Practica judiciara insolventa. Decizia 418/2008. Curtea de Apel Iasi
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL IAȘI
SECȚIA COMERCIALĂ
DECIZIE Nr. 418
Ședința publică de la 13 Octombrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Radu Cremenițchi
JUDECĂTOR 2: Camelia Gheorghiu
JUDECĂTOR 3: Traian Șfabu
Grefier: - -
S-a luat în examinare cererea de recurs formulată de " " I împotriva încheierii nr. 127 din 06.05.2008 pronunțată de Tribunalul Iași -Judecător Sindic.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă avocat apărătorul societății recurente.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, din care rezultă că, recursul este declarat și motivat în termen, legal timbrat.
Apărătorul societății recurente depune la dosar împuternicirea avocațială de reprezentare în instanță, un număr de 52 înscrisuri în susținerea cererii și precizări scrise pe care le dezvoltă oral.
Nemaifiind alte cereri prealabile instanța constată recursul în stare de judecată și dă cuvântul la dezbateri.
Apărătorul societății recurente solicită admiterea recursului, modificarea în tot a încheierii, în sensul deschiderii procedurii insolvenței în formă simplificată, cu consecința intrării în procedura falimentului și numirea unui lichidator judiciar.
Primul motiv de recurs pe care îl susține apărătorul recurentei îl reprezintă faptul că cererea introductivă de instanța de fond a fost semnată de administratorul societății, fără a exista o hotărâre a asociaților în acest sens. Însă, Legea nr. 85/2006 nu prevede o asemenea condiție, iar în situația în care această cerință ar fi considerată ca necesară, solicită a se observa că Hotărârea Adunării Generale a Asociaților nr. 2/04.04.2007 a fost în sensul inițierii procedurii de lichidare, cu concursul instanței de judecată.
Astfel, din aplicarea dispozițiilor art. 27 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 "cererile introduse de persoanele juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta", instanța de fond a trecut peste voința legiuitorului clar exprimată, a considerat necesară existența acestei hotărâri a asociaților, în sensul declarării voluntare a procedurii execuționale colective.
Susține apărătorul recurentei, că prin cererea introductivă la instanța de fond, asociații societății au hotărât prin Hotărârea Generală a Asociaților din 04.04.2007, lichidarea pe cale administrativă, dar așa cum rezultă din Hotărârea Adunării Generale a Asociaților din 06.10.2008 asociații au urmărit în fapt inițierea procedurii de lichidare a patrimoniului societății cu concursul instanței de judecată competente, respectiv a judecătorului sindic și nu dizolvarea voluntară a societății urmată de faza de lichidare.
Apreciază că, instanța de fond ar fi trebuit să analizeze voința internă a părților și să constate ca în fapt administratorul societății a acționat și semnat cererea de intrare a societății în involvență, ca urmare a voinței asociaților. Prin Hotărârea Adunării Generale a Asociaților din 06.10.2008, asociații au ratificat cererea introductivă de instanță și au hotărât expres intrarea societății în procedura insolvenței în formă simplificată, conform art. 28 alin. 1 lit. h, coroborat cu art. 1 alin. 2 lit. f din Legea nr. 85/2006, prin lichidarea patrimoniului societății.
Referitor la cel de-al 2 lea motiv de recurs, respectiv inexistența unui pasiv exigibil, solicită a se avea în vedere faptul că societatea a înregistrat și înregistrează și în prezent datorii către furnizorii principali.
Din actele depuse la dosar se poate observa că în perioada 2003-2007 societatea a preluat marfă de la o societate italiană, recurenta efectuând doar plăți parțiale, iar la data de 05.07.2006 societatea înregistra față de acest creditor o datorie de 1.106.7087,24 euro. În urma presiunilor exercitate de creditor, în scopul recuperării datoriei sale părțile au încheiat o convenție de recunoaștere a acestui debit, iar părțile au convenit reducerea cuantumului datoriei la suma de 900.000 euro, urmând ca acest debit să fie achitat de recurentă până la data de 31.12.2006, în caz de întârziere fiind stabilită o penalitate de 20% pe an. Acest debit a fost confirmat, iar în prezent sunt și alți creditori, societatea recurentă înregistrând datorii față de alți creditori Romtelecom, E-on Gaz.
Apărătorul recurentei susține că societatea este în stare vădită de insolvență, în cauză fiind incidente dispozițiile art. 28 din legea insolvenței, instanța de fond în mod greșit a respins cererea privind intrarea societății în procedura insolvenței.
Solicită admiterea recursului, modificarea în tot a încheierii pronunțată de Tribunalul Iași - Judecător Sindic și pe fond solicită admiterea cererii așa cum a fost formulată în scris.
Declarându-se închise dezbaterile, instanța rămâne în pronunțare.
Ulterior deliberării,
CURTEA DE APEL
Deliberând asupra recursului comercial d e față;
Prin încheierea nr.127 din 6 mai 2008, pronunțată de Tribunalul Iași - Comercial Faliment, a fost respinsă cererea formulată de debitorul Italiana I pentru deschiderea procedurii insolvenței.
