Litigiu privind funcționarii publici (legea nr.188/1999) . Decizia 770/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 770/2009
Ședința publică din 26 Februarie 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Liviu Ungur
JUDECĂTOR 2: Delia Marusciac
JUDECĂTOR 3: Lucia Brehar
GREFIER: - -
S-a luat în examinare recursul declarat de reclamanta împotriva sentinței civile nr.833 din 12 septembrie 2008 pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Bistrița -N, privind și pe intimații-pârâți COMUNA - PRIN PRIMAR și PRIMARUL COMUNEI D- N, având ca obiect litigiu privind funcționarii publici (Legea Nr.188/1999).
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă recurenta-reclamantă personal, asistată de avocat și avocat în reprezentarea intereselor intimaților.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că recursul este scutit de plata taxei judiciare de timbru și a timbrului judiciar, precum și faptul că la data de 25 februarie intimații au depus la dosar concluzii scrise, prin care solicită respingerea recursului. Se comunică un exemplar al concluziilor cu reprezentantul reclamantei.
Întrucât părțile prezente arată că nu au cereri de formulat sau excepții de invocat, curtea, în baza art. 150.pr.civ. declară închisă faza probatorie și acordă cuvântul asupra recursului.
Reprezentantul recurentei solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în întregime a sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond, pentru motivele arătate în cuprinsul recursului formulat. Susține că recurentei nu i s-a comunicat nici până în prezent dispoziția de eliberare din funcție și că probele depuse la dosar de către pârâte în acest sens sunt nerelevante și nu pot suplini necomunicarea actului. Reclamanta a făcut la data de 16.11.2007 o plângere administrativă către Prefectul jud. C din conținutul căreia rezultă că recurenta contestă decizia de eliberare din funcție, prin urmare, procedura prealabilă a fost îndeplinită de către reclamantă. Nu solicită cheltuieli de judecată în această etapă procesuală.
Reprezentantul intimaților solicită respingerea recursului și menținerea sentinței atacate ca temeinică și legală, fără cheltuieli de judecată. Arată că la instanța de fond s-a dovedit că actul atacat a fost comunicat reclamantei, iar în situația în care nu ar fi fost comunicat, după cum susține reclamanta, prezenta acțiune ar fi lipsită de interes, întrucât un act care nu a fost comunicat, nu produce efecte. Mai învederează faptul că la data înregistrării acțiunii introductive nu exista o plângere prealabilă, aceasta fiind formulată ulterior. Oricum, solicitarea adresată prefectului nu poate fi considerată o plângere prealabilă, prefectul nefiind emitentul actului atacat, ci o sesizare adresată acestei autorități pentru a exercita controlul de legalitate al dispoziției de eliberare din funcție a reclamantei. Nu solicită cheltuieli de judecată.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Prin sentința civilă nr.833 din 12 septembrie 2008, pronunțată în dosarul nr- s-a respins ca inadmisibilă acțiunea în contencios administrativ formulat de reclamanta în contradictoriu cu pârâții Comuna prin Primar și Primarul comunei N.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut că reclamanta a solicitat anularea unui act administrativ emis de Primarul comunei prin exercitarea atribuțiunilor prevăzute de art.99 al.1 din Legea nr.188/1999, prin actul administrativ atacat, reclamanta a fost eliberată din funcția publică de secretar ca urmare a acordării calificativului "nesatisfăcător". Art.99 din Legea nr.188/1999 prevede că eliberarea din funcția publică se face prin act administrativ, iar art.106 din aceeași lege dispune ca funcționarul public poate cere instanței de contencios administrativ anularea actului administrativ prin care s-a constatat sau s-a dispus încetarea raportului de serviciu în condițiile prevăzute de Legea nr.554/2004, natura de contencios administrativ al litigiului este una evident neîndoielnică în speță.
Conform art.7 alin.1 din legea nr.554/2004 înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său, sau într-un interes legitim printr-un act administrativ unilateral, trebuie să solicite autorității publice emitente în termen de 30 de zile de la data comunicării actului revocarea în tot sau în parte a acestuia.
Conform dispozițiilor art.109 alin.2 Cod.pr.civ. in cazurile prevăzute de lege cum este cel in speță sesizarea instanței de judecată competente se poate face numai după îndeplinirea procedurii prealabile in caz contrar, acțiunea urmează a fi respinsă ca inadmisibilă.
Cum reclamanta nu a îndeplinit procedura prealabilă prevăzută de art.7 din legea nr.554/2004, acțiunea reclamantei a fost respinsă ca atare.
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta solicitând admiterea recursului, casarea în întregime a sentinței
atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond a Tribunalul Bistrița -
Prin sentința atacată, Tribunalul Bistrița -N a respins ca inadmisibilă acțiunea formulată de către subsemnata având ca obiect constatarea nulității absolute, în subsidiar anularea, dispoziției nr.545/16.10.2007 privind eliberarea reclamantei din funcția publică de Secretar al Comunei, reintegrarea în funcția publică avută anterior și plata drepturilor salariale de care aș fi beneficiat de la data eliberării din funcție și până la data reintegrării. În motivare, instanța de fond a reținut că acțiunea este inadmisibilă dat fiind faptul că subsemnata nu aș fi urmat procedura administrativă prealabilă prevăzută de art.7 din Legea nr.554/2004.
