Anulare hotarare aga Spete. Decizia 110/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA nr. operator 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 110
Ședința publică din 28 mai 2009
Completul de judecată compus din:
PREȘEDINTE: Anca Buta
JUDECĂTOR 2: Dorin Ilie Țiroga GREFIER: - -
S-a luat în examinare apelul formulat de reclamanta - Media SRL T împotriva sentinței civile nr. 74/PI/06.02.2009, pronunțată de Tribunalul Timiș în dosar nr-, în contradictoriu cu pârâții Primăria Municipiului T și Consiliul Local al Municipiului T, având ca obiect acțiune în anulare.
La apelul nominal făcut în ședință publică au lipsit părțile
Procedură completă.
dezbaterilor și susținerile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 21 mai 2009, care face parte integrantă din prezenta decizie, și când pronunțarea a fost amânată pentru astăzi 28 mai 2009.
CURTEA
În deliberare constată următoarele:
Prin sentința civilă nr. 74/PI/06.02.2009 pronunțată de Tribunalul Timiș în dosar nr- s-a respins acțiunea formulată de reclamanta - MEDIA SRL T, în contradictoriu cu pârâții CONSILIUL LOCAL T, PRIMARUL MUNICIPIULUI T, ca neîntemeiată și cererea reclamantei privind acordarea cheltuielilor de judecată.
Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a constatat că prin cererea înregistrată inițial pe rol la data de 11.05.2007 sub nr-, reclamanta - MEDIA SRL Tas olicitat, în contradictoriu cu pârâții CONSILIUL LOCAL T, PRIMARUL MUNICIPIULUI T, anularea în parte a Regulamentului privind închirierea prin licitație publică deschisă a panourilor publicitare dotate cu ceas pilot tip, regulament aprobat prin HCL 480/31.10.2006, în sensul eliminării criteriilor de calificare referitoare la situația economică și financiară și a criteriilor privind capacitatea tehnică a ofertantului; recunoașterea dreptului reclamantei de a participa la licitație; suspendarea executării HCL 480/31.10.2006 și amânarea organizării licitației până la soluționarea irevocabilă a prezentei cereri.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că, prin hotărârea de Consiliu Local contestată s-a aprobat închirierea prin licitație publică a 19 panouri publicitare, prin aceeași hotărâre aprobându-se caietul de sarcini; la data de 26.01.2007 s-a publicat anunțul de participare, în anunț specificându-se că, documentele licitației se pun la dispoziția participanților de către Biroul Licitații-Contracte; la data de 31.01.2007 reclamanta a achiziționat documentația licitației, în xerocopie și fără a purta ștampila oficială a autorităților administrative emitente ori semnăturile celor îndrituiți.
Prin Regulamentul de organizare a licitației se prevede, la punctul B, că procedura folosită este de licitație publică cu strigare, licitația desfășurându-se în baza prevederilor Codului d e procedură civilă și pe baza prevederilor Regulamentului, iar la punctul C, că licitația se organizează în baza prevederilor Regulamentului și a Caietului de Sarcini. La punctul E sunt indicate criteriile de calificare, respectiv situația personală a ofertantului, capacitatea de exercitare a activității, capacitatea tehnică și situația economică și financiară.
A apreciat reclamanta că, impunându-se criteriul referitor la capacitatea de exercitare a activității, se încalcă dreptul de a participa la licitație al agenților economici ce nu au ca obiect de activitate serviciile de publicitate. Condiția este abuzivă, cu atât mai mult cu cât cele 19 panouri nu se adjudecă în bloc, ci individual, astfel încât orice agent economic are dreptul să participe și să închirieze un panou publicitar pentru a-și realiza publicitatea.
În ce privește criteriul referitor la capacitatea tehnică a ofertantului, acesta instituie obligativitatea depunerii unei liste a principalelor contracte de publicitate încheiate în ultimii 3 ani, precum și fișe de informații privind experiența similară pentru 2 contracte însoțite de recomandări din partea beneficiarilor. A considerat reclamanta că, și acest criteriu este nelegal, pe de o parte restrângând accesul agenților cu o activitate mai mică de 3 ani și care încearcă să-și facă un nume pe piața publicitară, în favoarea companiilor care sunt deja implementate pe piața publicitară, iar pe de altă parte pentru că se încalcă confidențialitatea contractelor de publicitate, fapt de natură să atragă animozități între diverși agenți.
