ICCJ. Decizia nr. 3148/2011. Comercial

Decizii ICCJ - Secţia comercială (2011)

Prin cererea înregistrată, pe rolul Tribunalului București reclamanta W. a chemat în judecată pârâta SC H. SA, solicitând instanței obligarea acesteia la plata sumei de 1.412.305,85 euro aferentă scrisorii de garanție bancară din 03 noiembrie 2008 și a sumei de 899.079,10 euro aferentă scrisorii de garanție bancară din 03 noiembrie 2008, sume reținute de pârâtă urmare a executării nelegale a scrisorilor de garanție menționate, la data de 16 iulie 2009; obligarea pârâtei la plata dobânzii legale aferentă perioadei cuprinsă între data executării 16 iulie 2009 până la returnarea sumelor.

în justificarea demersului său judiciar reclamanta a invocat următoarele aspecte:

- pârâta SC H. SA a organizat două licitații cu strigare având ca obiect vânzarea activelor: pachetul de microcentrale S. și pachetul de microhidrocentrale V., pentru participarea în faza de calificare și pentru a beneficia de statutul de ofertant acceptat și de dreptul de a participa la licitație fiind necesară constituirea în favoarea reclamantei a scrisorilor de garanție bancară;

- reclamanta a depus cele două scrisori de garanție menționate, fiind reținut ca unic ofertant acceptat, în sensul îndeplinirii criteriilor stabilite în caietele de sarcini pentru faza de precalificare, urmând a participa la licitația cu strigare propriu-zisă;

- deși prezent la licitație în calitate de unic ofertant, W., cu respectarea regulilor stabilite în caietul de sarcini, nu a oferit prețul de pornire;

- în mod abuziv și total nejustificat, Comisia de licitație a considerat că neoferirea prețului de pornire, coroborată cu remiterea scrisorii de garanție echivalează cu revocarea ofertei de preț, în conformitate cu secțiunea B, capitolul 6 punctul 6.1 din caietul de sarcini, pârâta fiind îndreptățită să rețină garanția de participare reprezentantă de cele două scrisori de garanție bancară;

- în obiecțiunile formulate la Procesele verbale ale celor două licitații, reclamanta a susținut că remiterea scrisorii de garanție, în vederea participării la licitație nu valorează revocare ofertă întrucât reclamanta nu a făcut o ofertă de preț în faza de precalificare; prin prezența la licitație și remiterea scrisorii de garanție reclamanta a urmărit justificarea în mod politicos a deciziei de a nu oferi prețul de pornire pentru cele două pachete de microcentrale, situație în care reținerea celor două scrisori de garanție constituie un act nejustificat, nelegal și abuziv al Comisiei de licitație;

- între părți au avut lor negocieri în vederea soluționării amiabile a diferendului, la cererea pârâtei reclamanta procedând la prelungirea valabilității scrisorilor de garanție bancară cu încă o lună, până la 19 iulie 2009, pârâta onorând executarea acestora la 16 iulie 2009;

- raportat la prevederile secțiunii B, capitolul 6, paragraful 6.1 din caietul de sarcini, în temeiul cărora scrisorile de garanție au fost reținute și executate, reclamanta nu s-a regăsit în nici una dintre cele două situații expres menționate, și anume retragerea ofertei în perioada în care acesta este obligatorie sau retragerea ofertei de preț în timpul licitației deschise cu strigare, întrucât reclamanta nu a retras vreo ofertă de preț, nefiind făcută niciodată o ofertă de preț;

- procesul verbal al licitației cu strigare și adresa din 17 iulie 2009, prin care pârâta a cerut executarea scrisorilor de garanție se întemeiază pe interpretarea greșită a faptelor, cu ignorarea naturii juridice a ofertei ce reprezintă un act unilateral ce poate fi revocat doar de către ofertant în mod expres și neechivoc;

- în cadrul licitației deschise, reclamanta și-a exprimat, în scris, refuzul de a oferi prețul de pornire, apreciat ca nerealist, față de starea activelor, manifestându-și disponibilitatea de a coopera cu societatea pârâtă în vederea retehnologizării și operării activelor, condiționând participarea la licitație de reducerea prețului de pornire, așa cum acesta fusese menționat în caietul de sarcini;

- pârâta nu era îndreptățită în a reține și executa scrisorile de garanție nu numai pentru că niciuna din condițiile prevăzute de secțiunea B, capitolul 6 paragraf 6.1 din caietul de sarcini nu a fost îndeplinită, ci și pentru că prin acestea nu a fost instituită în sarcina ofertanților acceptați obligația de a oferi prețul de pornire; faza de precalificare presupune doar verificarea ofertelor generice, caracteristicile tehnice și financiare ale potențialului ofertant, în cursul licitației propriu - zise, ofertanții acceptați având alegerea între a oferi sau nu prețul de pornire, a mări sau nu oferta de preț, o interpretare contrară presupunând ca toți ofertanții, prin depunerea ofertelor s-au obligat să ofere cel puțin prețul de pornire, interpretare în contradicție cu practica generală a procedurilor de privatizare caz în care constituirea scrisorilor de garanție ar fi reprezentat o modalitate de constrângere a participanților de a oferi cel puțin prețul de pornire, de a încheia un contract la un preț unilateral determinat;

- cauzele de executare a scrisorilor de garanție privesc exclusiv protejarea ofertei de preț exprimate în timpul licitației cu strigare, scopul acesteia nefiind acela de a obliga ofertanții acceptați să ofere cel puțin prețul de pornire, aceste interpretări fiind incidente și cazului în care există un singur ofertant acceptat, acesta nefiind considerat în mod automat câștigător al licitației, și în această situație fiind posibilă neoferirea prețului de pornire, în cadrul licitației propriu - zise, o interpretare contrară nerezultând din cuprinsul caietului de sarcini.

Reclamanta și-a întemeiat acțiunea, în drept, pe dispozițiile O.U.G. nr. 88/1997, H.G. nr. 577/2002.

Prin cererea precizatoare, înregistrată la 02 octombrie 2009, reclamanta a precizat în lei cuantumul pretențiilor, acesta fiind de 5 301 090 lei echivalentul sumei de 1 412 305, 85 euro și, respectiv 3 374 693,4 lei echivalentul sumei de 899 079,10 euro.