În primul rând, așa cum a arătat și la fond, în cazul contestării de către funcționarii publici a măsurii de încetare a raportului de serviciu, legiuitorul nu a înțeles să prevadă ca o condiție obligatorie, procedura administrativă prealabilă sesizării instanței de contencios administrativ, fapt ce rezultă chiar din conținutul dispozițiilor cuprinse în cele trei alineate ale art.106 din nr.188/1999 rep.
Astfel, pe lângă faptul că textul de lege trimite persoana nemulțumită direct la instanța de contencios administrativ: "funcționarul public poate cere instanței de contencios administrativ.", același text prevede expres și soluțiile/măsurile pe care aceasta le poate dispune: "funcționarul public poate cere instanței de contencios administrativ anularea actului administrativ precum și plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate și recalculate" (alin.1) și "la solicitarea funcționarului, instanța care a constatat nulitatea actului administrativ va dispune reintegrarea acestuia în funcția publică deținută" (alin.2), măsuri care nu sunt de competența autorității administrative emitente sau ierarhic superioare celei care a emis actul atacat.
Din conținutul textului legal rezultă cât se poate de clar faptul că singura competentă să dispună reintegrarea în funcția publică și să oblige autoritatea la plata salariilor de care funcționarul ar fi beneficiat. este instanța de contencios administrativ, și nu autoritatea publică emitentă sau cea ierarhic superioară. Faptul că acestea din urmă nu au competența de a dispune reintegrarea și plata de despăgubiri rezultă și din conținutul art.7 alin.1 din nr.554/2004 care statuează faptul că, singura cerere ce se poate formula pe calea recursului administrativ este revocarea actului atacat.
Rațiunea pentru care legiuitorul a instituit, în procedura de drept comun a contenciosului administrativ, recursul administrativ prealabil, a fost aceea de a preîntâmpina o acțiune judecătorească, dând posibilitatea organului emitent să-și revoce actul atacat. Ori, în aceste condiții, în situația de fată, în care, potrivit celor expuse mai sus, organul emitent poate revoca actul însă nu are competenta legală de a dispune și reintegrarea în funcție și plata de despăgubiri, singura competentă fiind instanța de contencios administrativ, scopul procedurii prealabile, de a evita acțiunea judecătorească, nu ar putea fi atins ci, dimpotrivă, parcurgerea ei nu ar face altceva decât să întârzie nejustificat momentul reintegrării în funcție, de către instanță, a funcționarului vătămat. Acestea sunt motivele pentru care considerăm că legiuitorul nici nu a înțeles să prevadă obligativitatea procedurii prealabile în cazul conte stării încetării raporturilor de serviciu ale funcționarului public ci posibilitatea sesizării directe a instanței de judecată.
din conținutul art.106 din nr.188/199 rep. la termenele și condițiile prevăzute de nr.554/2004, erau necesare pentru a stabili termenele În care funcționarul se poate adresa instanței de contencios administrativ și cere anularea actului, reintegrarea și despăgubiri, respectiv de 6 luni și maxim 1 an, precum și condițiile formale ale cererii adresate instanței (instanța competentă, documente necesare, procedura de suspendare, introducerea în cauză a funcționarului, căile de atac etc.).
Dacă legiuitorul ar fi înțeles să instituie, și pentru contestarea măsurii de eliberare din funcția publică, procedura administrativă prealabilă obligatorie, acesta fie nu ar fi prevăzut nici o dispoziție specială în nr.188/1999 rep. cu privire la procedura de contestare (cu atât mai puțin nu ar fi făcut trimitere directă la instanța de judecată), urmând a se aplica prevederile dreptului comun în materia actelor administrative - nr. 554/2004, fie ar fi prevăzut doar faptul că măsura eliberării poate fi contestată după procedura reglementată de nr. 554/2004.
În cazul încetării raporturilor de serviciu/muncă, indiferent de motivul acesteia și dată fiind gravitatea consecințelor, scopul urmărit de legiuitor în reglementarea procedurilor de contestare este acela de a se scurta cât mai mult posibil atât perioada de certitudine determinată de o astfel de măsură, cât și cea de restabiIire a legalității, și nu de a prelungi cu proceduri inutile abuzul autorității care a dispus măsura. Pentru că este absurd și rară finalitate a se cere persoanei concediate/eliberate din funcție să se adreseze aceleiași persoane care a dispus luarea acestei măsuri și să-i ceară să-și revoce propriul act constatând că este nelegal și netemeinic.
Raporturile de serviciu ale funcționarilor publici se asimilează cu raporturile contractuale de muncă întemeiate pe dispozițiile Codului muncii (cu 1 care Legea nr.188/1999 se completează. conform art.117 din Legea nr.188 și art.295 alin.2 din Codul muncii ), ori, în cazul acestora din urmă, dispoziția de concediere nu se contestă la angajator, ci direct la instanță.
În acest sens, formularea art.178 din Codul muncii este similară cu cea a art.106 din nr.188/1999 rep. și anume:,(1) În cazul în care concedierea a fost efectuată în mod netemeinic sau nelegal, instanța va dispune anularea ei și va obliga angajatorul la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate și reactualizate și cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatu1.(2) La solicitarea salariatului instanța care a dispus anularea concedierii va repune părțile în situația anterioară emiterii actului de concediere".
