Recurs. anulare notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de ministerul mediului şi schimbărilor climatice

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ

Curtea de Apel ORADEA Decizie nr. 605 din data de 17.03.2016

Recurs. Anulare notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice

- art. 21 alin. 5 din O.U.G. nr. 66/2011

- art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011

- art. 2 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011

- art. 26 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006

- art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006

- art. 43 alin. 2 din O.G. nr. 92/2003

În ceea ce privește afirmația recurentului în sensul că sunt aplicabile prevederile O.G. 79/2003, pe considerentul că O.U.G. NR. nr. 66/2011 este ulterioară nașterii raporturilor juridice dintre părțile în litigiu și, astfel, nu sunt incidente dispozițiile art. 21 și următoarele din ordonanța de urgență, instanța de recurs a considerat-o ca fiind neîntemeiată.

În conformitate cu prevederile art. 21 alin. 5 din O.U.G. NR. nr. 66/2011: "În vederea constatării neregulilor și stabilirii creanțelor bugetare, conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control în situațiile de excepție/derogare prevăzute la art. 20 alin. (2) lit. a) și b), la art. 20 alin. (7) și, după caz, la art. 20 alin. (4), respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, în celelalte situații, aprobă:

a) componența nominală a echipei care va efectua verificarea și constatarea;

b) durata activități de verificare;

c) mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanței bugetare rezultate din nereguli și a debitorilor;

d) structura sau structurile verificate";.

Art. 66 din aceeași ordonanță de urgență prevede:"Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare";.

Raportat la aceste prevederi legale, instanța de fond a reținut, temeinic și legal, că DG AM POS Mediu a efectuat misiunea de control la reclamant, ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. xxx YY/25.05.2012, după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, publicată în MO al României nr. 461/30.06.2011 și că, dacă activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor, care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a acestei ordonanțe, se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. 79/2003, activitățile de constatare, care se desfășoară după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

De asemenea, cum misiunea de control a DG AM POS Mediu a început după întocmirea Suspiciunii de neregulă nr. xxx YY/ 25.05.2012, nu poate fi primită susținerea recurentului potrivit căreia trebuia să se ia în considerare, la stabilirea actului normativ aplicabil, faptul că Municipiul O. a organizat procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 258015/03.11.2011. Astfel, neregulile constatate de AM POS Mediu vizează încălcări ale legii ce reglementează domeniul achizițiilor publice în procedura de atribuire a contractului. Aceasta este premergătoare încheierii contractului de achiziție publică, iar constatările organului de control s-au raportat la forma actelor normative în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a contractului, textul art. 66 din O.U.G. NR. nr. 66/2011 reglementând doar procedura de investigare și de stabilire a creanțelor bugetare.

În ceea ce privește susținerea reclamantei privind încadrarea greșită a situațiilor descrise în Nota de constatare, ca nereguli în temeiul O.U.G. NR. nr. 66/2011, se reține că potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) din ordonanța de urgență, neregula este definită ca fiind:"orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale sau Europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate, în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE";.

Instanța de fond a înlăturat corect susținerea reclamantului în sensul că prin nepublicarea unui anunț de tip erată, care a atras imposibilitatea respectării termenului de 6 zile prevăzut de art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, nu a fost produs nici un prejudiciu bugetului U.E., apreciind această susținere ca fiind neavenită câtă vreme textul legal folosește sintagma "neregulă care poate prejudicia bugetul";, iar efectele neîndeplinirii întocmai a cerințelor legale, se produc ulterior, la momentul înaintării către Autoritatea de Management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile. Din acest moment, prejudiciul eventual, vizat prin sintagma "care poate prejudicia bugetul";, devine unul efectiv.

Cum în cazul contractului de achiziție publică din speță, la data emiterii notei de constatare, nu au fost înaintate cereri de rambursare, conform pct. 11 din nota de constatare, valoarea creanței bugetare fiind 0, efectele juridice ale neregulii se produc ulterior, prejudiciul devenind efectiv la momentul înaintării către Autoritatea de Management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile.

Referitor la critica recurentului privind reținerea în mod greșit în Nota de constatare a încălcării prevederilor art. 26 alin. 2 din H.G. NR. 925/2006 și ale art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, pe considerentul că o parte din informația vizată de aceste clarificări nu era cuprinsă în anunțul de participare, instanța o consideră ca fiind nejustificată.

