Pretenţii. Decizia nr. 116/2013. Tribunalul ALBA

Comentarii

0

Decizia nr. 116/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 31-01-2013 în dosarul nr. 3331/176/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIE Nr. 116/R/2013

Ședința publică de la 31 Ianuarie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE C. L.

Judecător C. M. C.

Judecător M. P.

Grefier D. M.

Pe rol judecarea recursului declarat de recurent S.C. V. R. SA, S.C. V. R. SA - SUCURSALA A. I. împotriva sentinței civile nr. 3862/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. în contradictoriu cu intimat S. A., având ca obiect pretentii .

La apelul nominal făcut în cauză se constată lipsa părților.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care:

Se constată că, mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 17.01.2013 când, din lipsă de timp pentru a delibera instanța a amânat pronunțarea cauzei la data de 24.01.2013, respectiv 31.01.2013, încheieri care fac parte integrantă din prezenta decizie.

INSTANȚA

Asupra cauzei de față;

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Alba Iulia la data de 17.05.2012 sub dosar civil nr._ reclamanta S. A. a chemat în judecată pârâtele S.C. V. R. SA și S.C. V. R. SA - Sucursala A. I., solicitând:

1.Să se constate nulitatea absolută parțială a Convenției de Credit nr._/17.09.2007 si a actului adițional nr.2/29.10.2010 la convenția de credit, în ceea ce privește următoarele clauze:

■ pct.3 lit.d „DATA AJUSTĂRII DOBÂNZII” din „condițiile speciale ale convenției! si art.l lit.d din actul adițional;

■ pct.5 lit.a) „COMISIONUL DE RISC” din condițiile speciale ale convenției si art.2 lit. b din actul adițional;

■ pct.3.10 D. (dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției si art. 1 lit. e din actul adițional;

■ pct.3.5 COMISIONUL DE RISC și pct.3.6 COMISION DE ADMINISTRARE - din condițiile generale ale convenției, cauza Convenției de Credit fiind ilicită.

■ pct.5.1 lit.b „COMISION DE ADMINISTRARE CREDIT” prevăzută la art.2 din Actul adițional nr.2/29.10.2010, cauza Convenției de Credit fiind ilicită.

2. Să se dispună desființarea clauzelor contractuale menționate la pct.1

3. Să se dispună desființarea scadențarului în ce privește clauzele menționate la punctul 1.

4. Să se constate că prin actul adițional, pârâtele au modificat clauza j prevăzută de pct.5 lit.a din convenția inițială în sensul transformării comisionului de risc, în comision de administrare credit,

5. Să se constatate caracterul abuziv și pe cale de consecință nulitatea clauzelor prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit.

6. Să se dispună înlăturarea din convenție și actele adiționale a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare credit;

7. Să fie obligate pârâtele să restituie sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare credit pe ultimii trei ani din mai 2009 până la data introducerii acțiunii în cuantum de 4.116,77 CHF și în continuare până la data pronunțării sentinței și constatarea nulității absolute parțiale a contractului;

8. Să fie obligată pârâta de ordinul 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței ce se va pronunța să pună la dispoziție actul adițional al convenției, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.

9. Să fie obligate pârâtele la plata cheltuielilor de judecată, în conformitate cu dispozițiile art.274 C.proc.civ.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat faptul că în calitate de împrumutată a încheiat Convenția de Credit_/17.09.2007 valoarea creditului obținut fiind de 99.180 CHF, iar durata creditului fiind de 300 luni de la data încheierii convenției. Consideră clauzele contractuale menționate în petitul acțiunii ca fiind abuzive, ceea ce face ca însăși cauza convenției să fie ilicită. Astfel, cu toate că dobânda curentă stipulată în contract în cuantum de 4,25 % pe an a fost prevăzută ca fiind fixă, la pct.3 lit.d) din convenție se prevede că " banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii"

La pct.3.10 D. (dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției se stipulează că „D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii precum și în condițiile prevăzute de secțiunea 10) costuri suplimentare” cu toate că dobânda prevăzută în Convenție a fost ca fiind fixă.

La punctul 5 lit.a din condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, a fost stabilit comisionul de risc în cuantum 0,15% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de Credit. De asemenea la pct.3.6. din condițiile generale ale convenției se prevede un comision de administrare al cărui cuantum nu este specificat in condițiile special așa cum se face trimitere.

Reclamanta a invocat dispozițiile art.969 cod civil care conferă putere de lege contractului se referă la cele „legal făcute”. Chiar din textul art.969 C.civ. rezultă că legea recunoaște forță deplină doar contractelor legal făcute, așadar acelea care nu derogă de la ordinea publică și bunele moravuri (art.5 Cciv.). Potrivit art.948 Cod civil, cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

De asemenea, reclamanta a invocat dispozițiile art.14 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

Reclamanta a apreciat că, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr.193/ 2000, acesta are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicită, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contactului.

