Reexaminare taxe de timbru. Sentința nr. 641/2015. Tribunalul HARGHITA
| Comentarii |
|
Sentința nr. 641/2015 pronunțată de Tribunalul HARGHITA la data de 23-04-2015 în dosarul nr. 4195/96/2012*
Acesta nu este document finalizat
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL HARGHITA
SECȚIA CIVILĂ
Sentința civilă nr. 641
Ședința publică din data de 23 aprilie 2015
Completul compus din:
Judecător: U. I. C. – Președinte
Grefier: P. A. C.
Pe rol pronunțarea asupra cauzei în contencios administrativ privind pe reclamantul ORAȘUL VLĂHIȚA, în contradictoriu cu pârâta B. M. E. și chematele în garanție .. și .., având ca obiect despăgubire rejudecare.
În lipsa părților.
Se constată faptul că prezenta cauză a fost dezbătură în fond la data de 09 aprilie 2015, mersul dezbaterilor fiind consemnat în încheierea de ședință din acea zi, încheiere ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă.
INSTANȚA
Deliberând, constată următoarele:
Sub nr._ 23.11.2012, a fost înregistrată la această instanță acțiunea reclamantei ORAȘUL VLĂHIȚA, cu sediul în Vlăhița, ., jud. Harghita, în contradictoriu cu pârâta B. M. E., cu domiciliul în Vlăhița, .. 43/4, jud. Harghita, prin care se solicită: 1) obligarea pârâtei la plata sumei totale de 147.578,64 lei, din care 134.635 lei, reprezentând prejudiciu cauzat reclamantei, iar suma de 12.943,64 lei, cu titlu de foloase nerealizate, calculate până la data de 23.11.2012; 2) obligarea pârâtei la plata foloaselor nerealizate, raportat la prejudiciu creat până la data plății efective; 3) obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezenta cauză.
În fapt, reclamanta arată că în urma acțiunii de verificare privind Auditul financiar asupra contului anual de execuție bugetară pe anul 2011, efectuat la Unitatea Administrativ – Teritorială a Orașului Vlăhița, reprezentată în calitate de primar de către pârâtă, s-au reținut prin Procesul Verbal de constatare nr. 957/3011 din 06.07.2012 și prin Decizia nr. 1046/30.07.2012, abateri de la legalitate care au determinat producerea unor prejudicii în perioada suspusă controlului.
În fapt, s-a reținut că la data de 14.11.2007, între achizitorul Consiliul Local Vlăhița și .., s-a încheiat Contractul de lucrări nr. 3410/2007, având ca obiect realizarea canalizării menajere în zona Delo din localitatea Vlăhița, prețul convenit pentru îndeplinirea contractului fiind de 3.382.076 lei, cu termen de execuție 15 luni, cu începere din 03.12.2007. Părțile contractante au stabilit la pct. 20.1 din contract că „prețul este ferm pentru perioada de 12 luni de la începerea lucrărilor, după această dată putând fi actualizat prin ajustare”. Se arată de asemenea, că lucrările au fost demarate la data de 05.02.2008, așa cum s-a stipulat în ordinul de începere a lucrărilor nr. 312/2008.
Reclamanta apreciază că, în contradicție cu cele stipulate în contract, în cazul a nouă situații de lucrări, decontate pe perioada anilor 2009 – 2012, prețul contractului a fost actualizat, luându-se în calcul în mod eronat perioada de începere, decembrie 2007 – data întocmirii situației de lucrări. Așadar, prețul contractului a fost actualizat în mod eronat, atât pe perioada decembrie 2007 – februarie 2008, retroactiv începerii lucrărilor, cât și pe perioada februarie 2008 – februarie 2009, pentru care prețul trebuia să rămână ferm.
Prin urmare, entitatea reclamantă consideră că pârâta, în calitate de reprezentant al achizitorului, a acceptat în mod nejustificat la plată suma de 1.747,921 lei, față de valoarea reală a deconturilor de 1.630,118 lei, fapt pentru care, s-a achitat în plus suma de 117.803 lei, către executantul lucrărilor .. La această sumă se adaugă foloasele nerealizate, conform Circularei BNR nr. 12/2012, publicată în Monitorul Oficiul nr. 213/30.03.2012, de 8.360 lei.
În concluzie, s-a apreciat că prin majorarea nelegală a prețului contractului cu suma de 117.083 lei, s-au încălcat prevederile art. 97 alin. 5 din HG nr. 925/2006, în sensul că s-a produs alterarea rezultatului procedurii de atribuire a contractului.
În aceeași ordine de idei, reclamanta arată că la data de 23.04.2009, între achizitorul Orașul Vlăhița și executantul .., s-a încheiat contractul de lucrări nr. 1421/2009, având ca obiect „Bază sportivă multifuncțională Model Tip 2, în Orașul Vlăhița, jud. Harghita”, prețul convenit pentru îndeplinirea contractului fiind de 489.958 lei. Prin actul adițional nr. 3/2010, părțile au stabilit „actualizarea prețului contractului pentru restul rămas de executat după primul an de execuție calculate de la depunerea ofertei financiare”.