Pentru a se pronunța astfel, prima instanță a reținut următoarele:
Constată că prin cererea înregistrată pe rolul acestui tribunal sub nr.7086/99 din 10.09.2007,debitorul SC Italiana SRL Ias olicitat să fie supus procedurii simplificate a insolvenței, motivat de faptul că activitatea desfășurată de societate nu profită asociaților săi întrucât din operațiunile comerciale derulate are de încasat creanțe de peste 600.000 lei, parte fiind recuperate pe cale amiabilă sau judecătorească însă aceste operațiuni au generat la rândul lor debite către alți parteneri de afaceri așa încât s-a decis de către asociați declanșarea procedurii de lichidare pe cale administrativă.
În dovedirea cererii sale, creditorul a depus la dosar balanța de verificare pentru luna iunie și iulie 2007, bilanț contabil la 30.06.2007-formular situația activelor, datoriilor și capitalurilor proprii, contul de profit și pierdere - o analiză a indicatorilor economico-financiari, actul adițional nr.2 ce a primit atestare de dată certă sub nr.044/15.09.2007, hotărârea nr.2/04.04.2007 a adunării generale extraordinare a asociaților, proces-verbal al acestei adunări din 03.04.2007, convocator pentru adunarea generală a asociaților din 20.03.2007, declarațiile prevăzute de art.28 alin.1 lit. j și k din Legea nr.85/2006 iar la solicitarea instanței de a se depune la dosar, integral actele prevăzute de articolul sus-indicat, cu privire specială lista creditorilor și lista cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate în cele 120 de zile anterioare sesizării tribunalului, debitorul a depus o listă cu proprii clienți neîncasați la 31.10.2007 precizând totodată că societatea nu are creditori.
Având în vedere această precizare a debitorului și înscrisurile anexate în dovedirea cererii introductive, se constată că aceasta nu corespunde condițiilor impuse de art.27 din Legea nr.85/2006, nedemonstrându-se că patrimoniul debitorului este în stare de insolvență-vădită sau iminentă.
În acest sens, chiar dacă deschiderea procedurii la cererea debitorului constituie o declanșare voluntară a procedurii,așa cum rezultă din conținutul art.27 din Legea nr.85/2006, ea trebuie să se bazeze pe situația patrimonială concretă a acestuia, fiind necesară deci îndeplinirea condiției existenței patrimoniului în stare de insolvență, vădită sau iminentă, caracterizată prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor angajate pe măsură ce acestea devin exigibile după cum indică art.3 pct.1 și 5 din menționata lege, condiție care în speță nu a fost probată.
Deși prin cererea introductivă debitorul a susținut că societatea înregistrează datorii către diferiți parteneri de afaceri, ulterior a precizat că societatea nu are creditori, depunând în schimb o listă cu proprii debitori.
Întrucât debitorul a recunoscut că nu are creditori deci, în cauză, nu există un pasiv exigibil, procedura insolvenței nu poate fi deschisă doar în baza mărturisirii debitorului că se află într-o astfel de situație, insolvența privind, după cum s-a precizat deja, una sau mai multe datorii certe, lichide și exigibile.
Pe de altă parte, chiar dacă potrivit art.27 alin.3 din Legea nr.85/2006, cererea debitorului este semnată de persoana care reprezintă valabil societatea în raporturile cu terții, în speță administratorul social, date fiind importanța și consecințele patrimoniale și nepatrimoniale pe care le produce deschiderea procedurii în statutul debitorului, procedură care s-ar putea solda chiar cu dispariția sa juridică, hotărârea de deschidere a procedurii depășește puterile mandatului de administrare și, de aceea, ea nu poate aparține acestei persoane ci doar adunării generale a asociaților care hotărăște în condițiile de cvorum și majoritate prevăzute de art.192 din Legea nr.31/1990.
Sub acest aspect, se reține că o hotărâre a adunării asociaților în sensul declanșării voluntare a procedurii execuționale colective care să fi precedat cererea introductivă nu a fost înfățișată tribunalului. De altfel, o astfel de hotărâre nici nu există în primul rând pentru că așa cum rezultă din înscrisurile anexate cererii introductive, administratorul social, cel ce a semnat această cerere, nu a primit din partea celor doi asociați un mandat din al cărui conținut să rezulte fără dubiu hotărârea acestora de a supune societatea procedurii insolvenței iar pe de altă parte pentru că deliberarea în cadrul adunării nu vizat această procedură ci lichidarea societății pe cale administrativă.
De aceea, față de scopul procedurii reglementată de Legea nr.85/2006, expres enunțat în art.2, "instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență" și nu acela de a fi utilizată de debitor ca mijloc pentru a-și recupera eventuale creanțe de la proprii debitori și constatând că cererea introductivă exprimă doar voința administratorului statutar, cererea debitorului pentru aplicarea procedurii insolvenței urmează a fi respinsă.