Prin cererea precizatoare, formulata la 22 ianuarie 2010, reclamanta a precizat cuantumul dobânzii calculat de la data executării scrisorilor de garanție până la data sesizării instanței, pe perioada 16 iulie 2009 - 14 august 2009, în sumă de 61 598, 06 RON.

Prin întâmpinarea formulata la 02 octombrie 2009, pârâta SC H. SA a invocat excepția prescrierii dreptului material la acțiune, solicitând, în principal, respingerea acțiunii ca prescrisă, iar, în subsidiar, ca nefondată.

Cu privire la excepția prescrierii dreptului material la acțiune pârâta a susținut incidenta dispozițiilor art. 39 din Legea nr. 137/2002, potrivit căruia termenul de prescripție pentru introducerea cererii prin care se atacă o operațiune sau act prevăzut de O.U.G. nr. 88/1997, precum și de celelalte legi speciale din domeniul privatizării este de o lună de la data la care reclamantul a cunoscut sau trebuia să cunoască existența operațiunii sau actul atacat.

Prin sentința comercială nr. 515 din 22 ianuarie 2010, Tribunalul București a respins excepția prescripției ca neîntemeiată, a respins acțiunea, așa cum a fost precizată ca neîntemeiată.

în pronunțarea acestei soluții instanța a reținut, cu privire la excepția prescrierii dreptului material la acțiune, incidența termenului de prescripție prevăzut de art. 3 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958, de 3 ani, acțiunea în răspundere civilă delictuală având caracteristicile unei acțiuni personale, prin care se urmărește valorificarea unui drept de creanță, considerând că momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție corespunde datei de 22 iulie 2009, când reclamanta a fost încunoștințată de către B.A.U.G. cu privire la executarea scrisorilor de garanție.

Pe fondul cauzei, instanța a apreciat ca legală executarea scrisorilor de garanție bancară din 03 noiembrie 2008 și din 03 noiembrie 2008, neoferirea prețului de pornire al licitației echivalând cu revocarea ofertei de preț, reținând raportat la dispozițiile art. 15 din Regulamentele privind desfășurarea licitațiilor, că organizarea legală a acestora presupunea prezența a cel puțin doi ofertanți acceptați, în situația de excepție a prezentării unui singur ofertant acceptat care a oferit prețul de pornire, acesta urmând a fi declarat adjudecatar.

Instanța a reținut în sarcina reclamantei comiterea unui abuz de drept, revocarea intempestivă a ofertei fiind de natură a determina angajarea răspunderii sale civile.

împotriva acestei sentințe au formulat apel atât reclamanta cât și pârâta.

I. în apelul său, reclamanta W. a criticat sentința pentru netemeinicie și nelegalitate, solicitând desființarea acesteia cu privire la respingerea ca neîntemeiată a acțiunii și a respingerii cererii de acordare a cheltuielilor de judecată și menținerea sentinței în ceea ce privește respingerea excepției prescrierii dreptului material la acțiune ca neîntemeiată, cu consecința admiterii acțiunii astfel cum a fost precizată.

Apelanta-reclamantă a reiterat situația de fapt așa cum acesta a fost menționată în cererea de chemare în judecată, punctual, cu precizarea etapelor presupuse de cele doua licitații organizate de SC H. SA.

S-a solicitat menținerea soluției respingerii excepției prescripției, apreciind că, în mod corect prima instanță a înlăturat susținerile pârâtei referitor la incidența dispozițiilor art. 39 din Legea nr. 137/2002 și s-a susținut că în mod greșit prima instanță a reținut că reclamanta a formulat o ofertă valabilă pentru prețul de pornire prevăzut în caietele de sarcini, în realitate acesta nu a făcut o ofertă valabilă din punct de vedere juridic, în sensul manifestării de voință reală, cu intenția de angajament juridic, neechivocă, precisă și completă.

A fost reluată susținerea potrivit căreia depunerea dos. lui de prezentare, și a documentației de precalificare în vederea participării la licitație nu implică acceptarea prețului de pornire, în cuprinsul acestora neexistând mențiuni despre obligația ofertanților de a indica, prin documentația de precalificare o ofertă de preț pentru activele supuse vânzării.

S-a arătat și faptul că dosarele de prezentare conțin și prețul de pornire ceea ce nu exclude inexistența unei obligații în sarcina ofertanților acceptați la licitațiile deschise de a oferi cel puțin prețul de pornire, apelanta prevalându-se de cele conținute în art. 3.5 capitolul 3 referitor la pasul de licitație în condițiile licitației competitive, care este de 5% din prețul de pornire al licitației.

S-a susținut că, în mod greșit prima instanță a apreciat că participând la licitație, deși nu avea intenția de a oferi prețul de pornire, W. și-a retras oferta de preț atâta vreme cât o asemenea ofertă nu fusese comunicată, reținerea garanției de participare fiind nelegala.

Totodată, s-a solicitat înlăturarea celor reținute în sarcina reclamantei de către prima instanță privind săvârșirea unui abuz de drept prin neoferirea prețului de pornire, atitudinea sa fiind calificată revocare intempestivă a ofertei, de natură a angaja răspunderea civilă.

Prin criticile formulate, această apelantă a invocat și reaua credință a pârâtei care a somat reclamanta, solicitând prelungirea perioadei de valabilitate a scrisorilor de garanție, W. conformându-se, având convingerea posibilității soluționării amiabile a litigiului.

II. în apelul său, pârâta SC H. SA a criticat sentința pentru nelegalitate și netemeinicie solicitând schimbarea acesteia în sensul admiterii excepției prescripției extinctive, cu consecința respingerii acesteia ca prescrisă, reiterând argumentele întemeiate pe dispozițiile art. 39 din Legea nr. 137/2002, prin care se reglementează termenul special de prescripție de o lună pentru introducerea cererilor prin care se atacă o operațiune sau un act, săvârșite în cursul procesului de privatizare și legătura cu acesta.

