Achiziţii publice. cerere de intervenţie accesorie. calificarea cererii. caracter neavenit.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel SUCEAVA Hotărâre nr. 1643 din data de 11.09.2017
Rezumat:
Este tardiva critica formulata de petent pentru prima data cu ocazia dezbaterilor, conform careia, în mod greșit CNSC a calificat cererea sa de intervenție ca fiind cerere de intervenție accesorie, in conditiile in care, prin plangere, aceasta critică în esență soluția de fond dată de Consiliu asupra contestației și asupra cererii de intervenție a sa, și nu modalitatea de calificare a acesteia din urmă.
Or, cât timp prin intermediul plângerii petenta nu a înțeles să critice explicit și modalitatea de calificare a cererii, față de care Consiliul a efectuat o analiză anterior soluționării ei, Curtea constată că aceste motive sunt formulate cu depășirea termenului prevăzut de lege, urmând a fi respinse ca tardive.
Plângerea formulată exclusiv de către intervenientul accesoriu se socotește neavenită dacă partea pentru care a intervenit, nu a făcut ea însăși plângere, precum situația din prezenta cauză în care autoritatea contractantă nu a formulat o atare plângere.
Hotărârea:
Prin contestația nr. 999 din 30.06.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 26425 din 03.07/2017 depusă de D. privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de servicii de pază, cod CPV 79713000-5, organizată de C. în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea actului de respingere a ofertei sale și obligarea autorității la reevaluarea corectă a acesteia.
La data de 10.07.2017, A. a înaintat Consiliului cererea de intervenție voluntară nr. 13951 din 07.07.2017 prin care a solicitat respingerea contestației formulate de D. ca neîntemeiată, menținerea actelor emise de autoritate și continuarea procedurii, cu obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor - onorariu avocat - ocazionate de formularea cererii de intervenție.
Prin Decizia nr. 1974/C8/2257 din 02.08.2017 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația lui D. nr. 999 din 30.06.2017, a anulat raportul procedurii nr. 4935 din 23.06.2017, precum și adresa autorității contractante de comunicare către contestatoare a măsurii respingerii ofertei sale, a obligat autoritatea la clarificarea și reevaluarea acestei ofertei și la emiterea unui nou raport de evaluare, cu respectarea întocmai a celor cosemnate, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii deciziei, după reevaluarea ofertei și aprobarea noului raport, autoritatea va comunica societății rezultatul reevaluării potrivit legislației achizițiilor publice, a încuviințat, în principiu, și a respins, ca nefondată, cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 13951 din 07.07.2017 depusă de D., inclusiv în ceea ce privește capătul de cerere de obligare a contestatoarei la plata către intervenientă a onorariului avocațial.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta D., înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava sub nr. 573/39/2017 la data de 17 august 2017.
Prin plângerea sa, petenta D. a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța, în contradictoriu cu intimații C. și D., modificarea Deciziei CNSC nr. 1974/C8/2257/02.08.2017 în sensul respingerii contestației formulate de D. ca fiind pe de o parte, tardivă, iar pe de altă parte, ca netemeinică și nefondată, menținerea tuturor actelor emise de Autoritatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor în special al raportului procedurii nr. 4935 din 23.06.2017, precum și a comunicării rezultatului procedurii emise în cadrul acestui raport, continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică cu ofertantul câștigător A. și obligarea la plata cheltuielilor reprezentând onorariu avocat suportat de petentă în cursul soluționării cererii de intervenție de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
În motivarea plângerii, petenta a susținut că, în fapt, la data de 04.07.2017 i s-a adus la cunoștință prin adresa nr. 5316 că autoritatea contractantă a suspendat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică întrucât, s-a înregistrat o contestație la CNSC. Prin adresa din 06.07.2017 emisă de petentă, autoritatea contractantă a publicat contestația în SEAP, societatea înaintând la data de 07.07.2017 cerere de intervenție în cadrul dosarului nr. 2257/C8/2017 invocând, în principal, tardivitatea contestației dar și neconformitatea ofertei contestatorului.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a emis o decizie prin care a arătat criticile și susținerile petentei, limitându-se la analiza și reinterpretarea textelor legale, precum și cerințelor autorității contractante, ajungând la o concluzie contradictorie față de sensul avut în vedere de legiuitor prin redactarea textului de lege analizat.
