dreptului de acces.
Chiar dacă tariful de utilizare se constituie venit al Consiliului județean B, el nu poate fi asimilat taxelor, impozitelor și contribuțiilor reglementate de Codul fiscal, întrucât tariful de utilizare are semnificația, are valențele unui preț al prestației de asigurare a accesului la rețelele de comunicații electronice și nu valoarea unui impozit asemănător impozitului pe terenuri sau impozitului pe clădiri.
Ca atare, atâta timp cât termenii contractuali nu au fost modificați de comun acord, pârâtul nu este în drept a dispune, în mod unilateral, modificarea unuia din elementele esențiale ale contractului și anume acela vizând prețul prestației. În această constă nelegalitatea actului contestat.
Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 79/2002 privind cadrul general al comunicațiilor, modificată și aprobată prin Legea nr. 591/2002, în capitolul 4, dreptul de acces pe proprietăți stipulează că furnizorii de rețele de comunicații electronice autorizați pot, în condițiile prezentei ordonanțe să instaleze, să întrețină, să înlocuiască sau să mute orice elemente ale rețelelor de comunicații electronice, inclusiv suporturile și celelalte facilități necesare susținerii acestora, precum și punctele terminale utilizate pentru furnizarea de servicii de comunicații electronice, pe deasupra, în, sau sub imobilele aflate în proprietatea publică sau privată, după caz. (art. 22). În art. 23 alin. 1 lit. c și alin. 2 lit. c stipulează în mod expres necesitatea exercitării acestui drept, în cazul imobilelor proprietate publică a statului sau a unităților administrative, numai în cazul în care condițiile de exercitare a acestui drept s-au stabilit prin acordul părților sau, în lipsa acestuia, prin hotărâre judecătorească.
În baza prevederilor art. 26 din același act normativ, condițiile de exercitare a dreptului de acces se stabilesc prin acordul părților, concretizându-se într-un contract, în forma autentică care trebuie să prevadă: zonele în care este permis accesul, metode de lucru, termenul în care titularul dreptului are acces la imobil, în vederea instalării sau întreținerii ratelor, condițiile în care proprietarul sau deținătorul imobilului poate efectua lucrări, obligația titularului dreptului de acces de a plăti titularului dreptului de proprietate un preț. Toate aceste elemente ale contractului, inclusiv prețul, trebuie să fie negociate, în conformitate cu modificările ulterioare, prevede că pentru folosirea unor suprafețe de teren situate pe domeniul public (deci și Consiliului Județean B), furnizorul de rețele de comunicații electronice, (deci și - A ) datorează proprietarului domeniului public, respectiv Consiliului Județean B, un tarif care are valențele unui preț și nu ale unui impozit.
Existența unui contract și a unui preț, presupune negociere, mai ales în situația în care instalațiile respective există și nu pot fi ridicate sau mutate. Consiliul Județean nu poate să stabilească unilateral, în mod arbitrar o taxă, profitând de faptul că aceste instalații există, și nu pot fi ridicate decât cu cheltuieli incomensurabile și având ca efect întreruperea comunicațiilor. Acest preț nu are caracterul unui impozit, nu poate fi stabilit unilateral și arbitrar.
În conformitate cu prevederile art. 26 alin. 4 lit. b din OUG 79/2002 în cazul imobilelor proprietate publică, prețul se stabilește cu respectarea următoarelor principii:
să fie nediscriminatoriu între furnizorii de rețele publice de comunicații, să fie justificat și proporțional cu afectarea imobilului respectiv. să acopere doar prejudiciile directe și certe cauzate prin existența și funcționarea elementelor rețelelor de comunicații electronice.de comunicații electronice vizate de contractul nr. 3114 din 09.07.2004 sunt amplasate marea majoritate în subteran, la cca 110 cm, în canalizații (țevi cu diametru între 32 mm și 110 mm) și o parte subteran. În atare condiții prima instanță trebuia să constate că în mod real, - SA nu ocupa nici o suprafață de teren din cea aflată în patrimoniul Consiliului Județean Existența acestor rețele nu o împiedica pe pârâtă să exploateze bunul său, din moment ce ele sunt situate în spațiul aerian ori în zona de siguranță sau de protecție a drumurilor, zone care nu pot căpăta prin efectul legii o altă destinație, dreptul de acces fiind recunoscut doar pentru cazurile ce impun intervenții tehnice de întreținere și exploatare ocazionale.