Cu privire la momentul de la care termenul începe să curgă termenul de prescripție s-a susținut că acesta îl reprezintă data de 02 decembrie 2002 la care W. a semnat, cu obiecțiuni, procesul - verbal de licitație din 02 decembrie 2008, dată de la care ar fi putut să solicite restituirea celor două scrisori de garanție.

Prin întâmpinarea formulată, pârâta SC H. SA a solicitat respingerea apelului formulat de W., menținerea ca legală și temeinică a sentinței comerciale în ceea ce privește respingerea ca neîntemeiată a acțiunii.

S-a susținut că în mod întemeiat Comisia de licitație a considerat că neoferirea prețului de pornire, susținută în scris, în condițiile în care W. cunoștea că are calitatea de unic ofertant acceptat, reprezintă revocare a ofertei, măsura reținerii garanțiilor de participare la licitație fiind legală, fiind reluate, pe larg argumentele prezentate în întâmpinarea formulată în prima instanță.

Prin întâmpinarea formulată la 11 noiembrie 2010, W. a solicitat respingerea apelului formulat de pârâta SC H. SA, menținerea sentinței atacate în ceea ce privește soluția respingerii excepției prescrierii dreptului la acțiune, pentru aceleași motive învederate în cuprinsul motivelor de apel.

Curtea de Apel București, secția a VI-a comercială, prin decizia nr. 25 din 20 ianuarie 2001, a respins ca nefondate apelurile formulate.

I. Asupra apelului formulat de pârâta SC H. SA, instanța de control judiciar a reținut că, justificat, prima instanță a procedat la respingerea excepției prescripției dreptului material la acțiune, considerând că obiectul cauzei nu se circumscrie dispozițiilor art. 39 din Legea nr. 137/2002, nepurtând asupra unui act sau a unei operațiuni întreprinse în cursul procesului de privatizare, a înlăturat și susținerile referitoare la momentul începerii cursului prescripției ca fiind data întocmirii procesului verbal nr. 22240/02 decembrie 2008, dată la care reclamanta a luat cunoștință despre faptul reținerii celor doua scrisori bancare in vederea executării, și implicit cel al nașterii dreptului de a solicita restituirea acestora și a apreciat că în mod corect, prima instanță a reținut incidența dispozițiilor de drept comun, respectiv art. 3 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958, termenul de prescripție fiind cel general de 3 ani, termen ce începe să curgă conform art. 8 alin. 1 de la data la care s-a cunoscut producerea prejudiciului, aceasta fiind data la care reclamanta a cunoscut faptul executării scrisorilor de garanție, data comunicării debitării conturilor de către banca ofertantului, respectiv 22 iulie 2009, în raport cu care termenul de prescripție nu s-a împlinit.

II. în ceea ce privește la apelul formulat de către W. curtea de apel a reținut în esență legalitatea și temeinicia sentinței atacate din perspectiva criticilor formulate.

împotriva acestei decizii au declarat recurs atât reclamanta W. cât și pârâta SC P.E.E.H.H. SA București.

I. Recurenta - reclamantă solicită admiterea recursului, astfel cum a fost formulat și, pe cale de consecință, modificarea deciziei comerciale nr. 25 din 20 ianuarie 2011 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI-a comercială, în partea privind respingerea ca nefondat a apelului formulat de către W. împotriva sentinței comerciale nr. 515 din 22 ianuarie 2010 pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a comercială;

Menținerea Deciziei comerciale nr. 25 din 20 ianuarie 2011 în partea privind respingerea ca nefondat a apelului formulat de SC H. SA împotriva sentinței comerciale nr. 515/22 ianuarie 2010 pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a comercială, și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Recurenta-reclamantă precizează că în opinia sa, soluția instanței de fond - menținută de instanța de apel - de respingere a excepției prescripției dreptului material la acțiune este legală, aceasta nefăcând obiectul criticilor în prezentul recurs.

Recurenta-reclamantă își subsumează criticile motivelor de modificare reglementate de art. 304 pct. 7, 8 și 9 C. proc. civ.

1. Subsumat art. 304 pct. 8 C. proc. civ. recurenta-reclamantă invocă patru critici:

A. Instanța a interpretat greșit dispozițiile din dosarele de prezentare ale pachetelor de microhidrocentrale, schimbând înțelesul vădit neîndoielnic al acestora, întrucât a reținut existența unei obligații în sarcina W. de a menține oferta de preț la nivelul prețului de pornire al activelor.

Argumente:

Instanța de apel a reținut în mod corect (fila 8 din sentința criticată) că, potrivit art. 3.5. capitolul 3 din secțiunea B a dosarelor de prezentare, coroborate cu dispozițiile art. 1.5 și art. 1.6 din Regulamentul privind desfășurarea licitațiilor deschise cu strigare, aceste licitații se desfășoară în mod valabil în prezența a cel puțin doi ofertanți acceptați și că, prin excepție, în situația în care se prezintă un singur ofertant acceptat care oferă prețul de pornire, acesta va fi declarat adjudecatar, prețul de pornire al licitației fiind cel menționat în anunțul publicitar (fila 8 din decizia criticată). Instanța de apel a menționat totodată dispozițiile din modelul tip de scrisoare de garanție bancară (filele 210 și 212 din dos. l de fond), potrivit cărora garanția de participare urmează a fi executată în cazul în care ofertantul acceptat își revocă oferta de preț în timpul licitației cu strigare.

Din cuprinsul acestor dispoziții, instanța de apel a concluzionat însă, în mod surprinzător, că W. "avea obligația de a menține oferta pentru prețul de pornire al activelor", având în vedere ipoteza în care acesta participa la licitație în calitate de unic ofertant acceptat (fila 8 din sentința criticată).

Interpretarea dată de instanța de apel dispozițiilor citate din dosarele de prezentare, precum și clauzelor scrisorilor de garanție bancară, este în opinia acestei recurente în mod evident eronată.

a) Depunerea documentației de precalificare nu implică asumarea unei obligații de a oferi cel puțin prețul de pornire al activelor.

în acest fel se arată că din interpretarea dispozițiilor din dosarele de prezentare rezultă în mod evident că depunerea documentației de precalificare de către agenții economici interesați de cumpărarea activelor nu implica asumarea vreunei obligații de către aceștia. în sensul oferirii cel puțin a prețului de pornire al activelor.