Reclamanta arată că în circumstanțele date, mai cu seamă în cazul a 16 situații de lucrări din perioada aprilie – mai 2011, executantul a aplicat la valoarea totală a acestora un coeficient de actualizare de 10,75%, calculat pe perioada aprilie 2009 – aprilie 2011, fără a se ține cont de prevederile legale în vigoare, instituite de art. 97 alin. 3 din HG nr. 926/2006, respectiv fără îndeplinirea celor două condiții cumulative pentru ajustarea prețului. În speță, pârâta a acceptat majorarea prețului contractului, fără a se respecta prevederile legale aplicabile, astfel că suma cheltuielilor decontate nelegal către .., se ridică la 17.918 lei, din care foloase nerealizate 1086 lei.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, pârâta solicită respingerea acțiunii reclamantei ca fiind netemeinică și nelegală, cu obligarea acesteia la cheltuieli de judecată, pentru următoarele motive:
Obiectul contractului în discuție a constat în realizarea canalizării menajere în zona Nagyfalu și extinderea stației de epurare zona Delo, din localitatea Vlăhița. Durata contractului, inițial, a fost de 15 luni, începând cu data 03.12.2007. Acest aspect rezultă și din pct.7.1. din contract, potrivit căruia executarea contractului a început după constituirea garanției de bună-execuție și predarea amplasamentului la 03.12.2007. Din coroborarea articolelor sus prezentate, rezultă fără nici un dubiu, că executarea lucrărilor a început la 03.12.2007. Arată că acest aspect rezultă și din conținutul pct. 12.1 din contract, respectiv din procesul verbal nr.3552 din 27.11.2007 prin care s-a predat și primit amplasamentul și bornele de repere și din dresa nr.594/10.12.2007, care se referă la anunțul de începere a lucrărilor predat și vizat de Inspectoratul Județean de Construcții al județului Harghita.
Astfel, condițiile de începere ale lucrărilor fiind îndeplinite s-a procedat la convocarea în ședință comună a reprezentanților de specialitate, aspect consemnat în procesul-verbal al ședinței așa cum rezultă din tabelul nominal al participanților emis de primarul orașului sub nr.3486/21.11.2007.
Din analiza prevederilor art.20 pct.20.1. din contract rezultă că prețul este ferm, pe o perioadă de 12 luni de la începerea lucrărilor, după această perioadă se actualizează prin ajustare utilizând coeficienții de actualizare în baza indicilor prețurilor de consum.
Așadar, prețul este ferm pe o perioadă de 12 luni de la începerea lucrărilor, mai precis în perioada 03.12._08, ceea ce înseamnă că pe această perioadă nu s-a admis actualizarea sumelor datorate.
Pârâta arată că într-adevăr, conform dispozițiilor contractuale și legale sumele au fost actualizate prin ajustare după data de 03.12.2008, însă rgumentul legal, care stă la baza acestei interpretări se reflectă în Hotărâre de Guvern nr. 925 din 2006.
Consideră că susținerile Camerei de Conturi sunt neîntemeiate, apreciind că acest organism de control a interpretat greșit data începerii lucrărilor, deoarece așa cum am dovedit mai sus, lucrările au început la 03.12.2007.
Actualizarea prețului prin ajustare s-a realizat conform prevederilor legale și contractuale, deoarece perioada de 12 luni reprezintă perioada în care prețurile se mențin nemodificate. S. a ajustat corect prețul contractului, având în vedere că în perioada 03.12._08 prețul a fost ferm, iar când a actualizat prețul prin ajustare, s-a raportat la data 03.12.2008, dată la care au expirat cele 12 luni în care prețul trebuia să rămână ferm.
Așa cum s-a menționat, durata inițială a contractului încheiat de părți a fost de 15 luni. Acest proiect a fost primul care s-a realizat prin finanțarea Guvernului. La încheierea contractului, părțile a fost convinși că perioada de derulare a contractului este suficientă pentru realizarea în totalitate a proiectului. Nicidecum, nu a avut cunoștințe despre disfuncționale din sistemul alocărilor bugetare, deoarece nevoia prelungirii contractului s-a datorat strict din cauza întârzierii alocării sumelor aprobate. Sumele alocate acestui proiect ne-au fost acordate succesiv, în mai multe etape, prin întârzieri uriașe. Acest lucru, a îngreunat derularea în timp util și eficient a contractului. Această împrejurare rezultă și din actul adițional nr.2 din 23.09.2010, părțile fiind nevoite să prelungească durata contractului deoarece finanțarea lucrărilor nu s-a putut asigura.
În concluzie, pârâta consideră că în calitate de fost primar al Orașului Vlăhița, ordonator principal de credite, a respectat toate prevederile legale în vederea realizării proiectului.