De altfel în art. 14-17 din Ordonanța Guvernului României nr. 43/1997 privind regimul juridic al drumurilor se stipulează: zona drumului public cuprinde ampriza, zona de siguranță și zonele de protecție. este definită ca suprafața de teren ocupată de elementele constitutive și anume: partea carosabilă, trotuar, piste pentru cicliști, acostamente, șanțuri, rigole, talazuri, ziduri de sprijin. Aceeași Ordonanță definește zonele de siguranță a drumurilor ca fiind suprafețe de teren situate de o parte și de alta a zonelor de siguranță.
Se învederează instanței a se observa că examinând lipsa documentației ce trebuia să stea la baza emiterii actului administrativ contestat, prima instanță nu a observat că pârâtul nu a prezentat nici un document, verificabil, care să permită verificarea modului în care a stabilit nivelul taxei pentru anul 2008 și că, în lipsa acordului celeilalte părți contractante, el nu putea dispune, în mod unilateral, în regim de putere publică, niveluri superioare celor cuvenite, astfel cum practica judiciară a statuat.
Prima instanță s-a mulțumit să rețină că tarifele au fost doar indexate conform indicelui de inflație și nu ar fi stabilite noi tarife, fără ca pârâta să prezinte un document în acest sens, fără a avea un document care să stea la baza acestei afirmații. Majorarea stabilită prin Hotărârea Consiliului Județean B nr. 153/2007 față de 2004 este de 184,73% în condițiile în care lungimea rețelei a rămas aproximativ aceeași.
Constatarea instanței de judecată că hotărârea atacată, respectiv Hotărârea 153/2007 a Consiliului Județean B, stabilește un tarif generic pentru toți utilizatorii și nu exclusiv pentru societatea reclamantă nu poate fi primită. În anul 2004, de la încheierea contractului și până în prezent tarifele pretinse de la - SA au crescut unilateral de la 270.723,6 lei în anul 2004 la 500.130,39 lei în anul 2008, respectiv cu un procent de 184.73% în condițiile rămânerii aproape constante a lungimii rețelei. De asemenea, perioada în discuție, perioada anterioară prezentului litigiu, nu s-a prezentat nici o dovadă că ar exista și alte contracte încheiate cu alți furnizori de rețele de comunicații electronice, sau de alte utilități, la prețurile practicate cu societatea reclamantă. Simpla afirmație a pârâtei fără a produce o dovadă în acest sens nu poate fi primită.
Hotărârea este ilegală pentru că face distincție între persoanele fizice și persoanele juridice. Pentru aceeași prestație sunt tarife diferite pentru subiecții de drept persoanele fizice față de cele pentru persoanele juridice.
Pentru aceste considerente, - SA solicită în baza art. 304 indice 1 și art. 312 Cod procedură civilă să se admită recursul și să se modifice în tot hotărârea atacată. Pe cale de consecință solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată și anularea parțială a Hotărârii Consiliului Județean B nr. 153 din 10.11.2007, respectiv a punctului C din Anexa 5.2 care stabilește tarife pentru ocuparea în zona drumurilor județene cu cabluri care traversează/subtraversează drumurile județene ( pozițiile C1, C4), ca una ce contravine convenției părților și dispozițiilor legale referitoare la dreptul de acces.
Recursul reclamantei a format obiectul dosarului nr- al Curții de Apel Bacău atașat la prezentul.
Recursul a fost legal timbrat.
Întrucât Înalta Curtea d e Casație și Justiție a admis cererea de strămutare a judecății cauzei în recurs formulată de către recurenta reclamantă, această cauză a fost înaintată la Curtea de APEL BRAȘOV, pentru soluționarea recursului, fiind înregistrată sub nr- a Curții de APEL BRAȘOV secția Contencios Administrativ și fiscal.
În acest dosar, instanța de recurs a continuat probatoriul în recurs.
La termenul din 27.10.2009 intimata Consiliul Județean Baf ormulat la Întâmpinare ( 7-8 dosar) prin care a invocat excepția autorității de lucru judecat și a solicitat admiterea acestei excepții și respingerea recursului declarat în cauză.