S-a arătat de către reclamantă faptul că, clauzele din convenția de credit sunt abuzive și pe cale de consecință au o cauză ilicită pentru faptul că banca a pus la dispoziția împrumutaților un formular tipizat de contract ale cărui clauze nu au putut fi negociate de către aceștia, întregul act juridic fiind impus în forma respectivă de bancă. Prin urmare, banca a transformat tacit contractul de credit într-unui de adeziune, context în care aceste clauze sunt abuzive deoarece nu au putut fi negociate și au creat în detrimentul împrumutaților și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru grav în ceea ce privește drepturile și obligațiile contractuale, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.4 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori.

La momentul la care a încheiat contractul, împrumutatul știut ca există o dobândă fixă, a avut o clauză previzibilă pe care s-a bazat, care însă a fost modificată unilateral. în condițiile în care banca a definit în contract alți termeni, dintre care unii de notorietate (de ex. „USD, Dolari”) avea obligația să indice ce se înțelege prin formularea „schimbări semnificative pe piața monetară”, tocmai în ideea de a avea reprezentarea clară a clauzelor pentru care se obligă si ceea ce presupun acestea.

Totodată, din prevederile alin.3 al aceluiași articol menționat anterior prin care au fost transpuse prevederile Directivei Consiliului 93/13/CEE din 05.04.1993, rezultă că: „faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legii pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens”.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Comunităților Europene s-a pronunțat în repetate rânduri asupra interpretării Directivei nr.93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii (Hotărârea pronunțată la data de 27.07.2000 în cauza Oceano Grupo Editorial SA v Rocio Murciano Quintero Curtea de Justiție, Hotărârea pronunțată la 26.10.2006 in cauza E. M. Mostaza Claro c. Centro Movil Milenium SL, Hotărârea Curții de Justiție din data de 4 iunie 2009 pronunțată în cauza Pannon GSM Zrt. C. Erszebet Sustikne G.).

Potrivit art.4 alin.1 din Legea nr.193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. La alin.2 se arată că o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Contractul încheiat de părți este unul preformulat, standard, iar eventualele diferențe dintre el și alte contracte nu se datorează negocierii cu Clienții, ci particularităților fiecărui client in parte.

Prin urmare acest contract și clauzele lui nu au fost negociate de către părți, nefiind dovedit acest lucru prin nici un mijloc de probă, conform art. 1.169 Cod civil.

Clauzele prevăzute la pct.3 lit.d) - „DATA AJUSTĂRII DOBÂNZII" din „condițiile speciale ale convenției” și la pct.3.10 D. (dobânda anuală efectivă) Secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției sunt abuzive și pentru că îi dreptul băncii să modifice unilateral contractul fără a avea un motiv întemeiat care să fie clar precizat în contract, încălcându-se astfel dispozițiile Legii nr.193/2000.

Așadar, prevederile pct-lui 3. lit.d din Convenție, raportat la pct.3. lit.a, reprezintă o clauză abuzivă și trebuie interpretate în favoarea consumatorului potrivit art.1 alin.2 din Legea nr.193/2000, în sensul că în caz de dubii asupra unor clauze contractuale acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. Prin urmare, din moment ce pct.3 lit.a stabilește rata dobânzii curente ca fiind de „4,25 % p.a - dobândă fixă”, iar pct.3 lit.d) prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii, aceste clauze, pe lângă faptul că permit băncii să modifice unilateral dobânda fixă fără a se raporta la indicii obiectivi de pe piața bancară trebuie interpretate în favoarea consumatorului, în sensul că dobânda curentă este de „4.25% p.a” dobândă fixă, ceea ce are ca efect desființarea pct.3 lit.d) din Convenție, raportat la pct.3.10 din secțiunea condiții generale.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la punctul 5 lit.a din condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, a fost stabilit comisionul de risc în cuantum de 0,15 % aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de Credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive raportat la următoarele considerente:

Comisionul de risc a fost prevăzut în Convenția de credit fără să se specifice exact ce reprezintă acest comision și fără a fii identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Reclamanta a mai arătat că, comisionul de risc este nejustificat și prin prisma faptului că s-au adus garanții imobiliare pentru executarea contractului. în acest sens, s-a adus în garanție imobilul proprietatea împrumutaților situat administrativ în mun. A. I.. .; .. ., intabulat în Cartea funciara nr._ a localității A. I.. având nr. Top. 2020/7/V. care a fost asigurat conform pct.7 - „Garanții”, din Condițiile speciale ale Convenției, asigurare de asemenea cesionată/în favoarea băncii.

Ca urmare a introducerii comisionului de risc, reclamanta a arătat că este obligată să achite inițial un comision de risc de 26 222,96 CHF până la achitarea totală a creditului, sumă care alături de debitul principal în cuantum de 99 180 CHF și alături de dobânda în cuantum de 61 885,09 CHF, ajungea la cuantumul total de 187 288,05 CHF, sumă care este exagerat de mare, aproape dublul celei împrumutate, și care creează un dezechilibru grav ce privește drepturile și obligațiile contractuale.