Referitor la tardivitatea introducerii contestației raportat la data comunicării reevaluării ofertei contestatorului și data comunicării anulării procedurii de licitație a susținut că, deși formal contestatoarea B. a contestat conținutul adresei nr. 4942/23.06.2017 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, în fapt, acesta a criticat reevaluarea ofertei sale dispusă de autoritatea contractantă în urma deciziei CNSC 1255/C8/1404 din 29.05.2017 de care contestatorul a luat la cunoștința la data de 07.06.2017, data publicării pe SEAP a deciziei de reevaluare și 12.06.2017 data întocmirii noului raport al procedurii.
La data de 28.04.2017 petenta a formulat contestație, contestând în principal admisibilitatea și conformitatea ofertelor clasate pe primele 2 locuri, E. (locul I) și D. (locul II). Decizia CNSC nr. 1255/C8/1404 din 29.05.2017, rămasă definitivă prin neatacare, a admis criticile formulate de societate și a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor și emiterea unui nou raport al procedurii cu respectarea celor consemnate în cadrul deciziei.
Ulterior acestei reevaluări impuse de CNSC, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 4525/12.06.2017, postat în SEAP, prin care acesta a decis că se anulează procedura de achiziție publică de Servicii de pază în conformitate cu art. 212 alin. 1 lit. e din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, la data de 12.06.2017, contestatoarea avea cunoștința că oferta sa este inadmisibilă, procedura de licitație fiind anulată, însă nu a întreprins nici un demers de a contesta anularea procedurii și, pe cale de consecința, admisibilitatea ofertei sale. La data de 19 iunie 2017 petenta a formulat Notificare prealabilă nr. 13849, autoritatea contractantă comunicând răspunsul prin adresa nr. 4877 din 22.06.2017, astfel că nici o legislație nu poate repune în termen un ofertant care nu a avut diligența de a ataca actele autorității contractante considerate nelegale, motiv pentru care contestarea admisibilității și conformității la data de 03.06.2017 este tardivă raportat la prevederile art. 6 din Legea nr. 101/2016.
A invocat în apărare disp. art. 6 și art. 8 din Legea nr. 101/2016 și susține că în acest moment nu mai pot fi emise pretenții sau critici vizavi de admisibilitatea ofertei contestatorului, întrucât ar fi tardive raportat la termenul prevăzut de art. 6 alin. 1 lit. b coroborat cu art. 5 din Legea nr. 101/2016. Prin contestația depusă la data de 3 iulie 2017 împotriva unor acte ale autorității contractante cunoscute încă de la data de 12.06.2017, contestatorul a acționat fără diligențele necesare și, pe cale de consecință, nu a respectat termenul prevăzut de legiuitor, sub sancțiunea respingerii contestației ca fiind tardivă.
Pe fondul cauzei, petenta a susținut că ofertantul D. nu a făcut dovada îndeplinirii cerințelor în cadrul fișei de date Cap. III.2.1.b). D. nu a făcut dovada prezentării certificatului constatator ONRC, precum și Licența de funcționare eliberată de IGP cât și aviz favorabil de funcționare dispecerat de monitorizare. Pe de altă parte, pe site-ul Poliției Române la Registre Naționale se regăsește Evidența Dispeceratelor avizate și, în această listă, nu se regăsește ofertantul D. ceea ce înseamnă ca această societate nu este avizată de Poliția Română adică nu deține aviz favorabil de funcționare dispecerat de monitorizare. Având în vedere că D. nu deține aviz favorabil de funcționare dispecerat de monitorizare în mod corect oferta acestuia a fost declarată de către autoritatea contractantă neconformă.