Cu privire la contractul de lucrări nr.1421 din 23.04.2009 încheiat între Orașul Vlăhița și ., pârâta arată că obiectul contractul a constat în executarea lucrării denumită "Baza sportivă multifuncțională, model tip 2, în orașul Vlăhița". Prin actul adițional nr.3 din 30.12.2010, părțile au stabilit actualizarea prețului contractului pentru restul rămas de executat, după primul an de execuție, calculat de la depunerea ofertei financiare. Or, actul adițional nr.3 din 2010 unde se stabilește actualizarea prețului, face parte integrantă din contract.
Și în acest caz, Curtea de Conturi a interpretat total greșit legea analizând-o dintr-un unghi redus, deoarece în situația în care ar fi cunoscut prevederile Ordinului nr.34/N din 1998 și art.97 din HG nr. 925 din 2006, în mod cert nu m-aș afla în situația prezentă. Menționez că și acest contract a fost finanțat de către Guvern, prin Ordonanța nr.7 din 2006.
Pârâta consideră că sunt de neînțeles constatările Camerei de Conturi, în condițiile în care unitatea administrativ teritorială a ajuns într-o situație nefavorabilă datorită disfuncționalităților în sistemul alocărilor bugetare și ar fi nejustificată și inechitabilă constatarea existenței prejudiciului pretins în condițiile în care motivul aplicării acestor ajustări se datorează tocmai din vina organelor centrale ale starului.
În ambele situații, prelungirea contractelor a fost determinată de cauze exterioare și mai presus de voința sau posibilitatea autorității contractante.
În temeiul prevederilor art. 60 – 63 Cod proc. civ., a formulat cerere de chemare în garanție a societăților comerciale Sigarpress S.R.L. și V. S.R.L.
Pârâta a formulat cerere de chemare în garanție a ., precum și a ., prin care precizează că raporturile juridice între ele, în calitate de fost reprezentant al Orașului Vlăhița și societățile susnumite, s-au născut în baza contractelor de lucrări menționate în întâmpinare. În eventualitatea în care acțiunea reclamantului se va admite, solicită obligarea societăților la plata sumelor pretinse.
Au fost depuse înscrisuri.
Prin întâmpinarea formulată, .., a solicitat respingerea acțiunii de chemare în judecată și a cererii de chemare în garanție, pentru următoarele:
Anunțul de începere a lucrărilor a fost predat și vizat de Inspectoratul Județean în Construcții Harghita sub nr. 594/10.12.2007, dată după care în 10 zile încep lucrările, conform legii 50/1995, cu modificările și completările ulterioare. În mod similar celor de mai sus, a fost predat și vizat programul pentru controlul calității lucrărilor la Inspectoratul Județean în Construcții Harghita sub nr. 3338/10.12.2007.
Astfel condițiile de începere a lucrărilor fiind îndeplinite, am fost convocați pentru ședință comună cu reprezentanții de specialitate de utilitate publică, la data de 21.11.2007, fapt consemnat în proces verbal al ședinței (Tabel nominal cu participanți).
Amplasamentul lucrărilor a fost predat la data 27.11.2007., fiind liber de sarcini, fapt consemnat în Procesul verbal de predare-primire a amplasamentului și a bornelor de repere.
După semnarea contractului, la data de 21.12.2007., la solicitarea Achizitorului subscrisa societate a cumpărat bunuri/utilaje/echipamente care fac parte integrantă din lucrarea contractantă, bunurile fiind facturate, acceptate, predate, iar contravaloarea acestora fiind plătită de Achizitor.
În conformitate prevederile Contractului de lucrări nr. 3410 din 14.11.2007, art. 6.1 - Durata prezentului contract este de 15 luni, începând de la data de 03.12.2007 și art. 7.1 - Executarea contractului începe după constituirea garanției de bună execuție și predarea amplasamentului, la data de 03.12.2007. Deoarece amplasamentul lucrărilor a fost predat la data 27.11.2007, această dată se consideră „terminus post quem", adică începerea lucrărilor și implicit demararea contractului își are originea - punctul zero cel mult la data 03.12.2007.
Rezultă că prețul este ferm pentru perioada de 12 luni de la începerea lucrărilor, adică în perioada 03.12._08 nu se admite actualizarea sumelor datorate. Acest principiu contractual a fost respectat întocmai de societate.
După data de 03.12.2008 „se actualizează prin ajustare", adică în mod imperativ și nu în mod permisiv. Astfel actualizarea s-a realizat în conformitate cu prevederile contractuale.
Chemata în garanție apreciază că situațiile de plată trebuiau actualizate cu luna de referință august 2007, luna întocmirii ofertei, întrucât aplicarea coeficientului de actualizare nu reprezintă nimic altceva decât recalcularea prețului în funcție de rata inflației, această măsură în mod evident reflectă scopul legiuitorului de a proteja ofertanții de riscuri, ce reprezintă inflația și variația prețurilor pentru diferitele materiale pe o perioadă îndelungată, in cazul contractelor multianuale, (în cazul nostru societății executante de 5 ani) - din cauza lipsei de finanțare continuă.