După semnarea actului adițional nr. 2 din 29.10.2010 comisionul de risc a fost transformat în comision de administrare credit și ulterior diminuat de la 0,15 % la 0,09 % scăzând, nesemnificativ însă, costul final al creditului.

In ceea ce privește comisionul de administrare introdus de către pârâta de ordinul 2 prin act adițional, a considerat că este de asemenea abuziv, încălcând de asemenea prevederile art.4 din Legea nr.193/2000, întrucât nici aceste clauze nu au „fost negociate și creează, în detrimentul împrumutaților și contrar cerinței bunei-credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile că acest comision are aceeași destinație ca și comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziție a creditului. Așadar, este evident că noul comision nu este altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumirii și ulterior a cuantumului comisionului pentru a-i da o aparență legală.

În plus, banca a condiționat modificarea comisionului de risc și eșalonarea creditului de semnarea actelor adiționale în integralitatea lor, fără posibilitatea de negociere, profitând de situația dificilă în care se afla împrumutatul datorită dificultăților financiare generate de reducerii veniturilor, fiind pusă în situația de a accepta condițiile impuse de bancă, sub pretextul că nesemnarea actelor adiționale în integralitatea lor, duce la imposibilitatea scăderii ratei lunare prin raportare directa la procentului comisionului de risc.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, apreciază că în cauză cererea este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

În drept: a invocat art.969 Cod civil, art.948 Cod Civil, art.4 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori.

A anexat cererii copia procesului verbal de conciliere (fl.10-12), convenția de credit (fl.13–28), plan de rambursare (fl.29–54).

Acțiunea a fost scutită de taxă de timbru si timbru judiciar în temeiul art.15 lit.j din Legea nr.146/1997 privind taxele judiciare de timbru, rap. la art.1 alin.2 din OG nr.32/1995 privind timbrul judiciar.

Pârâta a depus la dosar întâmpinare (fl.60–71), prin care a invocat excepția netimbrării cererii, excepția prescripției dreptului la acțiune și excepția inadmisibilității acțiunii directe, iar pe fondul cauzei a solicitat respingerea cererii.

Prin încheierea ședinței publice din data de 03.10.2012 instanța s-a pronunțat asupra excepțiilor invocate de pârâtă prin întâmpinare (fl.74–75).

În cauză a fost administrată proba cu înscrisurile depuse de reclamantă (fl.10-54) și proba cu interogatoriul reclamantei (fl.78–82).

Prin Sentința civilă nr. 3862/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. s-a admis acțiunea formulată de reclamanta S. A., domiciliată în A. I., ., ., jud. A. în contradictoriu cu pârâtele .. cu sediul în București, Șoseaua P., nr.42, . 10, sector 2 și . – Sucursala A. I., cu sediul în A. I., ., .. A. și în consecință:

S-a Constatat nulitatea absolută parțială a Convenției de Credit nr._/17.09.2007 si a actului adițional nr.2/29.10.2010 la convenția de credit, în ceea ce privește următoarele clauze:

■ pct.3 lit.d „DATA AJUSTĂRII DOBÂNZII” din „condițiile speciale ale convenției! si art.1 lit.d din actul adițional;

■ pct.5 lit.a „COMISIONUL DE RISC” din condițiile speciale ale convenției și art.2 lit.b din actul adițional;

■ pct.3.10 D. (dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției si art.1 lit.e din actul adițional;

■ pct.3.5 „COMISIONUL DE RISC” și pct.3.6 „COMISION DE ADMINISTRARE” - din condițiile generale ale convenției, cauza Convenției de Credit fiind ilicită.

■ pct.5.1 lit.b) „COMISION DE ADMINISTRARE CREDIT” prevăzută la art.2 din Actul adițional nr.2/29.10.2010, cauza Convenției de Credit fiind ilicită.

S-a dispus desființarea clauzelor antemenționate și a scadențarului aferent acestor clauze.

S-au constatat abuzive și nule absolut clauzele din actul adițional nr.2/29.10.2010 la convenția de credit nr._/17.09.2007, prin care pârâtele au introdus în mod abuziv și unilateral în convenția de credit comisionul de administrare, care nu este altceva decât o transformare a comisionului de risc prevăzut de pct.5 lit.a, în comision de administrare. În consecință, dispune înlăturarea din convenție și din actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare.

Au fost obligate pârâtele să plătească, în solidar, reclamantei suma de 3.341,84 CHF reprezentând contravaloarea comisionului de risc și a comisionului de administrare achitat de reclamantă începând cu data de 29.05.2009 și până la data pronunțării sentinței.

A fost obligată pârâta . – SUCURSALA A. I. ca în termen de 30 de zile de la data la care sentința civilă va rămâne irevocabilă să pună la dispoziția reclamantei un proiect de act adițional la convenția de credit și un nou grafic de rambursare a creditului care să fie conforme cu cele dispuse.

Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut următoarele:

În data de 17.09.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/17.09.2007, conform căreia creditul obținut de reclamantă este de 99.180 CHF, rambursabil în 300 de luni de la data aprobării creditului.

Conform dispozițiilor de la pct.3 lit.d) din condițiile speciale ale convenție, banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unei schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii, cu toate că la pct.3 lit.a) se face mențiunea că rata dobânzii curente este de „4,25% p.a - dobândă fixă”.

Potrivit pct.3.10 din secțiunea Condiții Generale, D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute de Secțiunea 10 „Costuri suplimentare” sau prin acordul părților.

La pct.5 lit.a) din Condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din Condițiile generale ale convenției s-a stabilit un comision de risc 0,15% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență, pe toata perioada de derulare a Convenției de credit.

Având în vedere data încheierii convenției de credit (17.09.2007) și dispozițiile art.3 din Legea nr.71/2011, în cauză sunt aplicabile dispozițiile codului civil din 1864, dispoziții legale la care instanța a făcut referire în prezenta hotărâre.

Contractele legal făcute au putere de lege între părți ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplină doar contractelor legale făcute (art.969 C.civ.).

Așa cum rezultă din art.948 Cod civil, condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.

Conform art.968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Contractul de credit în speță este un contract sinalagmatic. Cauza unui astfel de contract este formată din două componente și este diferită pentru cele două părți care contractează. Astfel, pentru bancă, cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut, care îl constituie obținerea de profit, așa cum rezultă din însăși întâmpinarea depusă la dosar la filele 60-71.

Pe de altă parte, cauza trebuie să fie licită și morală.Art.966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art.968 din Codul civil stabilește: „Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice”.

Conform art.14 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

Astfel, încheierea unui contract cu încălcarea dispozițiilor Legii nr. 193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicită, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Din analiza clauzelor contractuale invocate în acțiunea introductivă, raportat la cele arătate anterior, instanța a reținut următoarele:

Pe de o parte, din punctul de vedere al băncii, scopul imediat al încheierii contractului de credit în speța de față (motivul determinant al încheierii), este obținerea de profit. Însă banca urmărește în prezenta cauză obținerea de profit chiar și cu încălcarea legii.

Astfel, contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

Potrivit art.4 alin.1 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legii pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de către comerciant.

Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens. Însă în cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele părți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

Referitor la prevederile de la pct.3 lit.d) raportat la pct.3 lit.a) ambele din Condițiile speciale ale Convenție, s-a apreciatde către instanță că această clauză este una abuzivă și trebuie interpretată în favoarea consumatorului, potrivit dispozițiilor art.1 alin.2 din Legea nr.193/2000, în sensul că în caz de dubii asupra unor clauza contractuale acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. Prin urmare, din moment ce pct.3 lit.a stabilește rata dobânzii curente ca fiind de „4,25% p.a – dobândă fixă”, iar pct.3 lit.d prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii, aceste clauze, pe lângă faptul că permit băncii să modifice unilateral dobânda fixă, fără a se raporta la niște indici obiectivi de pe piața bancară, trebuie interpretate în favoarea consumatorului, în sensul că dobânda curentă este de „4,25% p.a – dobândă fixă”, ceea ce are ca efect desființarea pct.3 lit.d din Convenție, raportat la pct.3.11 din secțiunea „condiții generale”.

Referitor la comisionul de risc prevăzut la pct.5 din condițiile speciale ale convenției și de pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, acesta s-a stabilit la 0,15% aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Instanța a apreciat clauzele privind comisionul de risc ca fiind abuzive, în lumina legii, pentru următoarele considerente:

În contract nu se identifică suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție. Pârâta înșiră în întâmpinare o . cazuri ce ar putea fi tot atâtea riscuri, însă acest lucru se face doar acum, în fața instanței de judecată și nu cu ocazia încheierii contractului.

Pe de altă parte, întrucât reclamanta a adus garanții pentru executarea contractului, comisioanele de risc nu se mai justifică. Reclamanta a constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, conform pct.7 a-b din condițiile speciale ale Convenției, imobil ce a fost asigurat conform pct.7 lit.b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii, existând și garanți ipotecari (debitori ipotecari).

Ca urmare a analizării scadențarului plăților, instanța a constatat că acest comision de risc se ridică la un total de 26.222,96 CHF. Raportat la suma împrumutată comisionul de risc reprezintă aproape 3,78 %. Astfel că s-a putut reține că plățile cu acest titlu reprezintă o sumă disproporționat de mare față de suma împrumutată, iar în plus, s-a putut observa că acest comision de risc alături de debitul principal 99.180 CHF și de dobânda încasată de 61.885,09 CHF o obligă pe reclamantă să restituie aproape dublul sumei împrumutate, mai exact se împrumută 99.180 CHF și se restituie 187.288,05 CHF, la care se mai adăuga și devalorizarea monedei naționale raportat la suma împrumutată. În acest fel, la final, reclamanta urmează să plătească aproape de două ori suma împrumutată.