La această excepție a depus în copie sentința civilă nr. 63/2001 pronunțată în dosarul nr. 167/2001 a Curții de Apel Bacău - Secția contencios ( 9-12 dosar) solicitând admiterea excepției.
La rândul sau recurenta reclamantă - SA B și Baf ormulat Note scrise pe excepție, solicitând respingerea acestei excepții, iar pe fond admiterea recursului, pentru probele administrate și față de prevederile legale ( 13-20). La aceasta a anexat înscrisuri ( 21-60 dosar recurs) ce reprezintă corespondență între recurentă și Consiliul Județean B, practică judiciară în materie.
La termenul de judecată din 27.02.2009 s-a comunicat intimatei o copie de pe punctul de vedere al recurentei, Note scrise pe excepție și pe fond.
La termenul din 24.11.2009 intimatul Consiliul Județean Bad epus un set de înscrisuri și s-a pus în discuție părților excepția autorității lucrului judecat ( 129 Încheiere ședință) asupra cărora instanța s-a pronunțat în ședința publică din 24.11.2009, motivat în sensul respingerii excepției autorității lucrului judecat s-a încuviințat proba cu înscrisuri pentru ambele părți, înscrisurile depuse de Consiliul Județean B s-au comunicat recurentei, și la dosar un exemplar ( 62-128) în sensul respingerii recursului ca nefondat acordându-se termen la 12.01.2010.
Pentru termenul din 12.01.2010 recurenta a formulat note scrise (132-140 dosar) solicitând admiterea recursului și restituirea cauțiunii (141) depuse în dosarul Tribunalului Bacău.
Instanța după acordarea cuvântului pe fond în 12.01.2010, a amânat pronunțarea pentru ca și Consiliul Județean B să formuleze Concluzii scrise în cauză.
La dosar intimatul pârât Consiliul Județean Bad epus Concluzii scrise (143-147, la care a anexat înscrisuri copie 0643/97 și 0679/2002, copie Contract închiriere de aceasta cu alte societăți cu profit asemănător cu cel al reclamantei și în același temei de drept, cabluri telefonice, chirie stabilită prin B ( 148 și următoarele -163 dosar), contractul de utilizare a suprafeței din zona drumurilor județene ocupate de construcții sau instalații.
În cauză, recurenta a depus prin Registratură, Prezentări privind datele referitoare la achitarea contribuției în dosarul Tribunalului Bacău ( 164-165).
Consiliul Județean Bad epus Concluzii scrise ( 166-175), în sensul respingerii recursului ca nefondat (cu anexe) 176-179 și la 180 și următoarele, copie de pe contractul în acest domeniu 181- conform cu originalul, 204.
Curtea, examinând actele și lucrările dosarului, sentința civilă atacată nr. 564/07.11.2008 a Tribunalului Bacău prin prisma criticilor formulate în recursul declarat de reclamanta - SA B pentru - SA Sucursala B și prin prisma prevederilor legale aplicabile: constată recursul declarat în cauză ca nefondat pentru următoarele considerente:
Din examinarea întregului probatoriu administrat în cauză, rezultă că instanța de fond a reținut corect situația de fapt și de drept dedusă judecății pronunțând o hotărâre corectă și legală.
Referitor la criticile formulate de reclamantă cu privire la chestiunile de fond ale cauzei, respectiv a legislației, sentința civilă atacată se constată următoarele:
În ce privește prima critică de recurs, se reține că în fapt între părți, Consiliul Județean B și reclamanta - A Direcția de Telecomunicații B, a intervenit un contract pentru utilizarea suprafețelor din zona drumurilor județene ocupate de construcții sau instalații.
Deci acest contract nr. 3114/09.07.2004 ( 108-122) care are ca obiect utilizarea terenurilor din zona drumurilor județene de către reclamant și potrivit actelor admise la acesta - 14.11.2006 și 27.06.2007, acest contract a fost valabil până la 10.11.2008.