În ce privește criteriul referitor la situația economică și financiară, prin stabilirea plafonului minim al cifrei de afaceri anuale la 526.600 lei, pe ultimii 3 ani, se îngrădește total dreptul companiilor de publicitate aflate la începutul activității de a-și face un nume și de a-și exercita activitatea de publicitate în aceleași condiții cu companiile care au o vechime mai mare și o cifră de afaceri mai mare. A apreciat reclamanta ca fiind "surprinzătoare" cifra de afaceri stabilită prin Regulament.
A precizat reclamanta că a formulat plângerea prealabilă împotriva Regulamentului de organizare a licitației și împotriva HCL 480/2006, conform art. 7 din Legea nr. 554/2004. Plângerea formulată împotriva regulamentului a fost respinsă, răspunsul nr.--/26.02.2007 fiind comunicat la data de 27.02.2007. Plângerea împotriva HCL 480/2006 nu a fost soluționată.
A arătat reclamanta că, regulamentul aprobat de Primarul Municipiului T fiind actul care pune în executare HCL 480/2006, a înțeles să formuleze prezenta acțiune împotriva ambelor autorități, pentru actele emise de acestea.
A mai susținut reclamanta că, prin îngrădirea participării la licitație a agenților economici ce nu îndeplinesc criteriile stabilite, se încalcă Constituția României și prevederile din Legea concurenței, precum și principiile statuate prin oug 34/2006 privind achizițiile publice. Totodată, deși în regulament se prevede că licitația se organizează conform proc.civ. iar potrivit art. 504 alin. 2.proc.civ. se impunea ca termenul stabilit pentru organizarea licitației să nu fie mai scurt de 30 de zile și nici mai de 60 de zile de la afișarea anunțului, data stabilită pentru licitație a fost la 20.02.2007, cu mai puțin de 30 de zile de la data anunțului, care este 26.01.2007. Regulamentul se impunea a fi adoptat de către Consiliul Local. Regulamentul nu este ștampilat și semnat de persoanele îndrituite și nu are număr de înregistrare. Regulamentul impune condiții suplimentare pentru participarea la licitație, neprevăzute de Codul d e procedură civilă și de HCL 480/2006.
În drept, reclamanta a indicat dispozițiile art. 1 coroborat cu art. 11 și 15 din Legea nr. 554/2004.
Prin întâmpinarea formulată în cauză la data de 18.06.2007, pârâta PRIMARIA MUNICIPIULUI Tar idicat excepția de litispendență față de dosarul nr-, pe fond solicitând respingerea cererii ca neîntemeiată. A arătat pârâta că, regulamentul fiind un act de gestiune prin care executivul pune în aplicare o hotărâre a autorității publice deliberative, nu se impune aprobarea prin hotărâre a consiliului local. Criteriile impuse participanților la licitație sunt de natură a elimina riscul nerespectării obligațiilor contractuale, întrucât în prezent Municipiul T are în evidență debite neîncasate la bugetul local ce depășesc 2,5 miliarde lei vechi, tocmai ca urmare a unor contracte încheiate cu societăți cu activitate în sectorul de publicitate.
A apreciat pârâta că, criteriul referitor la capacitatea de exercitare a activității nu este abuziv, cât timp bunurile - panourile - fac parte din proprietatea privată a Municipiului T, iar hotărârea Consiliului Local a fost adoptată în conformitate cu dispozițiile art. 36 din Legea nr. 215/2001; criteriul referitor la capacitatea tehnică a ofertantului nu impune ca agentul economic să fie înființat ca persoană juridică de cel puțin 3 ani și nici nu încalcă clauze de confidențialitate, cât timp este vorba de contracte finalizate și nu există obligația agentului economic de a anexa aceste contracte; de asemenea, cifra de afaceri vizează activitatea din "cel mult ultimii trei ani", vizând media anuală, plafonul minim fiind stabilit prin raportare la chiria ce urma a fi încasată de Primărie pentru cele 19 amplasamente, pe o perioadă de 5 ani, la nivelul prețului stabilit prin HCL 480/2006, multiplicată cu trei.