Legea nr.193/2000 prevede la art.6: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Așadar acest articol nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, astfel că instanța a apreciat că cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

S-a avut în vedere la judecarea cauzei și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Având în vedere cele arătate anterior, instanța a apreciat că aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit.

Referitor la susținerea pârâtei cu privire la determinarea economică a ratei dobânzii, instanța a apreciat ca nefiind utile aceste susțineri în soluționarea prezentului litigiu, din moment ce clauzele ce stabilesc rata dobânzii trebuie interpretate în favoarea reclamantei, pentru motivele arătate anterior. Altfel s-ar nesocoti principiul fundamental al previzibilității obligațiilor contractuale asumate de reclamanți.

Nu s-a contestat în prezenta cauză că pârâta a stabilit unilateral dobânda fixă, ci s-a contestat doar posibilitatea modificării cuantumului acesteia în mod unilateral de către bancă, fără acordul reclamantei și fără a se stabili măcar criteriile în funcție de care ar putea opera această modificare.

Nu s-a făcut în cauză dovada negocierii, în sensul celor anterior expuse. Pe de altă parte pct.1 a) din Anexa la Legea nr.193/2000 care dă dreptul de a modifica unilateral clauzele contractului (dacă există o motivație întemeiată), nu se poate aplica atunci când este stabilită în cuantum fix, ci doar în situația în care dobânda stipulată ar fi variabilă.

Nu este fondată susținerea potrivit căreia art.4 al Directivei nr.93/13/ CEE (transpusă de Legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.

Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR nr.5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art.22, pct.1 din Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul general ținut de Banca Națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, pârâta avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta ar fi avut obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost și asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Chiar și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, instanța a apreciat că el nu este supus excepției prevăzute de art.4 al Directivei nr.93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Sumele achitate cu titlu de comision de risc reprezintă o plată nedatorată, ce stă ca temei al restituirii prestațiilor bănești. Contractul încheiat între părți nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, contractul de credit nefiind un contract cu executare succesivă, ci unul cu executare uno ictu. Astfel, pârâta și-a executat obligația de a pune la dispoziția reclamanților suma solicitată, reclamanților revenindu-le obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Astfel că modalitatea convențională de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire, înțelegându-se prin aceasta o plată în accepțiunea dispozițiilor art.1092 C.civ., ca executare voluntară a unei obligații.

Instanța a constatat că echivalentul folosinței sumelor acordate prin contract nu este în nici un caz comisionul de risc, ci eventual dobânda care a fost achitată, astfel încât nu se poate vorbi în speța de față de o îmbogățire fără justă cauză a reclamanților. Art.13 din Legea 193/200 invocat de pârâtă nu este aplicabil în cauză, deoarece reclamanții nu au urmat procedura plângerii la autoritatea pentru protecția consumatorilor, ci au optat pentru acțiune în fața instanței, fiind aplicabile deci dispozițiile art.14 din Legea nr.193/2000. Instanța nu poate să stabilească limitele unui nou cadru contractual, deoarece nu i s-a cerut de reclamanți acest lucru, iar în plus practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

La data de 29.10.2010 pârâta V. R. SA – Sucursala A. I. a pus la dispoziția reclamantei împrumutate și a garanților ipotecari actul adițional nr.2/29.10.2010 la convenția de credit nr._/ 17.09.2007, în forma propusă de bancă, în vederea armonizării contractului cu prevederile OUG nr.50/2010 precum și graficul de rambursare (fl.24-28, fl.40-54).

Instanța a constatat că pârâtele, prin acest act adițional, au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul înlocuiri comisionului de risc în cuantum de 0,15%, prevăzut de pct.5 lit.b din convenția de credit, cu comisionul de administrare credit în cuantum de 0,09%, fără consimțământul reclamantei și profitând de dispozițiile art.95 alin.5 din OUG conform cărora nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin.2 este considerată acceptare tacită. În consecință, cu titlu de comision de administrare până la finalizarea creditului îl reprezintă suma de 17.786,71 CHF.

Conform art.35 alin.1 lit.b) din OUG nr.50/2010 cu modificările ulterioare, este interzisă introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife sau a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract, ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație.

Conform dispozițiilor art.95 alin.4 din OUG nr.50/2010 se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din această ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de această ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept..

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâta V. SA, solicitând:

- în principal, în temeiul art. 304 pct. 4 rap. la art. 312 pct. 3 casarea sentinței atacate cu reținere și rejudecând respingerea acțiunii formulate ca inadmisibilă având în vedere că legea instituie o procedura specială pentru constatarea clauzelor abuzive;

- în subsidiar, în temeiul art. 304 pct. 9 și 304 ind. 1 codul de procedură civilă rap. la art. 312, modificarea sentinței atacate și rejudecând respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiată.

În ceea ce privește solicitarea principală de la pct. 1 din petitul recursului, arată:

În primul rând, instanța de fond în mod netemeinic a respins excepția inadmisibilității acțiunii pentru nerespectarea procedurii prevăzute de Legea 193/2000.