Astfel, pentru participarea la licitația deschisă cu strigare, ofertanții trebuiau să depună, pe de o parte, anumite documente care să ateste îndeplinirea criteriilor de precalificare, iar pe de altă parte, anumite documente de participare expres solicitate de către H.

b) Dispozițiile art. 3.5. capitolul 3 din secțiunea B a dosarelor de prezentare, coroborate cu dispozițiile art. 1.5. și art. 1.6. din Regulamentul privind desfășurarea licitațiilor deschise cu strigare nu stabilesc o obligație a ofertanților în sensul de a oferi cel puțin prețul de pornire al activelor supuse licitațiilor. în acest sens se arată că potrivit dispozițiilor art. 3.5. capitolul 3, secțiunea B a dosarelor de prezentare, și a dispozițiilor art. 1.5. și art. 1.6. din Regulamentul privind desfășurarea licitațiilor deschise cu strigare.

Concluzionează această recurentă, sub acest aspect, că W. nu a prezentat o asemenea ofertă de preț prin documentația depusă în vederea selectării ca ofertant acceptat în procedura licitațiilor deschise cu strigare.

B. Instanța a interpretat greșit dispozițiile din dosarele de prezentare ale pachetelor de microhidrocentrale, din scrisorile de garanție bancară și procesele-verbale de adjudecare ale celor două licitații, întrucât a reținut existența unei oferte exprese formulată de W. la nivelul prețului de pornire al licitațiilor

Argumente:

în baza dispozițiilor din dosarele de prezentare ale pachetelor de microhidrocentrale (art. 3.5., capitolul 3, secțiunea B din dosarele de prezentare; art. 1.6 din Regulamentul din desfășurarea licitațiilor), a clauzelor scrisorilor de garanție bancară și a proceselor-verbale de adjudecare ale celor două licitații, instanța de apel a reținut în mod greșit că: "(.) participarea unicului ofertant acceptat la licitație, in condițiile in care oferta de participare a fost exprimată și in considerarea prețului de ofertă echivalent cu prețul de pornire, valorează ofertă expresă pentru prețul de pornire, revocarea ofertei atrăgând pierderea garanției de participare" (fila 9 din decizia criticată).

Participarea W. la cele două licitații nu constituie o ofertă fermă (neîndoielnică) și neechivocă de a oferi cel puțin prețul de pornire al licitației, nefiind nici suficientă ea însăși pentru a echivala cu o propunere de preț precisă și completă, având în vedere că, potrivit dosarelor de prezentare ale celor două pachete de active, ofertanții acceptați nu erau obligați să ofere prețul de pornire indicat, inclusiv în ipoteza unui singur ofertant acceptat.

Conchide recurenta - reclamantă în sensul că W. nu a formulat în nici un moment o ofertă expresă la nivelul prețului minim de pornire indicat prin dosarele de prezentare ale celor două pachete de active, "S." și "V.".

C. Instanța a interpretat greșit dispozițiile din dosarele de prezentare ale pachetelor de microhidrocentrale, cuprinsul scrisorilor de garanție bancară și scrisoarea prezentată de W. în ziua licitațiilor, reținând în mod nejustificat existența în speță a unui caz de revocare a ofertei, de natură să atragă reținerea scrisorilor de garanție bancară.

Argumente:

Prin sentința criticată, instanța de apel a reținut că, potrivit dispozițiilor din modelul tip de scrisoare de garanție bancară.

"în cazul în care ofertantul care a înaintat oferta în vederea participării la licitația deschisă cu strigare, este declarat ofertant acceptat și își revocă oferta de preț în timpul licitației cu strigare, garanția de participare urmează a fi executată". (fila 8 din sentința criticată).

Constatările instanței de apel, bazate pe o interpretare greșită a dispozițiile art. 6.1. Secțiunea B din dosarele de prezentare, precum și a conținutului scrisorilor de garanție bancară, au fost făcute cu nesocotirea conținutului dispozițiilor relevante din dosarele de prezentare a celor pachete de active, din scrisorile de garanție bancară și din chiar scrisoarea depusă de recurenta W. la data la care au avut loc cele două licitații.

a. Cazurile de reținere a garanției de participare la licitație, prevăzute prin dosarele de prezentare constituie excepții de la regula restituirii garanției de participare, fiind necesară interpretarea strictă a acestora, aspect soluționat eronat de instanța de apel.

b. în speță, precizează această recurentă, nu a existat o revocare a vreunei ofertei de către W., întrucât aceasta nu a formulat în prealabil o asemenea ofertă.

Cazul din dosarele de prezentare invocat de către instanța de apel drept temei al reținerii garanțiilor de participare este acela privind retragerea ofertei pe parcursul perioadei când aceasta produce efect obligatoriu, constând în revocarea ofertei după ce aceasta a fost deschisă și înainte de adjudecare.

Simpla lectură a dosarelor de prezentare (art. 6.1., Secțiunea B) evidențiază că, pentru reținerea garanției de participare în ipoteza menționată, este necesară îndeplinirea mai multor condiții care nu se regăsesc în speță:

- existența unei oferte formulate de către ofertantul acceptat în cadrul licitației propriu-zise cu strigare;

- deschiderea ulterioară a ofertei de către comisia de licitație;

- revocarea ofertei după ce aceasta a fost deschisă și înainte de adjudecare.

Conchide că recurenta - reclamantă în sensul că instanța de apel s-a bazat pe o interpretare greșită a dispozițiilor din dosarele de prezentare, ajungând în mod eronat la concluzia că recurenta W. și-ar fi retras oferta pe parcursul perioadei când aceasta producea un efect obligatoriu, ceea ce a determinat reținerea scrisorilor de garanție bancară.

D. Instanța de apel s-a bazat pe o interpretare greșită a dispozițiilor din dosarele de prezentare privind situația activelor supuse licitațiilor, constatând că refuzul W. de a oferi prețul de pornire nu este întemeiat pe date noi, în raport cu informațiile cuprinse în dosarele de prezentare.