Faptul că, criteriile nu sunt abuzive este demonstrat și de faptul că reclamanta este singura care a depus contestație dintre cei 19 agenți economici ce au achiziționat documentația.
A precizat pârâta că, în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile nr.OUG34/2006, nefiind vorba de contract de achiziție publică, de concesiune de lucrări publice ori de concesiune de servicii, iar prin abrogarea Legii nr.219/1998 în prezent nu există nicio reglementare privind procedura de închiriere a bunurilor proprietate privată. Cu toate acestea, în elaborarea regulamentului s-a ținut seama de principiile inserate în nr.OUG34/2006 și nr.OUG54/2006, fiind asigurate transparența, tratamentul egal și nediscriminarea, libera concurență.
A mai precizat pârâta că, licitația anunțată inițial pentru data de 20.02.2007 cu termen de depunere a dosarelor la data de 19.02.2007 se va desfășura la o dată ulterioară, ce va fi comunicată prin presă și pe site-ul Primăriei T cu cel puțin 20 de zile înainte de termenul limită de depunere a dosarelor.
În drept, pârâta a indicat Legea nr. 215/2001, nr.OUG34/2006 și nr.OUG54/2006.
Prin sentința civilă nr.935/CA/10.12.2007 s-a admis excepția de litispendență în raport de dosarul nr-, fiind respinsă acțiunea formulată.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta, solicitând admiterea recursului și modificarea în tot a sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată. Recursul a reiterat motivele acțiunii introductive, prin întâmpinarea depusă pârâta reiterând apărările formulate în primă instanță.
Prin notele de ședință depuse la data de 14.05.2008 reclamanta a reiterat temeiul de drept al cererii ca fiind dispozițiile art. 1 coroborat cu art. 11 și 15 din Legea nr. 554/2004, apreciind că regulamentul contestat reprezintă un act administrativ și prin urmare este susceptibil a fi analizat prin prisma Legii nr.554/2004 a contenciosului administrativ.
Prin decizia civilă nr.762/25.06.2008 s-a admis recursul reclamantei, fiind casată sentința recurată cu trimiterea cauzei spre competentă soluționare în primă instanță Tribunalului Timiș, ca instanță comercială. A reținut instanța de recurs că, "regulamentul atacat de reclamantă, privind încheierea prin licitație publică a unor bunuri proprietatea Municipiului T, nu întrunește cerințele actului administrativ de autoritate, deoarece contractul de închiriere ce urma a se încheia potrivit respectivului regulament a vizat bunuri proprietate privată a unității administrativ teritoriale și dovada faptului că licitația organizată de către pârâți nu cade sub incidența prevederilor nr.OUG34/2006, privind achizițiile publice, cum eronat se susține prin acțiune și prin recurs de către reclamantă, este tocmai mențiunea privind forma de licitație, desfășurată potrivit Codului d e procedură civilă, cuprinsă la Cap. privind forma de licitație, din Regulamentul atacat". Apreciind că sentința recurată a fost pronunțată de Tribunalul Timiș cu încălcarea normelor de competență materială, cât timp litigiul are natură comercială în considerarea calității de comerciant a societății reclamante și reținându-se că pârâții au acționat în calitate de subiecți de drept privat, instanța de recurs a trimis cauza spre soluționare Tribunalului Timiș, ca instanță comercială.
Cauza a fost înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 10.07.2008 sub nr-.
În ședința publică de la data de 30.01.2009 s-a invocat excepția autorității de lucru judecat în ce privește cererea de suspendare a executării Hotărârii Consiliului Local nr.480/2006, excepția fiind supusă discuției părților la același termen de judecată.