Impunerea unei obligații suplimentare funcționarilor publici față de ceilalți salariați, respectiv cea de a urma procedura recursului administrativ (și fără a putea obține finalitate a urmărită - reintegrarea în funcție), în condițiile în care, în ambele situații, ceea ce se discută sunt raporturile de muncă (încheiere, executare, încetare), ar constitui o discriminare între cetățeni, contrară principiului egalității în fața legii, consacrat de art.16 alin. 1 din Constituție: "( 1) Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări". Cele două categorii de cetățeni se află doar formal în situații diferite, unii angajați cu contract individual de muncă și alții numiți în funcție publică, ceea ce nu ar justifica un tratament juridic diferențiat, întrucât, în ceea ce privește substanța dreptului pretins, situația lor este identică: fiecare a desfășurat activitate în baza unor raporturi de muncă ori de serviciu, a fost concediat sau eliberat din funcție de către angajator și înțelege să conteste această măsură, solicitând reintegrarea.
În același timp, o astfel de obligație ar însemna încălcarea principiului constituțional al accesului liber la justiție, consacrat deart.21 din Constituție:" (1) Orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime.(2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept".
Nu în ultimul rând, așa cum se arată în alin.4 al art.21 din legea fundamentală: "(4) Jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite".
Așa cum se poate observa chiar în dispoziția atacată, însăși pârâta arată în mod expres, la art.3 (8 dosar), că dispoziția poate fi atacată direct în instanța de contencios administrativ.
De asemenea, Prefectul Județului B-N, în adresa nr.23985, 1285/15/28.02.2008 (176 dosar) comunicată ca răspuns la memoriul subsemnatei,arată că, dat fiind regimul juridic mixt al dispoziției atacate, de drept administrativ și de dreptul muncii, aceasta trebuie supusă controlului judecătoresc de către persoana interesată pentru ca instanța să se pronunțe asupra legalității lui.
Potrivit dispozițiilor art.7 alin. 1 din nr.554/2004 invocate în întâmpinarea formulată la fond și În motivare a sentinței atacate, plângerea adresată autorității publice care a emis actul contestat sau autorității ierarhic superioare se introduce: "În termen de 30 de zile de la data comunicării actului".
Așa cum am arătat, reclamantei nu i s-a comunicat dispozitia de eliberare din funcție nici înăuntrul termenului de 5 zile de la emitere, prevăzut de art.99 din nr.188/1999 rep. dar nici până În prezent, nici sub semnătură de primire și nici prin poștă, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, așa cum cer regulile procedural, astfel că, chiar dacă ar fi fost obligatorie parcurgere a procedurii administrative prelabile, nu este îndeplinită, nici la ora actuală, condiția cerută de lege pentru declanșarea acesteia - comunicarea actului - moment de la care ar începe să curgă termenul de 30 de zile.
În acest context, pârâta nu a putut face dovada comunicării dispoziției cu reclamanta. Susținerea primarului, din întâmpinare și din adresa nr.669/25.01.2008 (162), potrivit căreia mi-ar fi comunicat dispoziția în ședința de lucru a Primăriei din 17.10.2007, așa cum ar rezulta din procesul-verbal de ședință, este și nedovedită.
În procesul-verbal al ședinței anexat întâmpinării se arată că, în urma unor discuții contradictorii, primarul mi-a spus:"începând de azi sunteți în preaviz de 30 de zile, aveți dreptul de a mă ataca în instanță", afirmație spontană care, fără îndoială, nu poate constitui. nici pe departe o comunicare (sub semnătură sau prin scrisoare recomandata) a actului administrativ vătămător de eliberare din funcție, în condițiile cerute de art.99 alin. 1 din Legea nr.188/1999 rep. cu arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază. căilor i termenelor de atac etc. astfel încât cel vizat să o poată contesta.
În același sens, al obligativității comunicării efective a dispoziției scrise și al lipsei de relevanță juridică a oricăror altor împrejurări invocate în înlăturarea acestei obligații, s-a pronunțat și Curtea de APEL CLUJ (dec.nr.570/2006 -Buletinul jurisprudenței Curții pe anul 2006, pag.543-545), ținând seama inclusiv de art.5 din CEDO care statuează că unui acuzat (indiferent de natura acuzați ei) trebuie săi fie adusă la cunoștință de Îndată și în mod amănunțit natura acuzați ei și toate detaliile despre aceasta.
Este lipsit de valoare probantă și înscrisul încropit în încercarea de a mstitui o dovadă de comunicare prin semnarea, de către angajații din Primăria:i1e,a procesului-verbal datat 19.10.2007 (172 din dosar), act întocmit, aparent, după 2 zile de la ședința de lucru din 17.10.2007, dar care, în realitate a fost întocmit pro causa, în timpul judecării cauzei în fond, fapt ce rezultă rară dubiu din terminologia folosită în conținut: "încheiat pentru a demonstra că în data de 17.10.2007, doamna în cadrul ședinței de lucru a primit de la domnul primar Dispoziția", precum și din faptul că a fost depus la dosarul cauzei cu mult după formularea întâmpinării și depunerea procesului-verbal al ședinței de lucru.