.., a formulat întâmpinare la cererea de chemare în garanție, solicitând respingerea acesteia ca inadmisibilă ți nefondată pentru următoarele motive:
Sub aspect procedural, s-a invocat neregularitatea cererii de chemare în garanție formulată de pârâta B. M. E., făcându-se referire la obiectul cererii de chemare în garanție, adică la suma exactă pretinsă de la societatea subscrisă.
S-a susținut de asemenea, inadmisibilitatea și totodată netemeinicia cererii de chemare în garanție, având în vedere că în cauză de față una dintre condițiile generale de admisibilitate a cererii de chemare în garanție nu este prezentă, respectiv condiția existenței unei obligații de garanție sau de despăgubire a societății subscrise față de pârâta, în persoana numitei B. M. E..
Totodată, s-a apreciat că atâta timp cât actul adițional nr. 3/2010 prevede modalitatea de ajustare a prețului antractului, iar plata acestuia s-a realizat conform prevederilor contractuale, societatea executantă nu poate fi obligată la restituirea unei sume de bani pe ideea răspunderii civile contractuale cu atât mai puțin pe ideea răspunderii civile delictuale.
Prin sentința civilă nr. 4573 din 24.10.2013 Tribunalul Harghita în complet specializat pentru litigii de muncă a admis acțiunea reclamantului și a admis în parte cererea de chemare în garanție formulată de către pârâtă împotriva .., și împotriva ..
Prin Decizia nr. 172/R/06.03.2014, Curtea de Apel Târgu M., Secția a I-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis recursurile declarate de pârâta B. M. E., domiciliată în orașul Vlăhița, .. 43, . și de chematele în garanție S.C. „S.” S.R.L., cu sediul în O. S., ., județul Harghita și S.C. „V.” S.R.L., cu sediul în O. S., ./C, județul Harghita, împotriva sentinței civile nr. 4573 din 24 octombrie 2013, pronunțată de Tribunalul Harghita în dosarul nr._ 52012., a dispus casarea hotărârii atacate și a trimis cauza la Tribunalul Harghita spre rejudecare.
Cauza a fost înregistrată la Tribunalul Harghita în rejudecare sub nr._ la data de 01.04.2014, în complet specializat pentru contencios administrativ.
Pârâta a formulat precizări prin care arată că se putea proceda la actualizarea prețului din cele două contracte încheiate cu S.C- S. S.R.L. și .., astfel că se impune respingerea cererii de chemare în judecată formulată de Orașul Vlăhița.
Apărarea sa subsidiară este aceea că, în situația în care instanța de judecată va considera că nu se putea actualiza prețul celor două contracte încheiate cu .. și .., întrucât fapta delictuală ilicită constând în actualizarea prețului a fost comisă împreună cu chematele în garanție (acestea din urmă fiind și beneficiarele sumelor de bani primite cu acest titlu) se impune admiterea cererii de chemare în garanție.
Prin urmare, așa cum a menționat și cu ocazia dezbaterilor orale de la termenul de judecată din data de 26.02.2015, a formulat cererea de chemare în garanție doar raportat la apărarea formulată în subsidiar.
Potrivit doctrinei de specialitate „cererea de chemare în garanție este admisibilă pentru piața unor despăgubiri". De asemenea, potrivit aceleiași doctrine de specialitate „nu întotdeauna cererea de chemare în garanție se îndreaptă împotriva unor persoane străine de judecată. De pildă, dacă reclamantul a chemat în judecată doi pârâți, unul dintre aceștia ar putea formula cerere de chemare în garanție împotriva celuilalt... "
Astfel, dacă reclamanta Orașul Vlăhița ar fi chemat în judecată în calitate de pârâte alături de ea și pe .. și S.C. V. S.RX. (intenție pe care a avut-o inițial, de vreme ce a invitat aceste două societăți la conciliere directă, potrivit disp. art.720 indice 1 C.proc.civ.), atunci ea ar fi putut să formuleze o cerere de chemare în garanție împotriva acestora. Astfel, întrucât și în acea situație putea să se îndrepte cu o cerere de chemare în garanție împotriva .. și .., cu atât mai mult în prezenta situație de admisibilă cererea sa de chemare în garanție a acestora.
Interesul său în formularea cererilor de chemare în garanție constă în aceea că, în situația în care se va demonstra că, în mod ilegal, s-a procedat la actualizarea prețurilor din cele două contracte, întrucât această faptă ilicită a fost comisă împreună cu chematele în garanție (astfel cum va demonstra mai jos), atunci răspunderea care se va antrena va fi solidară, așa cum prevede art. 1003 din Vechiul C.civ. enunțat mai sus.
Așa cum s-a arătat în teorie și practică, pentru a fi incidente dispoziții legale referitoare la chemarea în garanție, ea trebuie să se afle în două tipuri de raporturi, și anume, un raport juridic cu reclamantul (Orașul Vlăhița) și un al doilea raport juridic cu chemații în garanție(.. și ..). Un astfel de raport juridic își găsește izvorul fie într-un act juridic, fie întru-un fapt juridic (care poate fi la rândul lui licit sau ilicit).