Conform înscrisului ( 128) nr. 9035/10.10.2009, Consiliul Județean Bac omunicat Direcției Județene de Administrare Publică Locală B faptul că tarifele de utilizare pentru anul 2008 aprobate prin B nr. 153/2007 reprezintă nivelele minime de negociere a contractului cu utilizare suprafețe din zona drumurilor județene precizând societățiile comerciale cu care a negociat aceste tarife: - România SA, - SA, - SA Grup M, Dofteana; - SA Grup,; - SA M; - SA; - service SA
Din acțiunea adusă rezultă că - SA a refuzat negocierea tarifelor a solicitat încetarea contractului nr. 3114/2004 și renegocierea clauzelor contractuale arătând că această societate datorează pentru 2008 la bugetul Consiliului Județean B suma de 500.130 lei ( 128).
Ori, din analiza acțiunii reclamantei, a motivelor acesteia și a B nr. 153/2007 de stabilire a tarifelor de utilizare a zonelor din drumurile județene și mai ales analiza anexei la pct. 522.a,b, (14 dosar fond) rezultă că de fapt prin această hotărâre pârâta nu a făcut altceva decât să actualizeze tarifele de utilizare stabilite prin B anterioare respectiv prin nr. 23/1999, act administrativ constatat în mod irevocabil de instanța de judecată ca fiind legal.
Recurenta a susținut că prin adoptarea la pct. 5.2.2 s-au încălcat prevederile 0679/2002 aplicabile acestei societăți și că în mod nelegal au fost avute în vedere dispozițiile OG nr. 43/1997, care privește regimul drumurilor și nu poate fi aplicabilă în cauză în ce privește motivele reclamantei, căreia i se aplică doar prevederile OUG nr. 79/2002.
Ca atare, a invocat nelegalitatea HCL B, încălcând prevederile legale sus menționate și ca atare și sentința civilă a Tribunalului Bacău este nelegală pentru că a considerat legale actele administrative atacate de reclamantă.
Ori, din toate actele de la dosar rezultă că Consiliul Județean B are dreptul să stabilească taxele și tarifele ce se aplică pentru anul fiscal 2008.
Nu se pot reține criticile recurentei în sensul nelegalității nr 157/2007 atacată în cauză.
Dimpotrivă se constată că pentru a se ocupa și folosi zona drumurilor, pasaje, amplasarea subterană a instalației, cadrul legal este OG nr. 43/1997 republicată, art. 47 alin. 4 această stipulează că pentru ocuparea zonei drumurilor, a podurilor, pasajelor, viaductelor, tunerelor, prin amplasarea subterană sau supraterană a unor construcții, instalații sau panouri publicitare acceptate de administrația drumurilor, se aplică tarife de utilizare, care să constituie ca venituri la dispoziția administratorului, respectiv pentru administrarea, exploatarea, întreținerea, repararea și modernizarea drumurilor publice. Această ordonanță este în vigoare, a fost republicată și modificată de câteva ori, concluzia care se poate deduce de aici fiind permanenta preocupare a legiuitorului de a adapta prevederile legale referitoare la drumurile aparținând domeniului public al statului și celorlalte unități administrativ-teritoriale locale.
Ca atare pentru folosirea acestor suprafețe se aplică tarife de utilizare.
Cât privește dreptul de acces este reglementat de prevederile art. 23 din Ordonanța de Urgență privind cadrul general de reglementare a comunicațiilor nr. 79/2002, cu modificările și completările ulterioare, și constă în dreptul de a instala, de a întreține, de a înlocui și de a muta orice elemente ale rețelelor de comunicații electronice pe, deasupra, în sau sub imobilele proprietate publică a statului sau a unităților administrativ teritoriale, numai în măsura în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:
exercițiul acestui drept este compatibil cu uzul sau interesul public căruia îi sunt destinate imobilele în cauză; efectuarea lucrărilor în cauză nu este de natură să contravină cerințelor specificate de urbanism sau de amenajare a teritoriului ori celor privind protecția mediului, a sănătății sau a ordinii publice, pe care trebuie să le respecte activitățile ce se desfășoară pe, deasupra, în sau sub imobilele în cauză; condițiile de exercitare a acestui drept s-au stabilit prin acordul părților sau în lipsa acestuia, prin hotărârea judecătorească.Această precizare este motivată de faptul că - SA se prevalează cu obstinație de faptul că în speța dedusă judecății doar Ordonanța de urgență nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicațiilor, cu modificările și completările ulterioare ar fi legea aplicabilă, orice alt act normativ fiind exclus.