Pe lângă faptul că, conținutul scriptului este contrazis chiar de consemnările din procesul-verbal al ședinței de lucru din 17.10.2007, în care nu se vorbește despre primirea vreunei dispoziții, în cuprinsul acestuia nici măcar nu se arată în care ședință de lucru s-ar fi procedat la comunicarea dispoziției. Însă, indiferent de data întocmirii acestuia, scriptul în discuție nu are nici o valoare juridică probantă, el constituind, în fapt, declarații extrajudiciare de martori făcute prin înscris sub semnătură privată și care nu pot fi luate în considerare drept dovadă de comunicare a dispoziției atacate.
Condițiile de admitere și administrare a probei testimoniale în procesul civil sunt expres prevăzute de art.186-200.pr.civ. ele statuând obligativitatea luării declarației în fata instanței, sub prestare de jurământ și cu respectarea principiului contradictorialității, asigurându-se, astfel, posibilitatea tuturor părților de a pune întrebări martorilor audiați. Depozițiile extrajudiciare de martori, date în alte condiții decât cele cerute de pr.civ. nu au nici o valoare probatorie în procesul civil.
Prin urmare, dat fiind faptul că, dispoziția de eliberare din funcție nu a fost comunicată reclamantei nici până în prezent, chiar dacă s-ar fi prevăzut obligativitatea procedurii prealabile, nu se poate stabili care este momentul de la care ar . să curgă termenul de 30 de zile de la comunicarea actului(legea vorbește despre comunicare și nu despre luarea la cunoștință, pe alte căi, despre acesta),în condițiile art.7 din nr.554/2004, moment de la care se naște dreptul la contestație al celui interesat.
În sfârșit, chiar dacă ar face abstracție de cele expuse mai sus, așa cum rezultă din probele dosarului, sub semnata am urmat și procedura administrativă de contestare a dispoziției în discuție.
Astfel, a formulat, la data de 16.11.2007, o plângere administrativă împotriva dispoziției atacate, pe care a înregistrat-o la Prefectul Județului B-N (nr.II B 26598/518/16.11.2007- 158 dosar), plângere cu privire la care nu am primit răspuns. Prefectul avea obligația de a-i comunica un răspuns în termen de 30 de zile de la data înregistrării plângerii iar, în situația în care ar fi constatat că plângerea a fost greșit îndreptată, avea obligația, potrivit dispozitiilor art.6/1 din 06 nr.27/2002 privind reglementarea activitătii de ționare a petițiilor, să o înainteze în termen de 5 zile de la înregistrare autorității sau instituției publice care are atribuții în rezolvarea problemelor sesizate, urmând ca reclamanta să fie înștiințată despre aceasta. Întrucât nu a primit nici răspuns la plângere și nici nu a fost înștiințată că aceasta ar fi fost redirecționată către Primăria Comunei, a revenit la Prefect cu cererea din 17.10.2008 (159) primind, în cele din urmă, la data de 13.03.2008, adresa nr. 23985, 1282/15/28.02.2008 (176) în care i se răspunde că trebuie să se adreseze instanței de judecată.
Totodată, la data de 17.01.2008 a solicitat Primarului Comunei, prin adresa nr.443 (2.) să-i comunice dispoziția de eliberare din Funcția publică având în vedere că aceasta nu i-a fost comunicată, așa cum cere legea, nici până în prezent. A arătat totodată faptul că, indiferent dacă înțelege sau nu să i-o comunice, o consideră nelegală și solicită, așa cum a făcut-o și prin plângerea înregistrată la Prefect, revocarea acesteia, cerere asupra căreia Primarul nu s-a pronunțat. Singurul lucru la care acesta face referire în adresa de răspuns nr.669/25.01.2008 (162) este versiunea pe care o susține și în întâmpinare,potrivit căreia i-ar fi comunicat dispoziția în cadrul ședinței de lucru din 17.10.2007, fapt ne adevărat și cu atât mai puțin dovedit, așa cum am arătat la pct.4 din recurs.
Față de cele două răspunsuri primite de la Prefectul Județului B-N (176) și Primăria (162), reclamanta s-a adresat instanței de judecată (înăuntrul termenului de 6 luni de sesizare a instanței de contencios administrativ) și a arătat că raportat la aceste răspunsuri înțelege să solicite constatarea nulității în subsidiar anularea dispoziției de eliberare din funcție reintegrarea și plata drepturilor salariale, așa cum rezultă din scriptul de la 184 din dosar.
Raportat la aceste demersuri consideră că, și în situația în care instanța ar fi apreciat ca fiind obligatorie procedura administrativă și având în vedere că nu se poate stabili, nici chiar în prezent, din culpa pârâtei, momentul la care procedura ar putea fi promovată, reclamanta și-a îndeplinit toate obligațiile procedurale legale privind contestarea dispoziției de eliberare din funcție, motiv pentru care solicită admiterea recursului.
Întrucât prima instanță a soluționat cauza fără a judeca fondul, solicită casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare acesteia, în temeiul art.20 alin.3 din nr.554/2004 și art.312 alin.3 și 5 Cod pr.civ.
Prin concluzii depuse de către pârâții Comuna, prin Primar și Primarul Comunei aceștia solicită respingerea recursului ca fiind neîntemeiat, cu obligarea reclamantei și la plata cheltuielilor de judecată. În motivarea acestora arată că, sentința atacată este temeinică și legală, criticile aduse acesteia fiind nefondate, pentru faptul că, criticile din recurs sunt structurate pe 5 puncte.