Referitor la propunerea tehnică prezentată de ofertantul D. a precizat că în cadrul propunerii tehnice ofertantul D. prezintă Acord/angajament de subcontractare fără număr cu F. Din obiectul contractului rezultă că F. va presta servicii de dispecerat. Din raportul procedurii nu rezultă dacă societatea D. a declarat subcontractant în formularul DUAE societatea F., de asemenea, nu rezultă dacă acesta a prezentat formularul DUAE completat și semnat, electronic de aceasta în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Pe de altă parte conform site-ului Poliției Române la Situația Dispeceratelor de Monitorizare a Sistemelor de Alarmare Avizate, societatea F. nu este autorizată pentru intervenția la nivel național. Pentru Județul Botoșani F. nu este autorizată să presteze servicii.
A invocat în apărare disp. art. 173 alin. 98 din Legea nr. 98/2016, art. 51 alin. 1 și 2 din Normele Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică, Normele metodologice din 11 aprilie 2012 de aplicare a Legii nr. 333/2003 - art. 33, art. 91, art. 93 - și a susținut că, conform Raportului procedurii SD. nu are asociați și nici subcontractanți, pe de altă parte activitatea contractului nu poate fi divizată.
Chiar dacă ofertanții ar fi participat în comun cu o societate în subcontractare sau asociere, care ar fi deținut acest aviz, activitățile contractului nu pot fi divizate, obiectului contractului fiind numai servicii de pază, de asemenea codul CPV al contractului este: 79713000-5 Servicii de paza (Rev.2) astfel cerința nu poate fi îndeplinită decât prin prezentarea avizului favorabil de funcționare dispecerat de monitorizare deținute de către ofertantul participant la procedura care va presta efectiv serviciile de pază, aspect neefectuat de D. Având în vedere ca D. nu deține aviz favorabil de funcționare dispecerat de monitorizare, în mod corect autoritatea contractantă a declarat inacceptabilă oferta D. dar și neconformă, întrucât nu au respectat prevederile caietului de sarcini prin care se solicita prezentarea avizului favorabil de funcționare dispecerat de monitorizare.
Alegațiile CNSC cum că ar trebui solicitate clarificări, încalcă dispozițiile art. 290 alin. 2 din Legea nr. 98/2016. În condițiile în care aceste documente au fost solicitate atât prin fișa de date, cât și prin caietul de sarcini, solicitarea din nou a aceluiași document ar însemna acordarea perpetuă de șanse ofertantului D. de a-și "completa"; oferta întocmită în mod eronat. Această acțiune repetată de a acorda șanse de fiecare dată când D. transmite documente care nu îndeplinesc cerințele prezentate în fișa de date sau caietul de sarcini, ar determina apariția unui avantaj evident al ofertantului în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire. Mai mult, solicitarea de clarificări impusă de CNSC nu-și are finalitatea atât timp cât contestatorul a recunoscut că nu deține dispecerat de monitorizare zonal pe Botoșani.
Prin urmare, dat fiind condițiile pe care trebuie să le îndeplinească o societate pentru a avea dispecerate zonale și rolul pe care trebuie să îl îndeplinească aceste dispecerate, a cerut respingerea alegațiilor contestatorului cum că nu ar fi prevăzut în FDA locația acestor dispecerate, această afirmație arată că autoritatea va plăti un serviciu ce nu va fi prestat, iar pe de altă parte, prezumă că ofertantul cunoaște locația autorității pentru a vedea dacă are dispecerat în zona de acces al autorității. Totodată, nu se impun clarificările impuse de CNSC, operatorul economic depunând avizul subcontractorului care confirmă că este avizat numai pe județul Vaslui. Referitor la solicitarea de clarificări impusă de CNSC, aceasta nu poate să aibă la bază decât prevederile art. 209 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, eventuala solicitare de clarificări ar fi încălcat flagrant prevederile art. 209 alin. 2, ar fi produs un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedură.