Precizează faptul că, acest prim raport juridic (între reclamantul Orașul Vlăhița și ea B. M. E.) a fost calificat prin cererea de chemare în judecată și constă într-un fapt juridic ilicit - întemeiat pe prev. art. 998-999 C.civ. referitoare la răspunderea delictuală.
În fapt, reclamantul, prin cererea de chemare în judecată susține că ea este responsabilă pentru abaterile descrise în procesul-verbal întocmit de (Curtea de Conturi, precum și pentru prejudiciul cauzat bugetului local, în calitate de ordonator principal de credite având obligația de a supraveghea activitatea în vederea respectării legalității". Cu alte cuvinte, reclamantul susține că ea în mod eronat a procedat la actualizarea prețului din contract și astfel a plătit celor două societăți mai mult decât trebuia, prejudiciind în acest sens bugetul Orașului Vlăhița.
În ceea ce privește cel de-al doilea raport juridic (între ea și cele două societăți chemate în garanție) menționează că și acest raport juridic este întemeiat tot pe o răspundere delictuală care are la bază o faptă delictuală ilicită pe care a comis-o împreună cu chematele în garanție deoarece:
-în baza înțelegerii dintre ea (în calitate de ordonator de credite) materializată în actele adiționale încheiate, și chematele în garanție, acestea din urmă au emis o . facturi care cuprindeau prețul actualizat al contractului;
-este evident că dacă nu exista un consens ilicit/delictual în sensul actualizării prețului stabilit prin cele două contracte, chematele în garanție nu emiteau facturile cu prețul actualizat al contractului;
-plata ilicită/delictuală a facturilor emise de cele două societăți a fost făcută cu concursul celor două societăți care au și beneficiat în concret, dar în mod ilicit/delictual de aceste sume suplimentare de bani;
-din moment ce aceste plăți s-au făcut/iar corelativ s-au încasat în mod ilicit/delictual peste contract, este evident că nu se poate vorbi de o răspundere contractuală ci de o răspundere delictuală;
-din moment ce s-au făcut plăți ilicite/delictuale peste contract evident că ea este îndreptățită să formuleze o acțiune în despăgubire împotriva lor, deoarece .. și .. au fost cele care au beneficiat de sumele de bani plătite peste contract;
-fiind o faptă delictuală ilicită comisă împreună cu chematele în garanție, este evident că există solidaritate pasivă între ea, pe de o parte, și chemate în garanție, pe de altă parte.
Față de cele arătate mai sus, este evident că există o răspundere pasivă a sa împreună cu cele două societăți chemate în garanție ce privește „însărăcirea pe care a suferit-o" reclamanta Orașul Vlăhița.
Analizând actele și lucrările dosarului, instanța constată următoarele:
În urma acțiunii de verificare privind auditul financiar asupra contului anual de execuție bugetară pe anul 2011, efectuat la UAT a orașului Vlăhița a fost întocmit raportul de audit financiar nr. 957 din 6 iulie 2012 – având anexat procesul-verbal de constatare nr. 957/3011 din 6 iulie 2012 – și, ulterior, decizia nr. 1046 din 30 iulie 2012 ale Camerei de Conturi Harghita. Prin actele emise, camera de conturi a reținut abateri de la legalitate care au determinat producerea de prejudicii în perioada supusă controlului.
Astfel, prin actele de constatare mai sus enunțate, s-a constatat un prejudiciu de 117.803 lei, rezultat din derularea contractului de lucrări nr. 3410/2007, încheiat între Consiliul Local Vlăhița și .., la care s-au adăugat foloase nerealizate în sumă de 8.630 lei, context în care, prejudiciu total s-a estimat la 126.433 lei. Cu aceeași ocazie, s-a mai constatat un prejudiciu de 16.832 lei, rezultat din executarea contractului de lucrări nr. 1421/2009, încheiat între Orașul Vlăhița și .., la care s-au adăugat foloase nerealizate în sumă de 1.086 lei, conform Circularea BNR nr. 5/2012.
Ulterior, examinând deficiențele consemnate în Raportul de audit financiar nr. 957 din 06.07.2012, Curtea de Conturi a emis Decizia nr. 22/2012, prin care s-a dispus pe seama ordonatorului principal de credite al bugetului local – Unitatea Administrativ-Teritorială a Orașului Vlăhița, aplicarea unor măsuri pentru evaluarea exactă a prejudiciului estimat și recuperarea acestuia în baza principiilor răspunderii patrimoniale și/sau răspunderii civile.
I. În ce privește prima faptă reținută de Curtea de Conturi în actul de control instanța constată următoarele:
La data de 14.11.2007, în temeiul OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, între Consiliul Local Vlăhița, în calitate de achizitor și .., în calitate de executant, s-a încheiat Contractul de lucrări nr. 3410, având ca obiectiv principal „Realizarea canalizării menajere în zona Nagyfalu și extinderea stației de epurare zona Delo din localitatea Vlăhița”. Prețul convenit pentru îndeplinirea contractului a fost stabilit la suma de 2.842.081,11 lei, la care s-a adăugat TVA 539.995,41 lei, rezultând un total de 3.382.076,52 lei.