1. Recurenta citează trunchiat textul legal și îi dă acestui aoi nterpretare nelegală. Într-adevăr, potrivit disp. art. 106 al. 1 din legea 188/99 rep, funcționarul public poate cere instanței de contencios administrativ anularea actului, dar nu oricum, ci "în condițiile și termenele prevăzute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004". Legea contenciosului administrativ, la condițiile și termenele căreia face trimitere art. 106 din legea 188/99 rep. este expresă cu privire la obligativitatea solicitării autorității emitente a revocării actului administrativ contestat, în termen de 30 de zile de la comunicare (art. 7 al. 1 din lege a 554/2004).
Recurenta pretinde că din modalitatea de formulare a textului art. 106 din Legea nr.188/99 s-ar desprinde o excepție de la regula instituită prin art. 7 din legea 554/2004. Argumentele invocate nu sunt temeinice. Se susține că din moment ce doar instanța poate dispune reintegrarea și plata de despăgubiri scopul procedurii prealabile nu ar putea fi atins. Argumentul este fals, pentru că dacă se dispune de către organul emitent revocarea actului, aceasta înseamnă că acest act nu mai produce efecte, că funcționarul rămâne încadrat în muncă și prin urmare nu mai are cum să fie re integrat din moment ce s-a revenit asupra eliberării din funcție și prin urmare nu mai are nici temei de a cere despăgubiri, pentru că nu i s-a produs nici un prejudiciu. De altfel, contrar susținerilor recurentei, instituirea procedurii prealabile nu ar avea ca efect întârzierea soluționării litigiului, ci evitarea lui totală.
Oricum, este cunoscut faptul că o excepție de la o regulă juridică trebuie prevăzută în mod expres și să fie de strictă și limitativă interpretare. Dacă într-adevăr legiuitorul, intenționa să permită funcționarului public, prin excepție față de alte persoane vătămate printr-un act administrativ, să se adreseze direct instanței de judecată, fără parcurgerea procedurii prealabile, ar fi trebuit să prevadă această posibilitate în mod expres. Neprevederea unei excepții în mod expres nu permite calificarea unei astfel de excepții pe cale de interpretare juridică sau semantică a textului legal, așa cum încearcă recurenta.
2. Susținerile de la acest punct sunt de competența altei instanțe decât cea sesizată cu soluționarea recursului. Oricum, funcționarul public nu este discriminat față de ceilalți cetățeni, ci acesta are o poziție privilegiată întrucât prin urmarea procedurii prealabile acesta are posibilitatea de a obține stingerea litigiului prin revocarea actului atacat încă înainte de a i se produce un prejudiciu efectiv și a de a fi nevoit a se adresa unei instanțe de judecată. Cu privire la accesul liber la justiție Curtea Constituțională s-a pronunțat prin decizia 188/2004.
3. Faptul că subscrisa am indicat că dispoziția poate fi atacată în instanța de contencios administrativ nu o exonerează pe recurentă de obligativitatea respectării condițiilor stabilite prin lege organică a exercitării dreptului său prevăzut de lege.
4. Cu privire la data comunicării actului, aceasta s-a făcut la data de 17.10.2007, conform probelor aduse în fața instanței de fond: procesul verbal al ședinței cu personalul primări i, semnat de reclamantă, atașat întâmpinării și lista cu semnăturile funcționarilor în prezența cărora i s-a comunicat reclamantei dispoziția atacată. Faptul că reclamanta a refuzat să semneze de primire constituie o invocare a propriei culpe în favoarea sa, ce nu poate fi reținută de instanța de judecată. Cert este că la data introducerii acțiunii, 15.11.2007, reclamanta a depus la dosarul cauzei dispoziția atacată, ceea ce se constituie în cea mai bună dovadă că cel mai târziu la acea dată aceasta a avut cunoștință despre existența și conținutul acesteia. Dacă s-ar da eficiență susținerilor reclamantei că acesteia nu i s-a comunicat nici până în prezent dispoziția atacată, atunci acțiunea ar trebui respinsă ca fiind prematur introdusă.
5. În contradicție cu susținerile de la pct. 1-4, reclamanta susține că ar fi efectuat totuși și procedura prealabilă a plângerii administrative. Cu privire la solicitarea adresată Prefectului Județului BN, recurenta singură recunoaște că ea nefiind adresată autorității emitente, singurul organ abilitat de lege să o soluționeze, ea nu poate fi luată în calcul. Oricum, eventuala culpă a Prefectului de a nu înainta subscrisei petiția (nu plângerea administrativă prealabilă), nu ne este imputabilă. Apoi, reclamanta invocă și solicitarea de comunicare a plângerii adresată Primarului, din data de 17.01.2008, după invocarea în dosar a excepției inadmisibilității acțiunii. Dacă "plângerea" aceasta n-ar fi fost tardivă, oricum, de la răspunsul negativ din 25.01.2008, recurenta avea un termen de 6 luni de a se adresa instanței de contencios administrativ, ceea ce aceasta nu a făcut.