Pornind de la considerentele instanței privitoare la revocarea ofertei recurenta-reclamantă precizează că instanța de apel a ignorat prevederile din dosarele de prezentare, constatând în mod eronat că datele tehnice ce au stat la baza refuzului recurentei W. de a oferi prețul de pornire al pachetelor de active nu constituie date noi în raport cu informațiile deja conținute în dosarele de prezentare. Or, prin scrisoarea remisă de către recurentă Comisiei de licitație, în data de 2 decembrie 2008 (filele 199-200 din dos. l de fond), se menționează necesitatea unor investiții foarte mari în raport cu informațiile conținute în dosarele de prezentare al pachetelor de active.

Concluzionează recurenta - reclamantă că, contrar celor reținute de către instanța de apel, aceste aspecte au constituit date noi, nefiind menționate în dos. l de prezentare al celor două pachete de active "S." și "V." supuse licitației deschise cu strigare.

Subsumat motivului de modificare reglementat de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., recurenta-reclamantă invocă alte patru critici:

A. Decizia criticată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanța a reținut, pe de o parte, că W. avea obligația menținerii unei oferte de preț la nivelul prețului de pornire al activelor la momentul participării la licitație, iar pe de altă parte, că W. avea posibilitatea să-și revoce oferta de preț înainte de data ținerii licitației.

Argumente:

Apreciază recurenta-reclamantă că W. nu putea fi obligată să își mențină oferta de preț până la momentul participării la licitație, iar în același timp să aibă posibilitatea de a reveni asupra acestei oferte înainte de momentul participării la licitație.

Instanța de apel a reținut o diferență de regim între, pe de o parte, ofertantul acceptat care, neoferind prețul de pornire al activelor, se retrage de la licitație anterior momentului la care aceasta are loc iar, pe de altă parte, ofertantul acceptat care participă la licitație, comunicând însă că nu dorește să formuleze o ofertă de preț la nivelul prețului de pornire. Această diferențiere este însă, în opinia recurentei, nejustificată, neexistând nicio dispoziție din dosarele de prezentare care să o reglementeze.

B. Decizia criticată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanța a reținut, pe de o parte, că s-a constatat calitatea W. de unic ofertant acceptat la data licitației 02 decembrie 2008, iar pe de altă parte, că în temeiul acestei calități de unic ofertant acceptat, W. era obligată să comunice că își retrage oferta de preț înainte de data organizării licitației.

Argumente:

Pornind de la considerentele instanței de apel potrivit cărora: "La data licitației 02 decembrie 2008 s-a constatat că W. are calitatea de unic ofertant acceptat" (fila 8 din sentința criticată) și că de la concluzia aceleiași instanțe conform căreia" W. s-a aflat în situația de excepție prevăzută în caietul de sarcini, de a fi unic ofertant acceptat, caz în care dacă intenționa să revină asupra ofertei sale pentru prețul de ofertă identic cu cel de pornire, era obligată să comunice că se retrage, înainte de data ținerii licitației și să nu se prezinte la licitație" recurenta - reclamantă precizează că, neavând cunoștință de calitatea sa de unic ofertant acceptat înainte de data ținerii licitației, W. nu ar fi putut să ia în considerare această calitate și, prin urmare să fie obligată să comunice că nu oferă prețul de pornire al licitației anterior organizării acesteia.

C. Decizia criticată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanța a reținut că prin participarea la licitație W. a formulat o ofertă de preț la nivelul prețului de pornire al activelor, cu toate că, prin chiar participarea la licitație, W. și-a în mod expres refuzul său de a face o asemenea ofertă.

Argumente:

Motivele ce au stat la baza deciziei comerciale criticate privind revocarea ofertei sunt contradictorii dat fiind faptul că, prezentându-se la licitații, W. și-ar fi revocat oferta de preț la nivelul prețului de pornire al pachetelor de active din moment ce, prin chiar prezentarea la cele două licitații, aceasta a menționat în mod expres că nu formulează o asemenea ofertă, astfel că nu poate fi vorba despre o revocare a ofertei de preț atâta vreme cât o asemenea ofertă nu a fost în prealabil formulată.

D. Decizia criticată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanța a reținut formularea de către W. a unei oferte exprese la nivelul prețului de pornire, deducând însă existenta unei asemenea oferte din împrejurări de fapt.

Argumente:

Motivarea instanței de apel este contradictorie în ceea ce privește stabilirea existenței unei oferte la nivelul prețului de pornire, formulată de către subscrisa W. Astfel, pe de o parte, instanța de apel constată că:

"(_) participarea unicului ofertant acceptat la licitație, în condițiile în care oferta de participare a fost exprimată și în considerarea prețului de ofertă echivalent cu prețul de pornire, valorează oferta expresă pentru prețul de pornire, revocarea ofertei atrăgând pierderea garanției de participare" (fila 9 din decizia criticată) iar pe de altă parte ajunge la concluzia că W. a formulat o ofertă expresă la nivelul prețului de pornire al activelor, instanța de apel nu s-a întemeiat pe vreun document ori vreo declarație emisă de recurentă care să ateste o asemenea ofertă, ci a dedus această manifestare de voință din diverse împrejurări, precum: calitatea W. de unic ofertant acceptat, prezentarea sa licitație, faptul că prețul de pornire al activelor nu putea fi micșorat, un asemenea demers fiind caracteristic în opinia recurentei, identificării unei oferte tacite de preț, iar în nici un caz unei oferte exprese.

a) W. nu a formulat o ofertă expresă de preț la nivelul prețului de pornire: interpretarea dispozițiilor din dosarele de prezentare, a documentației de precalificare și a proceselor-verbale de adjudecare a licitațiilor, conduce la concluzia clară că W. nu a formulat în nici un moment o ofertă expresă de preț Ia nivelul prețului de pornire al pachetelor de active.

b) Interpretarea dispozițiilor dosarelor de prezentare nu poate conduce la concluzia existenței unei oferte tacite din partea W. la nivelul prețului de pornire.