Temeiul de drept pe care se bazează acțiunea este Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori. Articolul 8 al acestui act normativ prevede: "Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum și de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competențelor. "Art. 9 precizează că organele de control efectuează verificări atât la sesizarea persoanelor ce se consideră prejudiciate, cât și din oficiu.

De asemenea, art. 11 menționează că "Organele de control abilitate încheie procese verbale prin care se consemnează faptele constatate cu ocazia verificărilor făcute, precum și articolele din lege încălcate de comerciant.", urmând ca apoi să sesizeze instanța de judecată dacă în urma verificării se constata încălcări ale legii mai sus menționate.

Conform Legii nr. 193/2000 "Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedura civilă." (art. 14)

Așadar, potrivit dispozițiilor Legii nr. 193/2000 intimații ar fi trebuit să sesizeze Autoritatea pentru Protecția Consumatorilor, să urmeze calea procedurii prevăzute la art. 8-14 din legea menționată, iar în cazul in care s-ar fi întocmit un proces verbal de constatare a unor clauze abuzive în contract, acesta să fie înaintat instanței printr-o sesizare. Instanța ar fi fost investită cu soluționarea sesizării și ar fi putut constata ca fiind abuzive anumite clauze din contract, urmând ca persoanele prejudiciate să fi urmat calea unei cereri de intervenție în acel dosar sau să formuleze o acțiune separată pentru restituirea sumelor încasate în baza clauzelor care ar fi fost considerate de instanță ca fiind abuzive.

Intimații s-au substituit practic organului de control investit de Legea nr. 193/2000 cu autoritatea de a controla convențiile dintre comercianți și consumatori cu privire la legalitatea clauzelor contractual și au formulat prezenta cerere de chemare în judecată, așadar acțiunea este inadmisibilă.

În motivarea recursului, mai arată că:

Referitor la solicitarea subsidiară, se arată că nu ne aflăm în prezența unui contract de credit/act adițional, care să conțină clauze abuzive, în acest sens fiind invocate prevederile art. 1 alin. 1 din Legea 193/2000. Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera și persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început făcând o diferențiere între persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. De asemenea nu putem afirma că, consumatorii cu antecedente în creditare intră în categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atât în ceea ce privește modul de negociere cu banca cât și cu privire la înțelegerea contractului de credit.

În sensul celor de mai sus, constatând că produsul contractat reprezintă refinanțare credit anterior se impune a se respinge acțiunea pe fond ca netemeinică întrucât: consumatorul este un consumator avizat, la momentul contractării produsului avea deja în derulare un credit; consumatorul în mod evident a încheiat contractul în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii care includea și comisionul de risc) la momentul încheierii contractului era mai avantajos din punct de vedere financiar față de cea a pieței, factor determinant în încheierea contractului (art. 4 alin.5 lit. b din Legea 193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorinței (acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii (de a obține banii în scopul satisfacerii dorinței) și necesității (de a plăti o rată mai mica decât era pe piață) consumatorului la momentul perfectării, astfel că în prezent nu poate invoca prevederile Legii 193/2000; nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților, creat de clauzele contractuale.

Astfel, conform art. 4 din Legea nr. 193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar instanța nu și-a întemeiat sentința, pe niciun argument care să releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate între drepturile și obligațiile părților, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul în litera și spiritul legii, observă că de la bun început legiuitorul a reglementat doar situațiile în care se creează un dezechilibru, în alte condiții, clauzele chiar și ne negociate nu pot fi declarate abuzive. În atare condiții, este evident că sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nicio probă în acest sens, la dosar neexistând nici un document care să ateste dezechilibrul și care să poată fi apreciat de instanță atunci când evaluează contractul. De altfel, nici instanța de judecată nu poate face trimitere la vreo probă certă în acest sens, motivarea rezumându-se la o reluare automată din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca într-o atare situație să se considere că sentința este temeinică și legală, câtă vreme în dosar nu s-a făcut dovada certă a creării dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Întrebarea firească care se pune, este la ce s-a raportat, în concret, instanța fondului când a constatat această disproporție și în raport cu ce s-a stabilit disproporția în concret. În acest context se impune admiterea recursului și respingerea acțiunii ca neîntemeiata.