Contractul a fost încheiat pe o durată de 15 luni, începând cu 03.12.2007, urmând a-și înceta efectele la data de 03.03.2009, iar executarea acestuia a fost stabilită să înceapă după constituirea garanției de bună execuție și predarea amplasamentului, „la data de 03.12.2007”. Conform procesului verbal nr. 3552/2007, „la data de 27.11.2007 a fost predat amplasamentul și bornele de repere”.
La pct. 20.1 din contract, s-a mai stabilit că pentru lucrările executate, plățile datorate de achizitor executantului sunt cele declarate în propunerea financiară, anexă la contract și că prețul este ferm pentru perioada de 12 luni de la începerea lucrărilor, după această perioadă actualizându-se prin ajustare, utilizând coeficienții în baza indicilor de consum, comunicați de către Institutul Național de S. prin Buletinul Statistic Lunar.
La data de 05.02.2008, s-a emis Ordinul nr. 312/2008, prin care s-a dispus ca începerea lucrărilor, a căror obiect a fost stipulat în contract, să aibă loc începând cu data de 05.02.2008.
Ulterior, prin actele adiționale nr.1 – anexă la Hotărârea Consiliului Local nr. 22/2009 și nr. 2 din 23 septembrie 2010 s-a modificat durata contractului nr. 3410 din 14.11.2007.
Prin actul adițional nr. 3 din 02.02.2011, încheiat între Consiliul Local Vlăhița și .., s-a modificat conținutul prevederilor art. 5.1 din contractul încheiat inițial, în sensul că prețul final al contractului va fi de 2.842.081,11 lei fără TVA, la care s-a adăugat suma de 550.000 lei fără TVA, cu titlu de comenzi suplimentare și 22,41% actualizare de prețuri conform datelor furnizate de Institutul Național de S., pentru valoarea lucrărilor nedecontate după data semnării actului adițional, cât și TVA de 24% pentru sumele plătite după data de 01.07.2010. Astfel, valoarea contractului s-a mărit cu suma de 850.000 lei, la care s-a adăugat TVA 24%, în valoare de 204.000 lei.
Astfel cum s-a reținut în actul de control al Curții de Conturi, în cazul a 9 situații de lucrări – întocmite, vizate de către dirigintele de șantier și decontate în perioada anilor 2009-2012 – prețul contractului a fost actualizat nelegal, pe baza indicilor de consum comunicați de către Institutul Național de S., începând cu luna decembrie 2007.
Pârâta a arătat în apărare că nu poate fi avut în vedere drept moment al începerii lucrărilor luna februarie 2008.
Pe de o parte, tribunalul are în vedere că actele de control și decizia nr. 22/2012 a Camerei de Conturi Harghita sunt acte administrative definitive ce beneficiază de prezumția de legalitate și temeinicie. Aceste acte constată încălcarea dispozițiilor legale și actualizarea prețurilor în mod nelegal, constatări care nu au fost desființate în nici un fel și care sunt opozabile instanței. Este adevărat că pârâta nu a avut calitatea procesuală necesară atacării actelor administrativ fiscale pe cale principală, acțiunea sa fiind respinsă ca atare, dar nimic nu a împiedicat-o pe pârâtă să invoce excepția de nelegalitate a actului administrativ, provocând astfel controlul judiciar.
Pe de altă parte, instanța constată că susținerile pârâtei în sensul că termenul de 12 luni, prevăzut contractual pentru menținerea prețului, a fost respectat, sunt neîntemeiate.
Faptul că prin contractul încheiat inițial s-a stabilit o durată a acestuia de 15 luni, începând cu data de 03.12.2007, nu justifică actualizarea prețului înainte de trecerea a 12 luni, astfel cum s-a stabilit la pct. 20.1 din contract.
Constituirea garanției de bună execuție și predarea amplasamentului nu sunt elemente care să demonstreze, fără echivoc, începerea lucrărilor.
Astfel cum rezultă din ordinul nr. 312/2008, emis de către pârâtă în calitate de primar, executarea efectivă a obligațiilor angajate de către societatea S. S.R.L., a început cu 05.02.2008, dată de la care se calculează cele 12 luni în care prețul trebuia să rămână ferm.
Aceste aspecte sunt confirmate întocmai de către pârâtă, cu ocazia interogatoriului luat de către instanță, la solicitarea entității reclamante, în data de 12 septembrie 2013, aceasta recunoscând că lucrările contractate cu societatea executantă nu puteau fi inițiate înainte de emiterea ordinului de începere a lucrărilor – răspuns întrebarea 1, coroborat cu răspuns întrebarea 4 (fila 696, 697 - vol. III de la dosarul cauzei).
Aprecierea pârâtei că neactualizarea prețului a creat o situație de inechitate pentru societatea executantă este neconcludentă. Într-adevăr, în perioada de la emiterea ofertei și până la executarea contractului prețurile puteau să varieze. Executantul trebuia să prevadă, însă, această împrejurare și să-și adapteze oferta, la fel ca următorii clasați în procedura de atribuire, neputând invoca, ulterior semnării contractului, că este dezavantajat.