Între dreptul de acces și dreptul de ocupare și folosință a zonei drumurilor, a podurilor, pasajelor, viaductelor, tunelurilor există o relație parte întreg.
Astfel, în contradicție cu recurenta, în același timp Ordonanța Guvernului nr. 43/1997 privind regimul drumurilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare își are aplicabilitate deplină în reglementarea normelor privind dreptul de ocupare și folosință a terenului din zona drumurilor publice aparținând domeniului public al județului B, fără a intra în conflict cu ordonanța folosită ca temei de recurentă și în consecință, în rezolvarea acestui conflict juridic.
Dispozițiile art. 26 alin. 5 din Ordonanța de Urgență nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicațiilor, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora în cazul în care Guvernul stabilește obligația de plată a unor sume, cu titlu de tarife sau de taxe de utilizare ori cu orice alt titlu, pentru ocuparea și folosința anumitor imobile aflate în proprietate publică, precum drumurile, podurile, pasajele, viaductele, tunelurile, suporturile și celelalte facilități destinate susținerii elementelor rețelelor și altele asemenea, titularul dreptului instituit în condițiile art. 23 datorează numai aceste sume ca preț al contractului. și ale alin. 6 al aceluiași articol, care prevăd că: orice clauză contrară prevederilor alin 5 este nulă de drept.
Ori în acest caz, art. 47, alin. 4 teza I din Ordonanța Guvernului nr. 43/1997 privind regimul drumurilor, republicată cu modificările și completările ulterioare, vine exact în completarea celor afirmate mai sus, prin conținutul său: pentru ocuparea zonei drumurilor, a podurilor, pasajelor, viaductelor, tunelurilor, prin amplasarea subterană sau supraterană a unor construcții, instalații sau panouri publicitare acceptate de administrația drumurilor, se aplică tarife de utilizare, care se constituie ca venituri la dispoziția administratorului, respectiv pentru administrarea, exploatarea, întreținerea, repararea și modernizarea drumurilor publice.
Concluzia ce se desprinde din această argumentație este că legislația în vigoare obligă la perceperea unor tarife pentru folosința terenului din zona drumurilor publice, indiferent de proprietarul lor (stat, unități administrativ teritoriale), dar această plată să se facă doar în baza unui singur act legislativ o singură dată ori pentru dreptul de folosință ori pentru dreptul de acces.
Textul de lege este foarte clar, de aplicabilitate generală atât pentru drumurile aflate în domeniul public al statului, cât și în cel al unităților administrativ teritoriale județene, municipale, comunale.
Explicația pentru existența acestor două texte de lege concomitente, dar care nu se exclud, este aceea că legiuitorul a dorit evitarea dublei plăți în cazul persoanelor juridice care folosesc zona drumurilor publice, ele având de plătit ori tarife de utilizare ( conform Ordonanței Guvernului nr. 43/1997) ori taxa de acces (Ordonanța de Urgență NR. 79/2002).
Astfel, față de prevederile legale enunțate mai sus, se apreciază că alin. 5 al art. 26 constituie normă specială față de prevederile Ordonanței de Urgență nr. 79/2002, și că - SA B datorează Consiliului Județean B, în calitate de administrator al drumurilor județene, tarifele de utilizare stabilite pentru ocuparea zonei de siguranță a drumurilor județene.
Contractul pentru utilizarea suprafețelor din zona drumurilor județene ocupate de construcții sau instalații nr. 3114/09.07.2004/108/13.07.2004, încheiat între Consiliul Județean B și - SA
Obiectul acestui contract, îl reprezintă utilizarea terenurilor din zona drumurilor județene ocupate de construcții sau instalații ale recurentei, termenul de utilizare fiind stabilit pe durata ocupării acestora cu obiectivele specifice ale societății comerciale recurente.
În ce privește contravaloarea acestor servicii prevăzută în contract, se precizează la art. 3 din care se citează: contravaloarea tarifelor pentru ocuparea zonei drumurilor datorată de către deținătorul construcțiilor sau instalațiilor prevăzute în art. 1 va fi stabilită anual prin hotărâre a Consiliului Județean B și va fi trimisă deținătorului prin înștiințare de plată.