Analizând probatoriul administrat în raport de dispozițiile art. 315.proc.civ. instanța de fond a reținut că:
Potrivit art. 480.civ. proprietatea este dreptul ce are cineva de a se bucura și a dispune de un lucru în mod exclusiv și absolut, însă în limitele determinate de lege. Conform art. 44 alin. (2) din Constituția României, proprietatea privată este garantată și ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular. Bunurile proprietate privată a Statului și a comunităților locale se supun regimului juridic de drept comun, în măsura în care nu există reguli derogatorii prevăzute de lege.
Procedura contestată de către reclamantă vizează închirierea unor bunuri proprietate privată a Municipiului În aplicarea principiului libertății contractuale, consacrat de dispozițiile art. 969.civ. părțile au dreptul să-și fixeze drepturile și obligațiile în funcție de particularitatea fiecărei situații, în limitele normelor imperative de drept.
Nu s-a reține niciun temei legal ce ar permite instanței cenzurarea opțiunii proprietarului bunurilor oferite spre închiriere, de a nu contracta decât cu agenții economici ce îndeplinesc criteriile indicate în Regulamentul de organizare a licitației, motiv pentru care cererea reclamantei de a se elimina aceste criterii apare ca neîntemeiată.
Totodată, nu s-a reține niciun temei legal ce ar permite instanței de drept comun să anuleze Hotărârea Consiliului Local nr.480/2006, în a cărei executare s-a emis de către Primarul Municipiului T Regulamentul de organizare a licitației.
În ce privește cererea de suspendare a executării Hotărârii Consiliului Local nr.480/2006, s-a constatat că această cerere, fără a fi formulată cu încălcarea autorității de lucru judecat cât timp sentința civilă nr. 493/11.06.2007 pronunțată în dosarul nr- și în raport de care a fost invocată excepția s-a întemeiat pe dispozițiile Legii nr.554/2004, neexistând ca atare identitate de cauză, este, întocmai ca și cererea de anulare a hotărârii, lipsită de temei legal.
Împotriva sentinței a declarat apel reclamanta - Media SRL T solicitând desființarea acesteia și pe fond admiterea acțiunii așa cum a fost formulată și precizată cu următoarele motive:
Hotărârea pronunțată a reținut în mod greșit că regulamentul nu ar conține clauze abuzive deși încalcă dreptul de a participa la licitație a agenților economici care nu au ca obiect de activitate pe cea de servicii de publicitate, cu atât mai mult cu cât aceștia ar fi interesați să participe la licitație și să-și realizeze singur publicitatea activității lor fără a fi nevoie să apeleze la serviciile unei agenții. este și raportat la împrejurarea că cele 19 panouri nu se adjudecă în bloc în sensul că doar un operator le poate obține pe toate când acestea pot fi adjudecate și individual.
Apelante consideră că instanța nu a cercetat și nu s-a pronunțat nici asupra inegalității statuate la Capacitatea tehnică a ofertantului de la punctul E litera c prin care s-a instituit obligativitatea depunerii unei liste a principalelor contracte publicitare încheiate în ultimii trei ani și alte informații aferente prin care se aduce o atingere gravă raporturilor contractuale, a clauzelor de confidențialitate instituite de aceste contracte. De altfel, aceste contracte depuse pentru obținerea certificatului fiscal nu corespund realității și vizează doar stabilirea obligațiilor de impozitare.
Că astfel se restrânge accesul agenților care au activitate mai mică de trei ani în materia publicității de a închiria panouri publicitare și astfel să-și execute corespunzător obligațiile contractuale, deși aceștia ar îndeplini condițiile financiare corespunzătoare.
Aceeași discriminare rezultă și din condiția care vizează situația economică și financiară a societății când s-a instituit obligativitatea ca cifra de afaceri medie anuală pe ultimii trei ani aferentă activității de publicitate, să fie mai mare de 525.600 lei, sens în care în mod evident se urmărește a se permite participarea la licitație doar a anumitor agenți de publicitate și excluderea altora, cu atât mai mult cu cât cifra e afaceri trebuie să fie obținută exclusiv din activitatea de publicitate indiferent dacă agentul ofertant are și alte activități din care obține venituri consistente.