Astfel, instanța de fond a reținut corect că prin răspunsul la clarificarea nr. 1 publicată în 15.07.2011, reclamantul recurent a modificat criteriul de calificare (potrivit căruia operatorul economic trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei : minim 1 contract - maxim 2 contracte având ca obiect prestarea de servicii de asistență tehnică în managementul implementării proiectelor de investiții pentru domeniul energetic - centrală electrică de termoficare, sisteme de termoficare), în sensul că a acceptat ca și experiență similară un contract ce vizează investiții în infrastructura de apă uzată (canalizare), care reprezintă infrastructură tehnico - edilitară, între proiectele pentru domeniul energetic și proiectele de apă uzată fiind o diferență evidentă. Obiectul contractului se referă la proiectul pentru domeniul energetic, centrală electrică de termoficare și sisteme de termoficare, pentru care, după cum justificat a reținut judecătorul fondului, nu poate fi acceptat ca și experiență similară un contract care vizează investiții în structura de apă uzată.

În conformitate cu prevederile art. 26 alin. 2 din H.G. NR. nr. 925/2006: " În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE";.

În speță, cu încălcarea acestor dispoziții legale, autoritatea contractantă a modificat cerințele minime de calificare din anunțul de participare și din Fișa de date a achiziției din documentația de atribuire prin clarificări și nu prin anunț de tip erată la anunțul inițial, afirmația recurentului în sensul că toți participanții la procedura de achiziție publică ar fi avut șanse egale în elaborarea ofertelor lor fiind nejustificată. Totodată, potrivit art. 79 alin. 1 din O.U.G. NR. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligația de a transmite răspunsurile la clarificările solicitate de operatorii economici, astfel încât să asigure acestora o durată suficientă pentru elaborarea ofertelor în funcție de cerințele solicitate.

În ceea ce privește susținerea recurentului potrivit căreia nota de constatare nu întrunește condițiile pentru validitate, instanța de fond a constatat corect că nota de constatare este un act de stabilire și individualizare a obligațiilor de plată rezultate din nereguli și cuprinde elementele actului administrativ fiscal prevăzute de art. 43 alin. 2 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală și de art. 21 alin. 21 din O.U.G. NR. nr. 66/2006 și a fost întocmită cu respectarea acestor prevederi și a modelului prevăzut în Anexa 5 la H.G. NR. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. NR. nr. 66/2011.

Decizia nr. 605 din 17.03.2016 a Curții de Apel Oradea - Secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal

Dosar nr. 12629/111/2012**

Prin Sentința nr. 1630/29.05.2015 pronunțată de Tribunalul Bihor s-a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul O., prin reprezentant, în contradictoriu cu pârâul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, pentru anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx/17.08.2012.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin contractul de finanțare nr. 121691/22.06.2011, încheiat între Municipiul O. și ministerul Mediului și Pădurilor, pentru proiectul "Reabilitarea Sistemului de Termoficare Urbană la nivelul Municipiului O.";, a fost alocat un buget total de 317.387.532 lei.

Ulterior încheierii acestui contract, municipiul O. a demarat procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 258015/03.11.2011.

Prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx/17.08.2012, Ministerul Mediului și Pădurilor a aplicat reclamantului Municipiul O. o corecție financiară de 265412, 45 lei reprezentând 5 % din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 258015/03.11.2011 "Asistență Tehnică pentru managementul proiectului Reabilitarea Sistemului de Termoficare Urbană la Nivelul Municipiului O. pentru perioada 2009 - 2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficienței energetice"; din cadrul proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului O.";.

Prin aceasta Notă de constatare s-a reținut că municipiul O., în calitate de autoritate contractantă a încălcat disp. art. 26 alin. 2 din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică și ale art. 2 alin. 2 și art. 79 alin. 1 din O.U.G. NR. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune și a contractelor de servicii.

Temeiul legal în baza căruia a fost efectuat controlul de către Direcția Control al Instrumentelor Structurale, Compartimentul Nereguli din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor - Direcția AM POS Mediu este reprezentat de O.U.G. NR. 66/2011 și H.G. NR. 875/2011 precum și H.G. NR. 925/2006.

Reclamantul a arătat că a fost încălcat principiul neretroactivității legii civile în ceea ce privește aplicarea prevederilor O.U.G. NR. 66/2011 și că ar fi trebuit să i se aplice prevederile O.G. 79/2003 cu modificările aduse prin Legea 529/2003.

Având în vedere că DG AM POS Mediu a efectuat misiunea de control la reclamantă, ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. xxx YY/25.05.2012, după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, publicată în MO al României nr. 461/30.06.2011 și că potrivit art. 21 alin. 5 din acest act normativ coroborat cu art. 66, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor, care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a acestei Ordonanțe, se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor OG 79/2003, s-a arătat că reiese că activitățile de constatare, care se desfășoară după intrarea în vigoare a O.U.G. NR. 66/2011, se finalizează și se valorifică cu procedura prevederilor acestui act normativ.