Aceste drepturi constituie exact conținutul dreptului de acces prevăzut de Ordonanța de Urgență nr. 79/2002, care astfel se găsește inclus foarte explicit în cadrul contractului încheiat între Consiliul Județean B și recurentă.
Acest contract a fost prelungit prin trei acte adiționale, pentru anii 2005, 2006 și 2007 prin care erau modificate sumele de plată anuale prin indexarea lor cu indicele de inflație, în strictă concordanță cu prevederile contractului și legislația în vigoare.
Ordonanța de Urgență nr. 79/2002 poate impune încheierea unui contract privind dreptul de acces, dar doar în lipsa unui alt contract sau orice altă reglementare vizând dreptul de a folosi zona drumurilor publice, de a instala, de a efectua diferitele lucrări de întreținere și mentenanță specifice.
Practica judiciară depusă la dosar de recurentă este în sprijinul și linia celor susținute de Consiliul Județean
Astfel, decizia nr. 3361/02.11.2006 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția Comercială din dosarul nr- este un bun exemplu și se citează din dispozitivul hotărârii: este adevărat că pârâtul (Consiliul Județean D), în calitate de administrator al drumurilor județene, poate să adopte tarifele de utilizare a terenurilor din zona drumurilor, dar aceste tarife trebuie să constituie baza de negociere cu utilizatorii, societăți comerciale, ele nu pot fi impuse în mod unilateral partenerilor de afaceri, avându-se în vedere că potrivit art. 969 Cod Civil, convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante.
Este exact modul în care a procedat autoritatea Consiliul Județean B în stabilirea tarifelor de utilizare, pornindu-se practic de la tariful adoptat prin Hotărârea Consiliului Județean B nr. 153/2007, actualizat cu indicele de inflație, urmând ca negocierea cu toate persoanele juridice sau fizice interesate să se facă de la acest nivel.
Hotărârea Consiliului Județean B nr. 138/17.11.2008 este un act administrativ, act unilateral cu caracter normativ. Principala sa caracteristică este faptul că din conținutul său rezultă o serie de reglementări aplicabile unui număr nedeterminat de persoanele fizice sau juridice, producând efecte erga omnes. În cazul Consiliului Județean B, ea se aplică tuturor furnizorilor de rețele de comunicații electronice.
În acest sens, se aduce în atenția instanței de judecată, contractele pentru utilizarea suprafețelor încheiate cu: - România SA B, cu - SA B, - service SA Sucursala M, - SA Membru, Devizia, - SA Membru, M, - SA membru, - SA M, Dofteana, precum și actele adiționale încheiate pentru anul 2008 prin care au fost actualizate tarifele de folosință.
S-a mai precizat instanței și identitatea formei și conținutului acestor contracte, respectiv precizarea la art. 3 că, valoarea tarifelor pentru ocuparea zonei drumurilor datorată persoanelor juridice mai sus amintite va fi stabilită anual prin hotărâre a Consiliului Județean
Pe lângă textele de lege aduse ca argument în sprijinul celor susținute de Consiliul Județean B, se consideră că și Contractul pentru utilizarea suprafețelor din zona drumurilor județene ocupate de construcții sau instalații nr. 3114/09.07.2004/108/13.07.2004, încheiat între Consiliul Județean B și - SA B dă dreptul acestuia la încasări de tarife de utilizare de la societatea recurentă.
Invocarea Deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția contencios administrativ și fiscal, nr. 397/2007, nu are relevanță în speță, întrucât soluționează o excepție de nelegalitate și, deci produce efecte intuitu personae, ordinul a cărui nelegalitate se constată nu este opozabil pârâtului, iar jurisprudența nu constituie în România izvor de drept.