Din interpretarea acestor dispoziții, rezultă că procedura licitației deschise cu strigare se poate desfășura în mod excepțional și în prezența unui singur ofertant acceptat. Pentru a deveni adjudecatar, nu este însă suficient ca singurul candidat acceptat să se prezinte la licitația deschisă cu strigare, ci este necesar ca în plus, el să și ofere prețul de pornire al licitației. Prezența unui singur ofertant acceptat care se prezintă la licitație nu determină obligația acestuia de a oferi prețul de pornire al licitației. Pe cale de consecință, participarea unui singur ofertant acceptat la licitația deschisă cu strigare nu poate fi interpretată drept o acceptare tacită a prețului de pornire al licitației. O asemenea ofertă trebuie să fie expres formulată de candidatul selectat din aceste dispoziții reținând că în vederea adjudecării pachetelor de active, în cazul în care la licitație se prezintă un singur ofertant acceptat, este necesară îndeplinirea a două condiții: a) existența unui ofertant care să fi fost acceptat în urma documentației de precalificare depuse; b) oferirea prețului de pornire al licitației.

în caz contrar, se arată în continuare, ar fi însemnat ca, în cazul în care ar fi existat un singur ofertant care să îndeplinească acele criterii de precalificare impuse prin dos. l de prezentare, acesta ar fi fost considerat în mod automat câștigătorul licitației. în consecință, prin dosarele de prezentare nu ar mai fi fost reglementată continuarea procedurii licitației prin organizarea licitației cu strigare propriu-zise. în accepțiunea recurentei-reclamante faptul că dos. l de prezentare impune organizarea unei licitații deschise cu strigare chiar și în ipoteza unui singur ofertant acceptant demonstrează, pe de o parte, că nici un ofertant nu este obligat să ofere prețul de deschidere al licitației, iar pe de altă parte. depunerea documentației de precalificare de către singurul ofertant acceptat nu creează prezumția unei acceptări automate a prețului de pornire al licitației.

Faptul că ofertantul acceptat - fie acesta singurul participant la procedura licitației - are dreptul să nu liciteze prețul de deschidere - rezultă chiar din consecințele prevăzute prin dosarele de prezentare în ipoteza în care singurul ofertant acceptat nu oferă prețul de pornire al licitației, în acest sens, astfel cum rezultă din Regulamentul privind desfășurarea licitației cu strigare - Anexa B3, art. 3.1., 3.3. și 3.6. (dispoziții similare regăsindu-se și în Secțiunea B, art. 3.5. din dosarele de prezentare):

Nu există nicio dispoziție în dosarele de prezentare care să prevadă în mod expres că, în ipoteza în care niciunul dintre ofertanții acceptați (ori singurul ofertant acceptat) nu oferă prețul de pornire al licitației, comisia de licitație va fi îndreptățită să rețină garanțiile de participare, în vederea executării ulterioare a acestora.

Prezența unui singur ofertant acceptat care se prezintă la licitație nu determină obligația acestuia de a oferi prețul de pornire al licitației, participarea acestuia neputând fi interpretată drept o acceptare implicită a prețului de pornire al licitației, aspect ce rezultă și din modalitatea de desfășurare a procedurii licitațiilor deschise cu strigare, reglementată prin dosarele de prezentare. în acest sens, se arată, prin art. 7 din cadrul Secțiunii B a dosarelor de prezentare ale pachetelor de active "S." și "V." este prevăzută posibilitatea ofertanților de a avea acces direct la datele și informațiile privind activul, în vederea efectuării unei evaluări proprii a activelor supuse licitației.

Conchide recurenta - reclamantă în sensul că nu se poate reține existența unei oferte la nivelul prețului de pornire - fie aceasta expresă ori tacită - formulată de W.

Subsumat motivului de modificare reglementat de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta-reclamantă formulează două critici:

A. Instanța a făcut o greșită aplicare a prevederilor legale și a principiilor aplicabile noțiunii de ofertă.

Argumente:

Contractul constituie expresia întâlnirii a două manifestări de voință: voința persoanei care face o anumită ofertă și voința celei care acceptă oferta respectivă (art. 35 C. comercial).

întrucât oferta constituie o propunere de încheiere a unui contract, iar acceptarea acesteia conduce la perfectarea acelui contract, înseamnă că oferta trebuie să cuprindă toate elementele prevăzute pentru validitatea unei convenții. în acest sens, potrivit art. 948 C. civ. condițiile esențiale pentru ca un contract să fie valid sunt: capacitatea de a contracta: consimțământul valabil; un obiect determinat; o cauză licită. Potrivit art. 964 C. civ., în ceea ce privește obiectul contractului, acesta trebuie să fie determinat ori cel puțin determinabil. în cazul în care o ofertă este formulată în absența unui preț (obiect al contractului), rezultă că acea ofertă nu poate fi valabilă din punct de vedere juridic.

Doctrina a identificat mai multor condiții necesare pentru ca o ofertă să fie valabilă din punct de vedere juridic, respectiv: existența unei manifestări de voință reale, formulate cu intenția de angajament juridic, de natură să conducă la formarea unui contract, precum și necesitatea ca această manifestare de voință să fie fermă, neechivocă, precisă și completă.

Din această perspectivă, este evident că o ofertă care nu cuprinde prețul avut în vedere nu este de natură să conducă la formarea unui contract, fiind incompletă și echivocă. în consecință, ținând seama de prevederile legale menționate mai sus, rezultă că W. nu a formulat în niciun moment o ofertă - fie tacită, fie expresă - la nivelul prețului de pornire al celor două licitații.