Pe cale de consecință, instanța a constatat că în mod corect, actul de control a fost întocmit în baza O.U.G. NR. 66/2011.

În ceea ce privește susținerea reclamantei privind încadrarea greșită a situațiilor descrise în Nota de constatare, ca nereguli în temeiul O.U.G. NR. nr. 66/2011, instanța a constatat că potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale sau Europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate, în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE";, este definită ca și neregulă.

S-a mai reținut că reclamantul precizează că prin nepublicarea unui anunț de tip erată care a atras imposibilitatea respectării termenului de 6 zile prevăzut de art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, nu a fost produs nici un prejudiciu bugetului U.E., susținere considerată ca neavenită de instanța de fond, câtă vreme textul legal folosește sintagma "neregulă care poate prejudicia bugetul";, iar efectele neîndeplinirii întocmai a cerințelor legale, se produc ulterior, la momentul înaintării către Autoritatea de Management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile.

În ceea ce privește susținerea reclamantului privind reținerea în mod greșit în Nota de constatare a încălcării prevederilor art. 26 alin. 2 din H.G. NR. 925/2006 și art. 79 din O.U.G. NR. 34/2006, instanța a constatat că prin clarificarea nr. 1 publicată în 15.07.2011, reclamanta a modificat acest criteriu de calificare, în sensul că este acceptat ca și experiență similară un contract ce vizează investiții în infrastructura de apă uzată, în mod greșit, întrucât obiectul contractului se referă la proiectul pentru domeniul energetic, centrală electrică de termoficare și sisteme de termoficare pentru care nu poate fi acceptat ca și experiență similară, un contract de tipul celui expus.

Totodată, s-a reținut că a fost modificat de către reclamantă și răspunsul la clarificarea nr. 7 din 26.07.2011, prin interpretarea în mod eronat a prevederilor legale, având în vedere că aceste modificări necesitau publicarea lor printr-un anunț de tip erată la anunțul inițial, astfel cu prevede art. 26 alin. 2 din H.G. NR. 925/2006.

În ceea ce privește aspectele invocate de reclamant cu privire la neîndeplinirea de către nota de constatare a condițiilor legale, prevăzute pentru validitatea actului administrativ, instanța a constatat că Nota a fost încheiată cu respectarea prevederilor art. 21 din O.U.G. NR. 66/2011 și conține elementele prevăzute în art. 21 alin. 21 din O.U.G. NR. 66/2006.

Referitor la aspectul invocat de către pârâtă cu privire la inadmisibilitatea atacării notei de constatare a neregulilor, instanța a constatat că această Notă de constatare este un act de stabilire și individualizare a obligațiilor de plată rezultate din nereguli și cuprinde elementele actului administrativ fiscal prevăzute de Codul de procedură fiscală.

Ca atare, reclamanta a uzat în mod corect de normele legale privitor la atacarea actului administrativ reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx/17.08.2012.

Față de toate aceste considerente, instanța a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul O. în contradictoriu cu pârâul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice.

Împotriva acestei hotărâri, în termen, a formulat recurs reclamantul MUNICIPIUL O., solicitând admiterea acestuia, modificarea hotărârii pronunțate de instanța de fond și, pe cale de consecință, admiterea cererii de chemare în judecată și anularea notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. xxxxxx/17.08.2012 exonerând reclamanta de plata corecțiilor financiare aplicate.

În dezvoltarea motivelor de recurs, se arată următoarele:

Apreciază sentința civilă pronunțată și motivată în acest mod de instanța de fond ca fiind netemeinică și nelegală, ținând seama, în principal, de următoarele argumentații:

În ce privește respectiva cauză, consideră că sunt aplicabile dispozițiile O.G. nr.79/2003, având în vedere că O.U.G. NR. nr.66/201 este ulterioară nașterii raporturilor juridice dintre părțile în litigiu, nefiind incidente dispozițiile art. 21 și urm. din respectivul act normativ.

Interpretarea instanței din acest punct de vedere apare ca vădit nelegală, în sprijinul susținerilor sale fiind și prevederile art.66 din O.U.G. NR. nr.66/2011 în conformitate cu care "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezente ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată prin Legea nr.529/2003, cu completările și modificările ulterioare".

Trecând peste acest aspect, care în continuare îl susține, consideră că ar trebui avut în vedere că Municipiul O. a organizat procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr.258015/03 11 2011, având ca obiect asistență tehnică pentru managementul proiectului reabilitarea sistemului de termoficare urbană în Municipiul O. pentru perioada 2009 - 2028, având alocat un buget în sumă de 317.387.532 lei.