Împotriva acestei sentințe a formulat recurs Italiana I, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie cu următoarea motivare:
Italiana a luat ființă în anul 2003 ca materializare a interesului unor producători din Italia de a aborda într-un mod mai direct și pe un traseu mai scurt piețe din estul Europei. Sediul și depozitele sunt situate în I pentru a acoperi și segmentul de piață reprezentat de Republica M, iar în România reprezentarea este la nivel național. Obiectul principal de activitate este conform 5181, comerțul cu ridicata al mașinilor, echipamentelor și furniturilor, însemnând sisteme complete pentru tâmplărie clasică din aluminiu, pereți cortină, accesorii și feronerie, sisteme de deschidere automate, utilaje tâmplărie PVC, aluminiu, pentru execuția geamului termoizolator etc.
Având în vedere faptul că societatea recurentă este o societate ce reprezintă pe piața românească numele unor prestigioși producători din Italia, a încheiat mai multe contracte de colaborare cu diverse societăți comerciale atât din județul I cât și din alte județe din România.
În urma acestor colaborări societatea recurentă a desfășurat o activitate care nu profită asociaților săi având de recuperat sume importante de la clienții săi, aproximativ 600.000 lei noi. Datorită acestui fapt, inevitabil, în sarcina sa au luat naștere debite față de furnizori și față de alte societăți colaboratoare.
Având în vedere colapsul financiar care se formează în cadrul societății, adunarea generală a asociaților a luat hotărârea de lichidare voluntară a societății în urma convocărilor prin care s-a pus în discuția asociaților raportul asupra situației financiare pe anul 2006 precum și propunerea cu privire la declanșarea procedurii de lichidare pe cale administrativă.
În tot acest timp s-a încercat o recuperare a debitelor provocate de partenerii săi pe cale amiabilă cât și judecătorească obținând pentru o parte hotărâri judecătorești, încercări ce nu s-au finalizat în scopul urmărit de societate având în vedere și faptul că și aceștia se aflau în incapacitate de plată, stare de dizolvare etc.
Totodată s-a încercat o achitare totală a tuturor creanțelor bugetare pe care le avea societatea față de statul român pentru a putea începe această procedură simplificată de lichidare voluntară.
Prin Încheierea din data de 6 mai 2008 Tribunalul Iașia interpretat greșit actul dedus judecății, schimbând voința procesuală a coparticipanților și aplicând greșit legea privind procedura insolvenței.
Pe de altă parte, în mod eronat instanța a apreciat lipsa de mandat din partea administratorului de a solicita deschiderea procedurii insolvenței, neobservând faptul că la dosarul cauzei se află atât procurile speciale de împuternicire, cât și hotărârea adunării generale a asociaților prin care s-a hotărât intrarea voluntară în lichidare. Dacă instanța ar fi pus în discuția părților în vreun moment procesual aceste aspecte, cu siguranță că acestea ar fi fost clarificate cu ocazia dezbaterilor asupra fondului. Însă tribunalul, fără a da ocazia petentului de a-și expune punctul de vedere, a depășit limitele conferite de dispozițiile art.129 Cod procedură civilă și a pronunțat o soluție vădit lipsită de temei legal.
Analizând motivele de recurs formulate și raportându-le la actele dosarului și la dispozițiile legale aplicabile în cauză, Curtea constată că recursul comercial d e față este fondat pentru motivele ce vor fi expuse în continuare.
Prima instanță a respins cererea debitorului Italiana în considerarea neîndeplinirii în speță a condițiilor impuse de prevederile art.27 din Legea nr.85/2006 pentru declanșarea procedurii insolvenței.
Față de înscrisurile nou depuse în faza judecării recursului, dintre care: hotărârea Italiana I nr.2 din 6.10.2008 în ceea ce privește intrarea societății în procedura insolvenței și cele prin care recurentul dorește să probeze că este în stare de insolvență, Curtea reține că se impune casarea încheierii recurate și trimiterea cauzei aceleiași instanțe spre rejudecare, pentru a aprecia asupra caracterului fondat al cererii debitorului față de situația sa nou creată.
Așa fiind, în temeiul dispozițiilor art.312 Cod procedură civilă, Curtea va admite recursul comercial d e față, va casa încheierea recurată și va trimite cauza aceleiași instanțe spre rejudecare.
Pentru aceste motive,
În numele legii,
DECIDE:
Admite recursul formulat de Italiana I, împotriva încheierii nr.127/6.05.2008 - judecător sindic - pronunțată de Tribunalul Iași, încheiere pe care o casează.
Dispune trimiterea cauzei aceleiași instanțe spre rejudecare.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 13.10.2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
Grefier,
Red.
Tehnored.
Tribunalul Iași:
-
04.XI.2008.-
2 ex.-
Președinte:Radu CremenițchiJudecători:Radu Cremenițchi, Camelia Gheorghiu, Traian Șfabu
| ← Practica judiciara insolventa. Decizia 46/2008. Curtea de Apel... | Practica judiciara insolventa. Decizia 1191/2009. Curtea de... → |
|---|