Pentru motivele arătate a solicitat să se constate temeinicia criticilor petentei cu privire la Decizia CNSC, modificarea în totalitate a acesteia și, pe cale de consecință, să se respingă contestația depusă de D., aceasta nefăcând dovada celor afirmate în cadrul acesteia, oferta sa fiind inadmisibilă și neconformă.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarea situație de fapt și de drept :
Prin Decizia nr. 1974/C8/2257 din 02.08.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a fost admisă contestația formulată de D. în contradictoriu cu autoritatea contractantă C., nr. 999 din 30.06.2017, dispunându-se anularea raportul procedurii nr. 4935 din 23.06.2017, obligarea autorității la clarificarea și reevaluarea ofertei și la emiterea unui nou raport de evaluare, cu respectarea întocmai a celor cosemnate, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii deciziei. De asemenea, s-a dispus încuviințarea în principiu, și respingerea ca nefondată a cererii de intervenție voluntară accesorie nr. 13951 din 07.07.2017 formulată de A.
Împotriva acestei decizii a formulat prezenta plângere, petenta A., criticând, pe de o parte, calificarea cererii ca și intervenție accesorie de către Consiliu, iar pe de altă parte, criticând admiterea plângerii ofertantului D. și respingerea ca nefondată a cererii sale de intervenție.
Asupra tardivității criticilor referitoarea la calificarea de către Consiliu a cererii de intervenție formulată de petentă, pusă în discuție de către curte din oficiu, se reține în primul rând că, potrivit art. 29 din Legea nr. 101/2016 deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de oricare dintre părțile cauzei, cu plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare.
În cauză, petenta din prezenta cauză susține că în mod greșit a fost calificată cererea sa de intervenție de către Consiliu, ca și cererea de intervenție accesorie. Această critică însă, petenta o formulează pentru prima dată în cauză la termenul de judecată prezent, astfel direct în fața instanței prin susținerile orale din cadrul dezbaterilor. Nu sunt cuprinse astfel de critici în conținutul plângerii scrise formulate, așa cum se poate observa din parcurgerea acesteia, unde petenta critică în esență soluția de fond dată de Consiliu asupra contestației și asupra cererii de intervenție a sa, și nu modalitatea de calificare a acesteia din urmă.
Or, cât timp prin intermediul plângerii petenta nu a înțeles să critice explicit și modalitatea de calificare a cererii, față de care Consiliul a efectuat o analiză anterior soluționării ei, Curtea constată că atari afirmații sunt formulate cu depășirea termenului prevăzut de lege anterior menționat, urmând a fi respinse aceste motive ca tardive. Se mai reține că, față de dispozițiile art. 29 alin. 2 din aceeași lege, potrivit cărora în calea de atac a plângerii nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în față Consiliului, și nici calitatea părților, cauza sau obiectul contestației, în absența unor critici pe acest aspect cuprinse în conținutul plângerii, simpla manifestare de voință ulterioară a contestatoarei în sensul schimbării de calificare a cererii sale de intervenție, nu poate fi primită.
Asupra caracterului neavenit al plângerii formulată de către intervenientul accesoriu A., pusă în discuție de către curte din oficiu, Curtea reține în rând că, potrivit art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire, pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă.
În ce privește plângerea împotriva soluției pronunțate de Consiliu asupra contestației, potrivit art. 29 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, soluția Consiliului poate fi atacată de oricare dintre părțile cauzei.
Se mai reține în același context că procedura administrativ jurisdicțională desfășurată în fața Consiliului în cadrul contestației, reprezintă un prim grad de jurisdicție pe care contestatorii l-au exercitat în baza art. 21 alin. 4 din Constituție, în baza dreptului lor de opțiune alegând să formuleze contestație în fața Consiliului deși aveau posibilitatea de a formula contestație pe cale judiciară, și că al doilea grad de jurisdicție se desfășoară, indiferent de opțiunea contestatarilor, în fața instanței de judecată. Raportat astfel la caracterul plângerii, de cale de atac față de soluția Consiliului asupra contestației, rezultă că aceasta este o etapă a fazei judecății, împrejurare în care, poate fi exercitată numai de cei care au avut calitate de parte în etapa administrativ jurisdicțională în cadrul contestației.