B. Instanța a făcut o greșită aplicare a prevederilor legale de reglementează abuzul de drept (art. 3 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954) și principiul exercitării cu bună credință a unui drept subiectiv civil (art. 54 din Constituție; art. 970 alin. (1) C. civ.), reținând că W. și-a revocat oferta de preț la nivelul prețului de pornire, în baza unor considerente tehnice nejustificate în raport cu informațiile cuprinse prin dosarele de prezentare a activelor

Argumente:

Reținând că W. și-a revocat oferta de preț la nivelul prețului de pornire, în baza unor considerente tehnice nejustificate în raport cu informațiile cuprinse prin dosarele de prezentare a activelor, instanța a făcut o greșită aplicare a prevederilor legale de reglementează abuzul de drept și principiul exercitării cu bună-credință a unui drept subiectiv civil. în acest sens, se arată că, potrivit doctrinei, abuzul de drept constă în deturnarea unui drept subiectiv civil de la finalitatea acestuia, prin exercitarea acestuia cu rea-credință, de către titularul său. Precizează recurenta - reclamantă că orice abuz de drept presupune două elemente constitutive, și anume:

- un element subiectiv, ce constă în exercitarea cu rea-credință a dreptului subiectiv civil;

- un element obiectiv, care constă în deturnarea dreptului subiectiv de la scopul pentru care a fost recunoscut, de la finalitatea sa legală, faptul săvârșit neputând fi explicat printr-un motiv legitim dar că în speță niciunul dintre elementele constitutive ale abuzului de drept nu este prezent.

a. Instanța de apel a ignorat rezultatele studiilor tehnice și chimice ale apelor și ale activelor incluse în pachetele "S." și "V.", ce au stat la baza refuzului exprimat de W. de a oferi prețul de pornire al licitațiilor.

b. W. s-a prezentat cu bună-credință la procedura propriu-zisă a celor două licitații deschise cu strigare, astfel că în ceea ce privește elementul subiectiv ce caracterizează abuzul de drept - respectiv exercitarea cu rea-credință a dreptului subiectiv civil - recurenta menționează că acesta nu este îndeplinit în speță, având în vedere că apelanta-reclamantă W. a dat dovadă de bună-credință pe tot parcursul derulării procedurii licitațiilor pentru pachetele "S." și "V.".

Se arată în continuare că, cel mai important aspect care demonstrează buna-credință a W. este chiar prezentarea efectivă a acesteia la cele două licitații deschise cu strigare în data de 02 decembrie 2008 și atitudinea acesteia fată de Hidroelectrica în cadrul acestor proceduri. în ciuda faptului că W. nu avea nicio obligație de a oferi prețul de pornire al licitațiilor și, mai mult, în ipoteza în care decidea să nu ofere prețul de pornire al licitațiilor, aceasta nu era ținută să prezinte vreo justificare a acestei decizii, W. a dat dovadă de loialitate față de Hidroelectrica, în cursul derulării celor două licitații, W. prezentând o scrisoare în cadrul căreia erau expuse motivele tehnice și economice pentru care nu era posibilă oferirea prețului de pornire al licitației.

Față de argumentele prezentate recurenta - reclamantă solicită modificarea deciziei comerciale criticate, în sensul reținerii următoarelor aspecte:

Recurenta W. nu a formulat în niciun moment o ofertă de preț - fie aceasta expresă ori tacită - la nivelul prețului de pornire al celor două licitații;

în speță nu poate fi reținut vreun caz de revocare a ofertei de preț de către W., întrucât aceasta nu a formulat în prealabil o asemenea ofertă;

Refuzând să ofere prețul de pornire al licitațiilor, W. nu a comis un abuz de drept.

II. Recurenta - pârâtă SC P.E.E.H.H. SA solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat și, pe cale de consecința, modificarea în parte a deciziei comerciale atacate pe aceasta cale în sensul admiterii excepție prescripției extinctive cu privire la cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta W.

Recurenta - pârâtă - reclamantă reconvenientă critică decizia atacată din perspectiva soluției instanței de fond și menținută de instanța de apel, de respingere a excepției prescripției dreptului material la acțiune.

Argumentația adusă de recurenta-pârâtă în susținerea acestei critici este următoarea:

- conform dispozițiilor art. 39 din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, lege care a stat la baza organizării licitațiilor publice cu strigare organizate de SC H. SA, "termenul de prescripție pentru introducerea cererii prin care se ataca o operațiune sau un act prevăzut de prezenta lene, de O.U.G. nr. 88/1997, aprobata prin Legea nr. 44/1998, cu modificările și completările ulterioare, precum și de celelalte legi speciale din domeniul privatizării ori se valorifica un drept conferit de acestea este de o lună de la data la care reclamantul a cunoscut sau instanța de recurs supune analizei interpretarea și aplicarea art. 39 din Legea nr. 137/2002 astfel;

- ulterior începerii procedurii licitației, conform procesului verbal de adjudecare din 2 decembrie 2008, membrii comisiei de licitație au fost înștiințați de către reprezentantul W. că societatea nu poate oferi prețul de pornire al licitației, prezentând un document scris în acest sens;

- din momentul prezentării in cadrul deschiderii cu strigare a acestui document W. a cunoscut faptul ca nu poate deveni adjudecatarul licitației, cunoscând din dos. l de prezentare prevederile art. 1.5 din Regulamentul de desfășurare a licitației și pct. 3.5 (Capitolul 3) faptul ca licitația cu strigare se desfășoară in mod valabil in prezenta a cel puțin doi ofertanți și prin excepție, in situația în care se prezintă un singur ofertant acceptat care oferă prețul de pornire al licitației, acesta va fi declarat adjudecatar;

- urmare a acestui fapt, cele doua scrisori de garanție deschise de W. in vederea garantării îndeplinirii obligațiilor contractuale asumate prin oferta in cazul câștigării licitației ar fi trebuit returnate la cererea acesteia, iar in cazul refuzului înapoierii acestora. W. ar fi avut posibilitatea solicitării lor în instanță;

- momentul începerii termenului special de prescripție de o luna conform legii 137/2002,art. 39, este data de 02 decembrie 2008. data când W. a semnat procesul - verbal de adjudecare înregistrat din 02 decembrie 2008 și de la care a cunoscut nașterea dreptului său de a solicita returnarea celor doua scrisori de garanție, împrejurare față de care introducerea cererii de chemare în judecată pentru returnarea sumelor aferente scrisorilor de garanție bancară din 03 noiembrie 2008, respectiv din 03 noiembrie 2008 in vara anului 2009 sunt cu mult peste termenul de prescriere legal de o luna, excepție ce impune soluția respingerii ca prescrisă a acțiunii principale fapt ce, în opinia recurentei - pârâte.

Ambele recurente au depus întâmpinări prin care fiecare a solicitat respingerea ca nefondat, a recursului celeilalte părți.