Oricum, procedura instituită prin art. 7 din legea 554/2004 (plângere în 30 de zile, așteptare 30 zile pentru răspuns, contestarea răspunsului sau a lipsei acestuia în termen de 6 luni) este o procedură prealabilă introducerii acțiunii în judecată și se constituie într-un fine de neprimire ce trebuie analizat în raport de data introducerii acțiunii. Până la 15.11.2007, când a introdus acțiunea, reclamanta nu a formulat nici o plângere prealabilă, nici greșit îndreptată către Prefect (16.11.2007), nici autorității emitente (17.01.2008). Raportat la această situație și la faptul că această lipsă nu poate fi complinită pe parcursul judecății, soluția instanței de fond apare ca fiind temeinică și legală, motiv pentru care (împreună cu cele mai sus arătate) au solicitat respingerea recursului.
Examinând recursul Curtea reține că este nefondat pentru considerentele ce urmează:
1. Critica privind incidența dispozițiilor art. 106 din Legea privind statutul funcționarilor publici nr. 188/1999 este viziunea reclamantei recurente este esențial nefondatată.
Potrivit acestui text de lege,în cazul în care raportul de serviciu a incetat din motive pe care functionarul public le considera netemeinice sau nelegale, acesta poate cere instantei de contencios administrativ anularea actului administrativ prin care s-a constatat sau s-a dispus incetarea raportului de serviciu,în conditiile si termeneleprevazute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificarile ulterioare, precum si plata de catre autoritatea sau institutia publica emitenta a actului administrativ a unei despagubiri egale cu salariile indexate, majorate si recalculate, si cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat functionarul public.
Așa cum rezultă din conținutul prevederilor art. 7 alin. 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004,nainte de a se adresa instantei de contencios administrativ competente, persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie sa solicite autoritatii publice emitente sau autoritatii ierarhic superioare, daca aceasta exista, in termen de 30 de zile de la data comunicarii actului, revocarea, in tot sau in parte, a acestuia.
Prin urmare, plângerea prealabilă adresată de partea ce se pretinde vătămată printr-un act administrativ ilegal trebuie adresată înainte de a sesiza instanța de contencios administrativ,în mod obligatoriu, autorității publice emitente (recursul administrativ grațios obligatoriu) și facultativ autorității publice ierarhic superioare acesteia (recursul administrativ facultativ ierarhic). Așa fiind, acest demers în fața autorității administrative reprezintă în optica Legii contenciosului administrativ o condiție de sesizare a instanțelor judecătorești, textul art. 106 din Legea nr. 188/1999 trimițândin terminisla condițiile prevăzute de Legea contenciosului administrativ privind sesizarea instanțelor judecătorești.
Prin urmare, litigiul ce poartă asupra încetării raportului juridic de serviciu al funcționarului public ca și contencios al funcției publice este calificat de legiuitor o specie a contenciosului administrativ și se supune din punct de vedere al procedurii de soluționare normelor contenciosului administrativ așa cum sunt ele prevăzute în capitolul al II-lea al Legii nr. 554/2004.
De altfel, textul art. 106 din Legea nr. 188/1999 conține o normă de trimitere la dispozițiile conținute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 privind condițiile și termenele de exercitare a acțiunii în contencios administrativ în perfectă armonie cu prevederile art. 48 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată.
Așa fiind, Curtea apreciază că reținerea de către instanța de fond a incidenței la speță a dispozițiilor art. 106 alin. 1 din Legea nr. 188/1999 în conjuncție cu dispozițiile art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 este legală și temeinică, încât din acest punct de vedere critica recurentei se vădește a fi neîntemeiată.
De altfel, aceasta este și interpretarea adoptată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal, în special decizia nr. 519 din 12 februarie 2008 accesibilă pe portalul acesteia www.scj.ro.
Curtea mai reține că potrivit dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. j) din Legea nr. 554/2004 scopul plângerii prealabile este acela de a se solicita autorității publice emitente sau celei ierarhic superioare, după caz, reexaminarea unui act administrativ cu caracter individual sau normativ, în sensul revocării sau modificării acestuia.
Este evident că autoritatea administrativă nu are căderea ca, odată ce ar revoca un act administrativ unilateral cu caracter individual, să dispună și asupra despăgubirilor pe care prin ipoteză le-ar putea încerca partea vătămată.
Însă necesitatea ori obligativitatea procedurii plângerii prealabile constă în aceea de asana eventuala nelegalitate încă din etapa prejudicială, dând astfel posibilitatea administrației ca odată ce dispune revocare să înlăture și posibilitatea producerii eventualului prejudiciu în patrimoniul persoanei vătămate.
Altfel spus, necesitatea urmăririi plângerii prealabile nu împiedică persoana vătămată să poată cere ulterior obținerea de despăgubiri, chiar în ipoteza în care cererea ar fi soluționată favorabil de către administrație. Prin urmare, procedura prealabilă nu înlăturăper seposibilitatea ca persoana vătămată să utilizeze acțiunea în contencios administrativ pentru înlăturarea celorlalte consecințe păgubitoare ale actului nelegal pe care autoritatea publică, prin ipoteză, nu le-ar fi putut înlătura.
Conchizând, Curtea apreciază că plângerea prealabilă prin care funcționarul public cere autorității administrației publice să reanalizeze actul administrativ prin care s-a dispus încetarea raportului de serviciu nu împiedică pe funcționar ca ulterior, pe cale separată, să ceară despăgubiri.