Susținerile recurentei că în mod real nu ar ocupa nici o suprafață de teren din cea aflată în domeniul public al județului B, și în consecință Consiliul Județean B nu ar mai fi împiedicat să exploateze aceste bunuri imobile din moment ce rețelele de comunicații s-ar afla în aer sau subteran, nu pot fi reținute sub nici o formă de instanța de judecată. În zona de amplasament a acestor cabluri, indiferent de poziționarea lor aeriană sau în pământ Consiliul Județean B este împiedicat în folosirea în alte scopuri a acelor suprafețe de teren.
pentru utilizarea drumurilor județene nu au caracterul unor impozite. Aceste tarife au fost stabilite prin Hotărârea Consiliului Județean B nr. 23/1999, act administrativ de autoritate emis în aplicarea art. 47, alin (4) din Ordonanța Guvernului nr. 43/1997 privind regimul drumurilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Cuantumul acestora a fost prevăzut în Anexele nr. 3 și 3 bis, care fac parte integrantă din hotărâre. Legalitatea Hotărârii Consiliului Județean B nr. 23/1999 a fost reținută prin sentința civilă nr. 63/22.05.2001 a Curții de Apel Bacău, irevocabilă prin decizia Curții Supreme de Justiție nr. 937/12.03.2002. Pronunțându-se cu privire la legalitatea hotărârii contestate, cele două instanțe au reținut în mod implicit legalitatea anexelor acesteia, precum și a modului de calculare și stabilire a tarifelor.
de utilizare au fost indexate anual prin hotărâri ale Consiliului Județean - SA - Sucursala Bac hemat în judecată Consiliul Județean B solicitând anularea Hotărârilor Consiliului Județean B nr. 44/2000și nr. 20/2001. Litigiul a fost soluționat prin sentința civilă nr. 93/27.11.2001, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul civil nr. 67000/2001, irevocabilă, instanța respingând acțiunea ca neîntemeiată.
În anul 2006 Consiliul Județean Baa probat prin hotărârea nr. 116 constituirea unei comisii de analiză și regulamentul de desfășurare a activității acesteia, precum și a aprobării tarifelor pentru utilizarea suprafeței din zona drumurilor județene stabilite de consiliul județean prin hotărârea nr. 23/1999, cu modificările și completările ulterioare. Comisia referită anterior a încheiat cu reprezentanții - SA Unitatea Regională B, pornind de la tarifele aprobate prin Hotărârea Consiliului Județean B nr. 31/30.03.2007, procesul verbal de negociere nr. 3037/11.04.2007, cuantumul final al tarifelor de utilizare fiind cel stabilit în anexa la procesul verbal. În acest context, a fost semnat actul adițional nr. 3, înregistrat la Consiliul Județean B sub nr. 3405/30.05.2007 și la - SA Unitatea Regională B sub nr. 203/04/06/05/430 din 27.06.2007, la Contractul pentru utilizarea suprafețelor din zona drumurilor județene ocupate de construcții sau instalații nr. 3114/09.07.2004/108 din 13.07.2004.
Plata sumei totale de -,20 lei, aferentă anului calendaristic 2007, fost efectuată de - SA Unitatea Regională B cu OP nr. -/09.08.2007, OP nr. -/28.08.2007, OP nr. -/04.10.2007, OP nr. -/01.11.2007, OP nr. -/04.12.2007.
Ulterior, reclamanta a solicitat Consiliului Județean B să încheie un contract pentru exercitarea dreptului de acces pe proprietăți în zona drumurilor aflate în domeniul public al județului B, în conformitate cu prevederile Ordonanței de urgență nr. 79/2002 cu modificările și completările ulterioare.
În data de 27.03.2008 la sediul Consiliului Județean B s-au întâlnit reprezentanții acestuia în vederea negocierii clauzelor contractuale. - SA a solicitat înlocuirea obiectului contractului din ocuparea zonei drumurilor județene cu dreptul de acces, ceea ce contravine prevederilor art. 47 alin. 4 din Ordonanța Guvernului nr. 43/1997 privind regimul drumurilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
Având în vederea refuzul Consiliului Județean B întemeiat de a încheia contractul în termenii doriți de reclamantă, în data de 12.05.2008 s-a promovat la ribunalul Bacăuo acțiune prin care s-a solicitat obligarea acestuia la încheierea unui contract privind exercitarea dreptului de acces al - SA în zona drumurilor județene. La solicitarea Consiliului Județean B, această acțiune, care face obiectul dosarului nr- a fost suspendată de Tribunalul Bacău, recursul societății contestatoare fiind respins de Curtea de Apel Bacău.