Se mai critică și faptul că modul de stabilire a prețului nu are nici un suport logic, cu atât mai mult cu cât nu se vizează achiziționarea în bloc a tuturor panourilor ci puteau fi adjudecate și individual astfel că din aceste îngrădiri reiese abuzul autorităților administrative și încălcarea principiilor enunțate în materia egalității de tratament și a liberei concurențe și de egalitatea de șanse.
Prima instanță nu s-a pronunțat nici asupra aspectului invocat privind aplicabilitatea prin analogie a dispozițiilor prevăzute în materia achizițiilor publice cu privire la organizarea unei licitații și interdicția stabilirii unor criterii discriminatorii, așa cum sunt prevăzute în OUG nr. 34/2006 și în special art. 178 alin.2 din Ordonanță, aplicabil în speță.
În fine, apelanta mai critică și faptul că nu au fost supuse cercetării judecătorești nici motivele de anulare a Regulamentului de organizare a licitației conținute în acțiunea introductivă care se referă la neadoptarea lui de către Consiliul local care a emis și hotărârea privind închirierea panourilor publicitare, nesemnarea și ștampilarea sa de către persoanele îndreptățite, inexistența unui număr de înregistrare și la impunerea unor condiții suplimentare de participare la licitație care nu se regăsesc în hotărâre sau Codul d e procedură civilă.
Intimații Municipiul T prin Primar și Consiliul Local a depus concluzii scrise prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat și neîntemeiat și menținerea hotărârii instanței de fond, motivând în fapt și în drept această poziție procesuală.
Examinând calea de atac a reclamantei conform cu motivele invocate în scris de aceasta, Curtea apreciază ca fondat apelul pentru următoarele considerente:
Prima instanță a soluționat procesul fără a intra în examinarea fondului, motiv de desființare prevăzut de art. 297 (1) Cod procedură civilă, având în vedere și necesitatea de a nu fi private părțile de un grad de jurisdicție.
În acest sens, nu se poate omite că instanța a fost sesizată prin cererea introductivă de către societatea reclamantă cu verificarea legalității unui Regulament privind închirierea prin licitație publică a panourilor publicitare, și anularea în parte a acestuia, invocându-se aspecte ce vizează nerespectarea unor termene de organizare a licitației, de adoptarea de către organul competent și formele de semnare și ștampilare, dar și de conținut, în legătură cu condițiile de participare, încălcarea principiului egalității de tratament și a liberei concurențe.
S-au făcut referiri în acțiune și apărările părților la cuprinderea în actul atacat unor clauze abuzive, la caracterul și natura juridică a acestuia, și de aici a legislației aplicabile în mod direct, sau prin analogie, cum a solicitat apelanta reclamantă, respectiv cea specială a achizițiilor publice sau de drept comun.
Ori, instanța de fond nu a analizat nici unul din aceste aspecte ale cauzei, ci s-a limitat a clarifica, de altfel corect, că bunurile sunt din proprietatea privată a municipiului și că încheierea Regulamentului trebuie privită prin prisma aparenței dreptului de proprietate și a principiului libertății contractuale.
Aceasta este, însă insuficient, cât timp nu au fost analizate motivațiile punctuale ale reclamantei și apărările corespunzătoare ale pârâtei.
De altfel, instanța s-a referit și la legalitatea. 480/2006, cu care nici nu a fost sesizată prin cererea de chemare în judecată la fila 3, însă a omis să analizeze și petitul subsidiar prin care ses olicită a se recunoaște dreptul de a participa la licitația publică a reclamantei.
Pe cale de consecință, văzând art. 297 (1) Cod procedură civilă va admite apelul formulat de reclamantă, se va desființa hotărârea și se va trimite cauza pentru rejudecare la aceeași instanță.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite apelul formulat de reclamanta - Media SRL T împotriva sentinței civile nr. 74/PI/06.02.2009, pronunțată de Tribunalul Timiș în dosar nr-, desființează hotărârea atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.
Definitivă.
Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 28 mai 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR
- - - - -
GREFIER
- -
Red. /25.05.2009
Dact. /28.05.2009
5 ex./3 com.
Prima instanță - Trib. T
Judecător -
Președinte:Anca ButaJudecători:Anca Buta, Dorin Ilie Țiroga