Prin prisma celor mai sus arătate, este astfel, pertinent a afirma că soluția Consiliului asupra contestației poate fi atacată și de către intervenient, acesta fiind subsumat, potrivit dispozițiilor legale, noțiunii de parte în procesul civil. În ce privește însă situația intervenientului accesoriu, de asemenea inclus în noțiunea de parte, abilitarea acestuia de a formula acte procesuale în procesul civil nu este însă una deplină, ci este una limitată și circumscrisă atitudinii procesuale a părții în favoarea căreia intervine, în speță autoritatea contractantă.
Astfel, este de observat că în ce privește reglementarea participării intervenienților în procedura plângerii în fața instanței, Legea nr. 101/2016 nu cuprinde prevederi speciale, derogatorii de la dreptul comun, ci, dimpotrivă, face trimiteri pentru aplicarea întocmai a acestuia: potrivit art. 17 alin. 3 din lege, anterior citat, formularea cererii de intervenție voluntară se face potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, iar, pe de altă parte, potrivit art. 68 din lege, dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, ale Legii nr. 134/2010, și cu cele ale Legii nr. 287/2009.
Nu se poate reține în acest context, o interpretare extensivă a sferei persoanelor ce pot ataca în instanță deciziile Consiliului, care să permită oricărei părți a uza de calea contestației, cât timp acest drept are a fi considerat ca având a fi exercitat în cadrul instituit de prevederile Codului de procedură civilă ce completează legea specială.
Or, potrivit art. 67 alin. 4 Cod procedură civilă calea de atac exercitată de intervenientul accesoriu se socotește neavenită dacă partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac, a renunțat la calea de atac exercitată ori aceasta a fost anulată, perimată sau respinsă fără a fi cercetată în fond. Sancțiunea este firească, de vreme ce, potrivit art. 61 alin. 3 Cod procedură civilă, intervenientul accesoriu sprijină numai apărarea uneia dintre părți iar potrivit art. 67 alin. 3 intervenientul accesoriu poate să săvârșească numai actele de procedură care nu contravin interesului părții în favoarea căreia a intervenit.
De altfel, însăși interpretarea istorico - teleologică a normei legale cuprinsă în art. 29 alin. 1 permite o astfel de concluzie, în condițiile în care textul legal în forma actuală, cuprinde revenirea de la sintagma orice persoană vătămată, folosită anterior, la aceea de oricare din părțile cauzei, aspect care, conjugat cu trimiterea la dispozițiile procedural - civile, vădește intenția legiuitorului de a restrânge sfera persoanelor ce au deschisă calea la contestație la părțile ce sunt astfel abilitate prin prisma Codului de procedură civilă.
Prin urmare, în situația când poziția intervenientului a fost exclusiv de a apăra dreptul uneia din părțile contestației în interesul căreia a intervenit și a avut o poziție procesuală subordonată acesteia - astfel cum s-a arătat anterior că este situația din prezenta cauză pentru intervenția formulată de petenta A. în cadrul contestației, plângerea formulată exclusiv de către intervenientul accesoriu se socotește neavenită dacă partea pentru care a intervenit, nu a făcut ea însăși plângere, precum situația din prezenta cauză în care autoritatea contractantă nu a formulat o atare plângere.
Pentru aceste motive, Curtea urmează să respingă ca tardive criticile privind calificarea de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor București a cererii de intervenție formulată de petenta A., și să respingă ca neavenită plângerea formulată de aceasta împotriva Deciziei nr. 1974/C8/2257/02.08.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor București.
| ← Tutelă administrativă. acţiune a prefectului pentru anularea... | Suspendare act administrativ. condiții. neanalizarea motivelor... → |
|---|