În ce privește legalitatea hotărârii contestate, Consiliul Județean B nr. 153/2007 a stat și Nota de fundamentare privind nivelul taxelor și tarifelor pentru anul 2008 nr. 1626/04.10.2007, întocmită de Serviciul Public Județean de Drumuri B și pentru ocuparea suprafețelor din zona drumurilor județene, cu indicele mediu al prețurilor de consum, comunicat de Direcția Județeană de Statistică
De asemenea, instanța de fond a observat în mod just faptul că prin hotărârea atacată s-au stabilit tarife generice pentru toți utilizatorii și nu doar pentru societatea recurentă, caracterul ei normativ, de aplicabilitate generală fiind evident.
Față de cele anterior menționate, s-a apreciat că nu pot fi primite afirmațiile contestatoarei referitoare la faptul că stabilirea tarifelor nu are susținere și fundamentare, fiind incorectă, injustă și nefundamentată.
În sensul celor reținute mai sus de instanța de recurs s-au avut în vedere atât actele dosarului cât și prevederilor OG nr. 43/97 art. 47 al. 4 și 5 (176, art. 23 și 26 alin. 1 și al. 5, 6 din OUG nr. 79/13.06.2002 actualizată, ( 178-179) și contractul încheiat în același scop și cu același obiect ca și cel încheiat cu reclamanta de către Consiliul Județean B depuse la dosar în copie de aceasta conform cu originalul ( 180-204) și anume că, referitor la tarifele de utilizare, contravaloarea tarifelor pentru ocuparea zonei drumurilor datorată de deținătorul construcției sau instalațiilor prevăzute de art. 1 din contract va fi stabilită anual prin hotărâre a Consiliului Județean acea valoare finală a contractului fiind stabilită prin negociere directă, obligațiile aferente anului 2008 ale recurentei fiind de 500.130 lei ( 128 și f).
Așa fiind, se vor înlătura criticile recurentei de la punctele 1-5 din recursul formulat în cauză, ca fiind neîntemeiate și nelegale.
Referitor la practica judiciară invocată și depusă de recurentă în sensul admiterii recursului și obligarea pârâtei să reducă tariful de utilizare, instanța de recurs, reține că această hotărâre nu poate fi un motiv de modificare a hotărârii Tribunalului Bacău pronunțată în cauză deoarece, aceasta corespunde probelor de la dosar și este dată cu respectarea prevederilor legale aplicabile în cauză.
În esență, în cauză nu sunt încălcate prevederile art. 304 pct. 8, 9 Cod procedură civilă.
Recursul va fi respins ca nefondat conform art. 312 al. 1 Cod procedură civilă.
Referitor la cererea recurentei de a se dispune asupra restituirii cauțiunii depusă la ribunalul Bacău în dosar la această instanță, instanța de recurs constată că această cerere i-a fost deja soluționată de instanța de fond prin Dispozițiile de la alin. 3 din sentință, dispozițiile privind restituirea cauțiunii, așa încât prin respingerea recursului, se menține sentința cu toate dispozițiile din aceasta inclusiv restituirea cauțiunii către reclamantă.
În concluzie, această cerere în recurs nu mai poate fi soluționată, ea fiind deja soluționată de Tribunalul Bacău, iar recurenta are la îndemână posibilitatea să se prezinte la Trezorerie pentru restituirea în baza sentinței civile definitivă și irevocabilă, să o încaseze.
Pentru acest motiv, prin Decizia dată în recurs instanța nu s-a mai pronunțat încă o dată pe acest aspect nefiind cazul față de cele arătate mai sus.
Cât privește apărarea formulată de Consiliul Județean B prin Întâmpinare la fond și în recurs se va reține ca justificată și legală în sensul respingerii recursului.
Fără cheltuieli de judecată în recurs.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul formulat de reclamanta - SA, cu sediul în B, str.- nr.2-4, jud.B, împotriva sentinței civile nr 564/7.11.2008 pronunțată de Tribunalul Bacău -Secția comercială și de contencios administrativ în dosarul nr -.
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 26.01.2010.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - |
Red: MI/1.03.2010
Dact: MB/15.03.2010 - 4 ex.
Jud.fond:
26 Ianuarie 2010
Președinte:Maria IonicheJudecători:Maria Ioniche, Lorența Butnaru, Clara Elena