Având în vedere importanța pentru municipiu și anvergura unui asemenea proiect, apreciază sancțiunea aplicată ca fiind una mult prea severă dar și neîntemeiată, din considerentele care urmează:

Apreciază că situațiile descrise în nota de constatare atacată nu pot fi încadrate ca nereguli în temeiul O.U.G. NR. nr. 66/2011, nepublicarea unui anunț de tip erată și imposibilitatea respectării termenului de 6 zile prevăzut de O.U.G. NR. nr. 34/2006 neîntrunind elementele constitutive ale unor nereguli cf. O.U.G. NR. nr.66/2011, neregulă fiind definită de art.2 alin. l lit. a) din O.U.G. NR. nr.66/2011.

Potrivit textului de lege indicat, neregula presupune întrunirea cumulativă a două condiții, în concret, trebuie să existe o abatere de la legalitate, respectiv să fi existat un prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene.

Așadar, nu orice abatere de la legalitate constituie o neregulă în sensul dispozițiilor legale aplicabile, ci trebuie să existe un prejudiciu care să fi afectat bugetul UE printr-o plată necuvenită, iar astfel după cum se poate constata din cuprinsul pct-5 din nota de constatare în cauză, la data întocmirii acesteia nu exista nicio sumă aferentă contractului care să fi fost plătită de către beneficiar, motiv pentru care consideră că respectiva corecție financiară de 5% a fost în mod nelegal aplicată.

În continuare, susține că în mod eronat autoritatea de control a interpretat că prin nepublicarea unui anunț de tip erată s-ar fi încălcat dispozițiile art.26 alin.2) din H.G. NR. nr.925/2006, de vreme ce o parte din informația vizată de aceste clarificări nu era cuprinsă în anunțul de participare.

Iar, prin acceptarea ca și experiență similară a unui contract ce vizează investiții în infrastructura de apă uzată nu se modifică în niciun fel cerința menționată mai sus în anunțul de participare, astfel că nu era necesară publicarea unui anunț de tip erată, nefiind adusă nicio modificare privind experiența similară.

Referitor la o presupusă încălcare a principiilor nediscriminării, tratamentului egal și transparenței solicită a se avea în vedere susținerile cu nr.141756/10 08 2012, în acest sens fiind respectată și Directiva 2004/18/CE a Parlamentului și Consiliului European din 31.03.2004, în conformitate cu care autoritățile contractante fac cunoscut prin intermediul unui anunț de informare prealabilă publicat de ele sau de Comisie profilul cumpărătorului prevăzut în anexa VIII pct.2 lit. b).

Or, în conformitate cu directiva sus-menționată, arată că reclamanta recurentă a publicat un anunț de intenție cat și un anunț de participare, cu respectarea regulilor de publicitate instituite, astfel că toți ofertanții au avut șanse egale în elaborarea ofertelor lor, fiind respectat în egală măsură și principiul transparenței.

De altfel, arată că toate aceste împrejurări, precum și cele privitoare la încălcarea altor presupuse prevederi legale (art. 79 alin. 1 din O.U.G. NR. nr.34/2006) constatate de către pârâtă nu au făcut obiectul unei cercetări judicioase din partea instanței de fond, iar din coroborarea dispozițiilor art.46 din Codul de Pr. Fiscală cu cele ale art.21 pct.21 din O.U.G. NR. nr.66/2011, lipsa elementului privind cuantumul creanței bugetare în urma constatărilor conduce la nulitatea respectivului act.

În drept, s-au invocat dispozițiile art. 304 pct. 9, art. 242 alin. 2 din Vechiul Cod de procedură civilă, O.G. nr. 79/2003, O.U.G. NR. nr. 66/2011, art. 15 alin. 2 din Constituția României.

Intimatul-pârât MINISTERUL MEDIULUI ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE nu a formulat întâmpinare.

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, instanța a apreciat recursul declarat de recurentul Municipiul O. ca fiind nefondat, pentru următoarele considerente:

a) componența nominală a echipei care va efectua verificarea și constatarea;

b) durata activități de verificare;

c) mandatul privind obiectul verificărilor, stabilirea creanței bugetare rezultate din nereguli și a debitorilor;

d) structura sau structurile verificate";.

În consecință, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art. 312 Cod procedură civilă, cu raportare la celelalte dispoziții legale menționate în cuprinsul prezentei decizii, Curtea de Apel Oradea a respins ca nefondat recursul declarat de recurentul Municipiul O.

← Nelegalitatea perceperii timbrului de mediu. incidența...		Anulare parţială dispoziţie emisă de viceprimar şi... →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Recurs. anulare notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de ministerul mediului şi schimbărilor climatice