Din rațiuni ce țin de logica motivării prezentei decizii, înalta Curte va examina, prioritar, criticile formulate de pârâta SC P.E.E.H.H. SA București pe care instanța le găsește fondate pentru cele ce se vor arăta:

Potrivit art. 39 din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării - aplicabilă în speță în raport de obiectul cauzei deduse judecății - termenul de prescripție pentru introducerea cererii prin care se atacă o operațiune sau un act prevăzut de prezenta lege, de O.U.G. nr. 88/1997 aprobată prin Legea nr. 44/1998, precum și de celelalte legi speciale din domeniul privatizării ori se valorifică un drept conferit de acestea, este de o lună de la data la care reclamantul a cunoscut sau trebuia să cunoască existența operațiunii sau actul atacat, ori de la data nașterii dreptului (_).

Relevanță în stabilirea momentului de la care începe să curgă prescripția dreptului subiectiv la acțiune în prezenta cauză o prezintă data încheierii procesului-verbal de adjudecare, respectiv 2 decembrie 2008, moment la care recurenta-reclamantă a avut cunoștință de faptul că nu a fost declarat ofertant adjudecatar, fapt ce i-a conferit dreptul de a solicita returnarea scrisorilor de garanție deschise în vederea garantării îndeplinirii obligațiilor comerciale asumate prin oferta depusă.

Recurenta-reclamantă a înțeles să-și valorifice dreptul subiectiv de a contesta măsura reținerii scrisorilor de garanție la 21 august 2009, cu depășirea evidentă a termenului de prescripție aplicabil speței care se împlinea la 2 ianuarie 2009.

înalta Curte, examinând decizia recurată prin prisma criticilor formulate de recurenta - reclamantă constată că recursul este nefondat din perspectiva soluției de admitere a recursului pârâtei, ca urmare a constatării prescrierii dreptului subiectiv la acțiune în speță.

Este de reținut, totuși, în condițiile în care s-ar face abstracție de cauza care a determinat admiterea recursului pârâtei, că instanța de apel a făcut o judicioasă interpretare a dispozițiilor invocate de recurenta-reclamantă cu referire la motivul de modificare reglementat de art. 304 alin. (8) C. proc. civ. și atunci când a reținut existența unei oferte exprese formulată de această parte la nivelul prețului de pornire la licitațiilor dat fiind faptul că aceasta era o condiție intrinsecă de participare la licitație.

Astfel, din examinarea secțiunii C din Dos. l de prezentare rezultă cu evidență faptul că participarea la licitație creează prezumția existenței unei oferte ferme, exprese de cumpărare cel puțin la nivelul prețului de pornire, acest aspect fiind corect reținut de instanța de apel.

Referitor la criticile ce vizează revocarea ofertei acestea apar, de asemenea, lipsite de fundament și datorită faptului că instanța de apel a dat o corectă interpretare și dispozițiilor cuprinse în dosarele de prezentare și celorlalte înscrisuri la care face referire această recurentă statuând în mod corect asupra existenței unei revocări a ofertei și în aplicarea art. 6 pct. 1 din dosarele de prezentare care configurează regimul garanției de participare la licitație, din perspectiva condiționării pe care aceasta o realizează în cadrul procesului de licitație și sub aspectul punerii ei în executare în situația în care ofertantul acceptat și a revocat oferta de preț în timpul licitației cu strigare - ipoteză în care se situează datele prezentei spețe. Existența unei revocări a ofertei, condițiile, momentul în care aceasta a avut loc au primit o corectă dezlegare de către instanța de apel în aplicarea coroborată a dispozițiilor evocate de recurenta - reclamantă, constatarea instanței potrivit căreia oferta retrasă de reclamantă pe parcursul perioadei în care aceasta producea un efect obligatoriu fiind corectă.

Critica privind greșita interpretare dată de instanța de apel dispozițiilor din dosarele de prezentare în ceea ce privește constatarea că refuzul nu este întemeiat pe acte noi, este superfluă, lipsită de substanță, dată fiind legalitatea deciziei atacate și cu privire la analiza condițiilor în care oferta a fost realizată, din perspectiva cerințelor înscrise în Dos. l de prezentare.

Nici criticile subsumate de recurentă motivului de modificare reglementat de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. nu pot fi primite, nici din perspectiva faptului că din examinarea deciziei recurate rezultă cu evidență inexistența contradictorialității în cuprinsul considerentelor, dat fiind faptul că instanța de apel, în aplicarea unor raționamente care nu se exclud reciproc, a statuat corect, fără divergențe în motivare, cu privire la obligația menținerii ofertei și la condițiile revocării acesteia, la calitatea recurentei-reclamante de unic ofertant acceptat și momentul retragerii ofertei de preț, la nivelul ofertei de preț la momentul participării recurentei-reclamante la licitație și refuzul făcut de aceasta, de a face o asemenea ofertă.

Nu se pot reține divergențe în motivare nici cu privire la cea din urmă critică dat fiind faptul că evidența ofertei nu a fost examinată din perspectiva unor împrejurări de fapt, ci prin prisma condițiilor cuprinse în reglementările la care părțile fac referire.

Criticile subsumate de recurenta - reclamantă motivului de modificare reglementat de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. nu pot fi, de asemenea, primite, aceasta și pentru că instanța, calificând refuzul recurentei-reclamante de a oferi cel puțin prețul de pornire al ofertei și revocarea intempestivă a ofertei, pe acest motiv, drept abuz de drept, a folosit generic această sintagmă tocmai pentru a sublinia atitudinea neprincipală a recurentei-reclamante care, deși a cunoscut condițiile desfășurării licitației - le-a dat o interpretare proprie, contrară datelor reale relevate de întreaga documentație ce a stat la baza organizării licitației.

în considerarea celor ce preced înalta Curte, în temeiul art. 312 C. proc. civ. a respins ca nefondat recursul reclamantei, a admis recursul pârâtei, a modificat în parte decizia atacată, a admis apelul pârâtei, a schimbat în parte sentința apelată, în sensul că a admis excepția prescripției dreptului la acțiune și a respins acțiunea ca prescrisă.

← ICCJ. Decizia nr. 2510/2011. Comercial  ICCJ. Decizia nr. 3592/2011. Comercial →

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 3148/2011. Comercial