2. Din economia dispozițiilor art. 106 din Legea nr. 188/1999 nu rezultă că autoritatea administrativă sesizată cu o plângere prin care acesteia i se solicită revocarea unui act administrativ prin care s-a dispus încetarea raportului de serviciu nu ar putea să dispună reintegrarea în funcție atunci când aceasta ar fi socotit întemeiată cererea persoanei vătămate. Numai în ipoteza în care persoana vătămată ar fi eșuat în demersul său prealabil aceasta are la îndemână calea acțiunii judiciare prin care în conformitate cu art. 106 alin. 2 din Legea nr. 188/1999 poate solicita instanței să se pronunțe și asupra reintegrării în funcție.
Curtea constată că funcționarii publici nu sunt discriminați față de ceilalți salariați pe considerentul că legiuitorul a prevăzut jurisdicții diferite și proceduri diferite prin care aceștia pot contesta actul de încetarea a raportului juridic de muncă.
Chiar dacă ar fi așa, recurenta ar fi trebuit să utilizeze mecanismul prevăzut la art. 29 din Legea nr. 47/1992 invocând neconstituționalitatea prevederilor art. 106 din Legea nr. 188/1999.
În context, Curtea amintește că în deciziile sale pertinente Curtea Constituțională s-a pronunțat fără tăgadă și echivoc că procedura prealabilă instituită de art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 nu vatămă dispozițiile art. 16 din Constituția României privind egalitatea cetățenilor în fața legii și nici nu încalcă dispozițiile art. 21 și art. 53 din Constituție cu referire la liberul acces la justiție și la regimul juridic constituțional al restrângerii unor drepturi.
De pildă, în decizia nr. 1188 din 13 decembrie 2007, publicată în Monitorul Oficial nr. 62 din 28 ianuarie 2008, instanța de contencios constituțional a reținut, între altele, că: "Curtea constata ca textul de lege criticat nu este contrar dispozitiilor art. 16 din Constitutie, acestea garantand egalitatea cetatenilor in fata legii si a autoritatilor publice, iar nu egalitatea de tratament juridic intre cetateni si autoritatile publice. De aceea, nu se poate sustine existenta unei incalcari a principiului egalitatii, atunci cand legiuitorul, in virtutea dispozitiilor art. 126 alin. (2) din Legea fundamentala, potrivit carora competenta instantelor de judecatoresti si procedura de judecata sunt stabilite numai prin lege, reglementeaza conditii procedurale diferite de exercitare a anumitor drepturi, in cazul de fata, a dreptului de a introduce o actiune in contencios administrativ.
Nu este intemeiata nici critica prin raportare la dispozitiile art. 21 si 53 din Constitutie. In jurisprudenta sa constanta, din care se poate aminti, exemplificativ, Decizia nr. 670 din 15 decembrie 2005, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 77 din 27 ianuarie 2006, Curtea a statuat ca parcurgerea unei proceduri administrative prealabile, obligatorii, fara caracter jurisdictional nu ingradeste dreptul de acces liber la justitie, cat timp decizia organului administrativ poate fi atacata in fata unei instante judecatoresti."
Așa fiind, critica recurentei se vădește a fi neîntemeiată și sub acest aspect.
3. Recurenta se mai prevalează de faptul că a fost indusă în eroare de împrejurarea că în dispoziția atacată s-a prevăzut că actul poate fi atacat în termen de 30 de zile la instanța de contencios administrativ competentă potrivit legii.
Curtea notează că deși formularea respectivă nu pare ambiguă, la nivelul de instrucție și calificare al recurentei nu se poate trage concluzia că aceasta ar fi fost indusă în eroare. Această dispoziție nu înlăturăde planoobligativitatea parcurgerii procedurii prealabile intentării acțiunii de contencios administrativ în armonie cu dispozițiile art. 106 din Legea nr. 188/1999 corelate cu art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 antamate în precedent.
De aceea, recurenta reclamantă nu se poate prevala de necunoașterea dispozițiilor legale mai sus evocate de vreme ce aceste norme sunt clare și accesibile și, totodată, cunoscute acesteia ținând seama de funcția care a îndeplinit-o până la emiterea actului administrativ contestat în litigiul de față.
Așa fiind, din această perspectivă și acest motiv de recurs nu pare a fi fondat.
4. Cât privește aspectul necomunicării actului administrativ atacat, Curtea notează că, în general, actul administrativ individual este obligatoriu a fi comunicat beneficiarului acestuia pentru a produce efecte juridice.
De altfel, termenul pentru formularea plângerii prealabile prevăzute la art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 precum și termenul prevăzut la art. 11 alin. 1 din aceeași lege pentru intentarea acțiunii în contencios administrativ curge de la comunicarea actului.
privind comunicarea actului este îndeplinită de către autoritatea publică nu numai atunci când actul administrativ respectiv este comunicat formal beneficiarului actului ci și atunci când din împrejurările de fapt rezultă fără dubiu că persoana vătămată a aflat pe orice altă cale de existența și conținutul actului și are posibilitatea ori deține elemente suficiente din care să rezulte că prin emiterea ori adoptarea actului i se cauzează vătămarea unui interes legitim ori a unui drept recunoscut de lege.
Din această perspectiv, în speță, Curtea reține că actul atacat de reclamantă i-a fost comunicat acesteia chiar la data de 17 octombrie 2007 în cadrul ședinței ordinare a Consiliului Local al comunei. Astfel din procesul-verbal al ședinței semnat de către reclamantă rezultă că actul de destituire din funcția de secretar al unității administrativ teritoriale respective i-a fost adus la cunoștință oral de către primarul localității, confirmat apoi de către toți consilierii locali prezenți la ședință prin procesul-verbal dresat în acest scop la data de 19.10.2007.