În ceea ce privește comisionul de risc este a se reține, că Banca, ca si instituție de credit, are obligația de a-și constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat. De asemenea prin contractul de credit părțile își asuma obligații reciproce, neîndeplinirea lor putând crea pagube în patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanți. Astfel, în derularea contractului de credit, după punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este în totalitate in sarcina finanțatorului după cum urmează: în situația în care consumatorul nu își îndeplinește obligația contractuală de refacere anuală a poliței de asigurare a bunului adus în garanție, banca este obligată la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la BNR, cu titlu provizion de risc, până ce persoana creditată își îndeplinește obligația de plată; valoarea bunului adus în garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG 2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioadă de 25 ani (în unele cazuri peste această perioadă) ceea ce înseamnă că numai din deprecierea legala, bunul luat în garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuată în medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia în concret că acesta produce un dezechilibru contractual major. D. luând spre analiza cele două aspecte certe invocate se poate trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat și care în contextul obligațiilor reciproce asumate de părți, a timpului îndelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ în contract cu atât mai mult cu cât rata contractului este mai mică decât rata contractului refinanțat. De altfel P. S. Royer Royer, 2000, în lucrarea Project Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic. Cu titlu de exemplu se arată că dacă după un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie împrumutul se împlinește riscul de credit atât din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cât și al programului calendaristic - banca lucrează în această activitate cu previziuni, creditarea făcându-se din surse atrase (depozite de la populație) și refinanțări cu scadențe la anumite termene având costurile lor previzionate și care în cazul dat în exemplu, precum și în situația de față, ar conduce la o instabilitate atât în ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii față de persoanele fizice deponente cât și față de refinanțatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.

Conform definițiilor date în OG 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totală plătibilă de consumator" se înțelege: 24. costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale: costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, în cazul în care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor și condițiilor prezentate este condiționată de încheierea unui contract de servicii; 25. valoarea totală plătibilă de consumator - suma dintre valoarea totală a creditului și costul total al creditului pentru consumator; iar la art. 9 indice 3 litera b din aceiași act normative se prevede ca dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate în contract fără a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife și comisioane sau orice alt înscris;

Or, din conținutul contractelor rezultă că banca și-a îndeplinit obligațiile legale în sensul menționării acestora în contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumându-și condițiile contractului.

Hotărârea este netemeinică și prin prisma dispozitivului acesteia. Astfel, s-a decis de către instanța de judecată, că dispozițiile pct. 5 lit. a din condițiile special ale convenției de credit, respectiv pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit sunt abuzive, în care sens s-au desființat.

Reclamanții nu au formulat întâmpinare, însă prin concluziile scrise depuse la dosar au solicitat respingerea recursului, cu cheltuieli de judecată.

Deliberând asupra recursului pârâtei, prin prisma motivelor invocate de recurentă, dar și a dispozițiilor art. 304/1 Codul de procedură civilă, tribunalul reține că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește solicitarea recurentei pârâte de respingere a cererii reclamanților ca inadmisibilă.

Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.

În prima variantă, textul de lege stabilește prin art. 12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.

Potrivit art. 13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.

În a doua variantă, art. 14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.

Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, cu siguranță actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.

Așa fiind, contrar apărărilor recurentei, se constată că acțiunea reclamanților este admisibilă.

Cu privire la cererea recurentei pârâte de respingere a acțiunii reclamanților ca nefondată, se reține că, în fapt:

La data de 5.10.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/05.10.2007 conform căreia reclamanții au obținut un credit de_ CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,17%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit. De asemenea, s-a stabilit o rată a dobânzii de 4,25% pe an dobândă fixă.

La data de 12.10.2010, părțile au încheiat Actul adițional nr. 1 din 12.10.2010, prin care s-a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrând cuantumul comisionului și al ratei dobânzii.

Ulterior, la 29.10.2010, părțile au încheiat Actul adițional nr. 2/29.10.2010, prin care s-a redus cuantumul comisionului de administrare de la 0,17% la 0,08%, și de asemenea s-a redus rata dobânzii de la 4,25% pe an la 3,75%.

Cu privire la convenția inițială de împrumut.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit nr._/17.09.2007 și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,15 %, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit. De asemenea, s-a stabilit o rată a dobânzii de 4,25% pe an dobândă fixă.

Susține recurenta că sentința judecătoriei este dată cu aplicarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor Legii nr. 193/2000.

Această susținere a recurentei este neîntemeiată.

Potrivit art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

O primă condiție ce trebuie îndeplinită este ca aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă. Alineatul al doilea al art. 4 din legea nr. 193/200 definește noțiunea de clauză ce nu a fost direct negociată, în sensul că aceasta este inserată în contract fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Cea de a doua condiție esențială ce trebuie constatată se referă la crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceasta înțelegându-se că unul dintre contractanți dobândește un avantaj nejustificat față de situația celeilalte părți.

De esența raporturilor juridice izvorând din contracte sinalagmatice este corelativitatea drepturilor și obligațiilor, respectiv faptul că o parte este obligată să dea, să facă sau să se abțină să facă de la ceva știind că și cealaltă parte va efectua o contraprestație. Dacă uneia dintre părți îi incumbă numai obligații, fără a beneficia în schimb de și de drepturi, există un dezechilibru contractual, părțile nemaifiind în situație de egalitate, ceea ce este injust.

Dată fiind impunerea acestei condiții, a dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, astfel cum este leziunea reglementată în Codul civil la art. 1157, dar și dezvoltată în doctrină

Leziunea este un viciu de consimțământ care constă în disproporția vădită de valoare între două prestații. Structura leziunii, în concepția obiectivă care stă la baza reglementării ei, este disproporția de valoare între contraprestații.