Contrar celor susținute de către pârâtă, cum că în perioada 03.12.2007 – 03.12.2008, prețul ar fi rămas ferm, neaplicându-se actualizări, sunt combătute de către reclamantă întocmai prin întreaga documentație anexată prezentei cauze, prin care se reflectă modalitatea concretă de calcul a foloaselor nerealizate privind efectuarea unor cheltuieli de capital nelegale în cazul situațiilor de lucrări cu obiectivul de investiții „Realizarea canalizării și extinderea stației de epurare zona Delo”.
De altfel, la art. 97 alin. 2 și 3 din H.G. nr. 925/2006, s-a statuat în mod clar că pe parcursul îndeplinirii contractului, prețul poate fi ajustat în următoarele situații: - a) au avut loc modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului; - b) pe piață au apărut anumite condiții, în urma cărora s-a constatat creșterea/diminuarea indicilor de preț pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului. A.. 3 al art. 97 prevede că …pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului trebuie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.
De asemenea, în considerarea condițiilor stabilite la alin. 3, prin art. 97 alin. 4, s-au enumerat situațiile care fac posibilă ajustarea prețului, fără a se avea în vedere cele reținute la alin. 3, și anume: - a) atunci când survin circumstanțe imprevizibile și independente de voința părților, altele decât cele prevăzute la alin. (2) lit. a) și b); - b) atunci când durata de aplicare a procedurii de atribuire se prelungește, în mod neprevăzut, peste perioada preconizată inițial și din motive care exclud orice culpă a ofertantului/contractantului.
În raport cu aspectele reținute mai sus, instanța constată că în perioada din litigiu, nu au existat situații de natura celor prevăzute la alin. 2 și 4 al art. 87 din H.G. nr. 925/2006, care să confirme necesitatea aplicării unor măsuri de ajustare a prețului „prin actualizare”.
În condițiile date, se poate constata că facturile întocmite de către executant, au fost vizate pentru „bun de plată” de către pârâtă, în calitate de primar, fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute la pct. 2 Anexa 1 din Ordinul nr. 1792 din 24 decembrie 2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale. Documentele care atestă angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata acestor cheltuieli, au fost întocmite și semnate de către persoanele în drept, respectiv ordonatorul principal de credite (primar) și de către persoana desemnată cu controlul financiar preventiv (contabil), iar situațiile de lucrări au fost vizate și asumate de către dirigintele de șantier, angajat pe bază de contract.
II. În ce privește cea de-a doua faptă reținută în actul de control, instanța constată următoarele:
La data de 23.04.2009, între Orașul Vlăhița, în calitate de beneficiar și .., în calitate de antreprenor, s-a încheiat contractul de lucrări nr. 1421 din 23.04.2009, având ca obiect de realizare „Bază multifuncțională Model Tip 2, în Orașul Vlăhița”, prețul convenit de părți pentru executarea contractului fiind de 489.958 lei (cu TVA inclus, respectiv 411.730 val contract + 78.228,70 TVA = 489.958,7 lei), având ca dată a începerii lucrărilor la 14 zile după data la care Acordul/Contractul intră în vigoare, s-au altă dată convenită de către părți (fila 386 – 397, vol. II.).
Conform Documentației de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii de arhitectură și de lucrări nr. 476 din 11.02.2009 – Secțiunea „Încheierea contractului de achiziție publică”, entitatea a stabilit că Prețurile unitare prevăzute în oferta care a fost stabilită câștigătoare sunt ferme, contractantul neavând posibilitatea de a modifica oferta care va constitui parte integrantă a contractului de achiziție publică.(fila 419).
La secțiunea „Actualizarea prețului contractului de achiziție publică” s-a stipulat că forma de actualizare a contractului este precizată în Fișa de date a achiziției. Astfel, conform Fișei de date a achiziției,pct. VIII.1 – Ajustarea prețului contractului – autoritatea contractantă a exclus posibilitatea ajustării prețului contractului, termenul de execuție fiind estimat la 6 luni (fila 407).
Cu toate acestea, prin Actul adițional nr. 3/30.12.2010 la contractul încheiat inițial, s-a completat de către părți art. 15.4 în sensul că,..”Prețul contractului se va actualiza, pentru restul rămas de executat, după primul an de execuție, calculat de la data depunerii ofertei financiare”, celelalte clauze rămânând neschimbate.
Din analiza situațiilor de lucrări, anexate facturilor emise de către executant și vizate de către dirigintele de șantier, achitate de către entitatea auditată în perioada aprilie – mai 2011, rezultă că, în cazul a 16 situații de lucrări, la valoarea totală a acestora, a fost aplicat un coeficient de actualizare de 10,75%, calculat pe perioada aprilie 2009 – aprilie 2011.
Pentru a determina în ce măsură au fost respectate condițiile legale impuse de HG nr. 925/2006 cu privire la posibilitatea ajustării prețului prin actualizare, instanța găsește necesar a analiza cauza prin prisma acestor reglementări legale.