De altfel, reclamanta înregistrează la cca o lună de la comunicare, respectiv la data de 16 noiembrie 2007, un memoriu la Instituția Prefectului județului B-N prin care aduce la cunoștință faptul contestării legalității dispoziției primarului localității privind încetarea raportului de serviciu.
Având în vedere consistența criticilor aduse actului administrativ din litigiu este greu de presupus că cel puțin la data de 15 noiembrie 2007 când reclamanta a datat memoriul aceasta nu a cunoscut în materialitatea sa existența și conținutul actului.
Nu în ultimul rând Curtea constată că actul contestat este depus în copie la dosar fiind anexat la acțiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul instanței de fond în aceeași zi, respectiv la data de 15 noiembrie 2007 așa cum arată data certă pusă de funcționarul instanței pe exemplarul original al acțiunii.
Prin urmare, dacă am placa de la premisa că actul a fost cunoscut abia la data de 15 noiembrie 2007 este greu de presupus că reclamanta nu-i cunoștea conținutul de vreme ce îi aduce critici în motivarea acțiunii.
Așa fiind, cererea formală de comunicarea actului ulterior acestei date cu scopul de a asana viciile de sesizare a instanței și a se acoperi iregularitatea sesizării sunt fără relevanță juridică, mai ales dacă se are în vedere consecința ce decurge din prevederile art. 108 alin. 4.pr.civ.
Față de cele ce preced, Curtea constată că și acest motiv de recurs apare ca neîntemeiat.
5. Cât privește critica privind îndeplinirea de către recurenta reclamantă a exigențelor privind procedura plângerii prealabile, se constată că aceasta se prevalează de efectul plângerii înaintate Instituției Prefectului Județului B-
Din economia dispozițiilor legale mai sus analizate în special art. 2 alin. 1 lit. j) corelat cu art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 se poate concluziona că plângerea prealabilă se adresează emitentului actului administrativ ori organului ierarhic superior al acestuia, în măsura în care acesta există.
Curtea observă că, prealabil sesizării instanței de fond, reclamanta nu a formulat o atare plângere pe care să o fi înregistrat formal la Primăria comunei în vederea revocării actului administrativ.
De asemenea, Curtea nu poate califica demersul reclamantei urmat la Instituția Prefectului jud. B-N având în vedere că între emitentul actului administrativ și autoritatea administrativă sesizată nu există raporturi ierarhice. Că este așa, rezultă fără echivoc din conținutul dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 340/2004 privind instituția prefectului, republicată.
Prin urmare, sesizarea prefectului cu o cerere prin care acestuia i se cere să examineze legalitatea unui act adoptat de un organ al autorității administrației publice locale poate fi privită ca o simplă petiție al cărei regim juridic este guvernat de OUG nr. 27/2002 privind reglementarea activității de soluționare a petițiilor.
Este real că prefectul are între altele și atribuția de a verifica legalitatea actelor primarului dar această activitate nu se suprapune și nici nu înlătură posibilitatea ca persoana vătămată printr-un astfel de act administrativ să parcurgă procedurile prevăzute de lege pentru a acționa în justiție fără concursul ori vreo condiționare din partea prefectului.
Din această perspectivă, Curtea conchide că sesizarea adresată prefectului de persoana vătămată printr-un act administrativ ilegal emis de primar nu poate fi calificată ca plângere prealabilă (recurs administrativ grațios ori ierarhic) și deci nu înlătură obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile de către persoana ce se pretinde vătămată prin actul administrativ respectiv.
Așa fiind, și acest motiv de recurs apare ca nefondat.
Față de cele ce preced, ținând seama de analiza operată de C, având în vedere argumentele de fapt și de drept expuse în precedent, în temeiul art. 106 din Legea nr. 188/1999 corelat cu prevederile art. 20 alin. 3 din Legea nr. 554/2004 se va respinge recursul ca nefondat cu consecința menținerii în întregime a sentinței atacate.
Cheltuieli de judecată nu s-au solicitat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul declarat de chematul în garanție MINISTERUL ECONOMIEI ȘI FINANȚELOR prin DIRECȚIA GENERALA A FINANȚELOR PUBLICE B-N, împotriva sentinței civile nr. 752 din 25.06.2008, pronunțată în dosarul nr- al Tribunalului Bistrița -N, pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 26 februarie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - - - -
Red.LU/Dact.SM
2 ex./25.03.2009
Jud.fond.
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
Către
TRIBUNALUL BISTRIȚA -
În vederea soluționării din oficiu a îndreptării erorii materiale strecurate în dispozitivul deciziei civile nr. 770 din 26 februarie 2009, pronunțată de Curtea de APEL CLUJ în dosarul nr-, vă rugăm să ne înaintațidosarul nr- al Tribunalului Bistrița -, la care se află atașat dosarul Curții de Apel în care s-a pronunțat decizia nr. 770/26.02.2009.
Menționăm că dosarul v-a fost restituit la data de 2 aprilie 2009.
C-N, 8 aprilie 2009.
PREȘEDINTE GREFIER
- - - -
Președinte:Liviu UngurJudecători:Liviu Ungur, Delia Marusciac, Lucia Brehar