Astfel, pe lângă situațiile permisive, prevăzute la art. 97 alin. 2 din Hotărârea de Guvern mai sus citată, prin alin. 3 al aceluiași articol, s-a statuat că: ”Pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului trebuie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens”.
Prin urmare, așa cum rezultă din documentația de atribuire, respectiv din conținutul contractului de achiziție, o atare posibilitate de ajustare a prețului prin actualizare nu a fost precizată, ori pentru a se putea proceda la eventuale ajustări de preț, o astfel de reglementare era imperios necesară.
Singura posibilitate a ajustării prețului fără a fi necesară îndeplinirea condițiilor de la alin. 3 este prevăzută de alin. 4 al art. 97 din H.G. nr. 925/2006, însă, din întreg probatoriu administrat în prezenta cauză, nu rezultă că procedura de atribuire ar fi fost prelungită în mod neprevăzut, peste perioada preconizată inițial, ba mai mult, această procedură a urmat un curs firesc, concretizată ulterior prin încheierea contractului de lucrări.
Așadar, contrar celor stabilite prin H.G. nr. 925/2006 și implicit prin documentația de atribuire și contractul de lucrări, părțile contractante au procedat în mod nelegal la majorarea prețului contractului prin Actul adițional nr. 3/2010.
În acest context, rezultă că s-a creat un prejudiciu entității verificate, în sumă de 16.832 lei, prin angajarea, lichidarea și ordonanțarea de plăți cu încălcarea prevederilor legale, la care s-au calculat foloase nerealizate în sumă de 1.086 lei.
Tribunalul reține astfel că, în ambele cazuri sunt întrunite condițiile de existență a răspunderii civile delictuale, în temeiul art. 998 Cod civil, respectiv fapta ilicită a pârâtei, prejudiciul cauzat reclamantei și raportul de cauzalitate între acestea.
III. În ceea ce privește cererile de chemare în garanție formulate de către pârâtă (art. 60 – 63 Cod proc. civ.), instanța le găsește neîntemeiate.
Astfel cum a rezultat din cererea inițială precum și în urma precizărilor făcute de pârâtă, cererile în garanție vizează recuperarea de la societățile chemate în garanție a sumelor la care pârâta va fi obligată. Ca temei al acestei solicitări a fost indicat faptul că, în situația în care faptele reținute de organele de control vor fi considerate ilicite, aceste fapte au fost rezultatul acțiunii concentrate a pârâtei și a societăților .. în primul caz și respectiv .. în cel de-al doilea caz.
Astfel cum se specifică în mod expres în precizările depuse, pârâta are în vedere răspunderea delictuală solidară prevăzută de art. 1003 Cod civil.
Tribunalul reține însă că, potrivit art. 1042 cod civil „creditorul unei obligații solidare se poate adresa la acela care va voi dintre debitori…”.
Pentru a solicita despăgubiri de la ceilalți, astfel cum a solicitat pârâta prin cererile de chemare în garanție, fiecare dintre codebitori are la îndemână doar acțiunea în repetițiune. Acțiunea în repetițiune presupune, însă, condiția plății. Astfel, potrivit art. 1053 Cod civil, „codebitorul solidar care a plătit debitul (subl. ns.) în totalitate nu poate repeti de la ceilalți decât numai de la fiecare partea sa”. Cum în cauza de față nu s-a invocat existența vreunei plăți din partea pârâtei, cererile acesteia îndreptate împotriva societăților pe care le consideră codebitoare sunt neîntemeiate.
În condițiile în care nu se indică vreo altă acțiune în realizare, instanța nu neagă posibilitatea introducerii unei acțiuni în constatare.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite acțiunea formulată de reclamantul Orașul Vlăhița împotriva pârâtei B. M. E..
Obligă pe pârâta B. M. E. să plătească reclamantului suma totală de 147.578,64 lei, din care 134.635 lei reprezintă prejudiciu cauzat, iar suma de 12.943,64 lei foloase nerealizate calculate până la data de 23 noiembrie 2012. Obligă pe pârâtă să îi plătească reclamantului foloase nerealizate în continuare, până la data plății efective a prejudiciului.
Respinge cererile de chemare în garanție formulate de pârâta B. M. E. împotriva . și împotriva ..
Obligă pe pârâta B. M. E. să îi plătească reclamantului cheltuieli de judecată în sumă de 14.000 lei, reprezentând onorariu avocațial.
Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică, astăzi, 23 aprilie 2015.
PREȘEDINTE
U. I. C.
GREFIER
P. A. C.
Pt.P. A.C. fiind plecată
în concediu de odihnă,
semnează
Grefier șef secție civilă
E. M.
Red: U.I.C/13.08.2015
Primit: 13.08.2015
Tehnored/id/ 13.08.2015
Ex.4/SD
| ← Anulare act de control taxe şi impozite. Sentința nr.... | Obligaţia de a face. Sentința nr. 954/2015. Tribunalul HARGHITA → |
|---|