Singura diferențiere constă, în cazul clauzei abuzive, care este o aplicație particulară a leziunii, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000, sancțiunea clauzei abuzive, potrivit doctrinei, sancțiunea nulității absolute, iar nu cea a nulității relative, ca în cazul leziunii în dreptul comun.

În ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale pentru a justifica respectiva clauză.

În fine, cea de a treia cerință pentru a declara o clauză abuzivă se referă la caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

De asemenea, trebuie să se aibă în vedere că potrivit art. 4 alin. 5 și 6 din Legea nr. 193/200:: "(5) (…) natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde. (6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr. 193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă.

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant.

Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

În cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

În privința obligațiilor reclamanților raportat art. 1312 Codul civil, nu se poate pune problema diligenței, pe care teoretic, ar fi trebuit să o manifeste reclamanții la încheierea contractului, întrucât aceștia în mod obiectiv nu au avut posibilitatea de a modifica în vreun fel conținutul clauzelor contractuale, tribunalul reținând că raportat la nevoile acestora din urmă la momentul încheierii contractului nu aveau altă alternativă, deoarece condițiile de credit pe piață erau în linii generale aceleași, iar la momentul respectiv orice consumator nu putea să modifice clauzele contractuale indiferent de denumirea băncii.

Astfel, se poate concluziona că respectiva clauză nu a fost negociată individual cu consumatorul în cauză, consumatorul neputând să influențeze conținutul acesteia.

Apoi, s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceea că pentru un credit de_ CHF acordat pe o durată de 300 luni, clientul băncii achită, pe lângă dobânda de_,09 CHF și comision în valoare de_,96 CHF.

Așa cum s-a arăta mai sus, în ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la pct. 5 din condițiile speciale ale convenției și de pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc procentual aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive întrucât, în contract nu este identificat suficient de clar și pe interesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, imobil care a fost asigurat conform pct. 7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art. 11 din Regulamentul BNR nr. 5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult, pârâta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta bancă avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul.

Banca a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Sub acest aspect, nu există o explicație rezonabilă a comerciantului, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

Și, de asemenea, pentru că a transferat întregul risc contractual pe seama clientului, se poate deduce și reaua credință a băncii la momentul încheierii contractului.

Așadar, se concluzionează că sunt îndeplinite condițiile instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a considera clauza contractuală în discuție, cuprinsă în contractul inițial de împrumut, ca fiind abuzivă.

Scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, tribunalul apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

Susținerea că art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului.

Art. 6 din Legea nr. 193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Acest art. 6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr. 193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art. 14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă.

Cererea reclamanților este apreciată întemeiată cu privire la contractul de împrumut inițial încheiat între părți, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei trebuie să se aibă în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunității Europene articolului 6 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art. 6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98, Curtea a stabilit că art. 6 alin.1 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului. Dealtfel, practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Cu privire la Actul adițional nr. 2 din 29.10.2010, prin care părțile au înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrând cuantumul comisionului și al ratei dobânzii, tribunalul apreciază că, pentru aceleași considerente de fapt și drept ca în cazul contractului inițial de împrumut, se impune anularea clauzelor în discuție cuprinse în acest act adițional.

Cu privire la însă la Actul adițional nr. 2/29.10.2010, tribunalul apreciază că acțiunea reclamanților este nefondată, în esență spus pentru că actul adițional este negociat, nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, iar banca a fost de bună credință la momentul încheierii acestui contract.

Așa cum s-a arătat mai sus, pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

Nici una dintre aceste condiții nu este îndeplinită în ce privește actul adițional.

1. Împrejurarea semnării de către client a actului adițional, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, presupune implicit negocierea acestuia. Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.

Împrejurarea semnării de către client a actului adițional, prin care, pe de o parte, a acceptat în continuare existența comisionului, sub denumirea de comision de administrare, al cărui cuantum se reduce, pe de altă parte, banca a redus corelativ dobânda, odată cu păstrarea sau menținerea comisionului.

Are semnificația negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clientului, urmate de acceptarea clientului) a acestui act adițional, căci clientul a avut reprezentarea reducerii costului total al creditului, așadar a acceptat oferta băncii de reducere a dobânzii, precum și/sau de reducere a comisionului, chiar în condițiile menținerii comisionului în discuție, mai redus ca valoare.

Practic, imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial.

Actul adițional în discuție fiind încheiat în timpul derulării contractului de împrumut, consumatorul este un consumator avizat, la momentul modificării de comun acord cu banca a contractului inițial de împrumut având deja în derulare un credit, și apoi, consumatorul în mod evident a încheiat actul adițional în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii era mai avantajoasă din punct de vedere financiar față de contractul inițial.

În acest sens, nu se poate cere constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și client.

D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul cu consumatorul în cauză va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.

Trebuia arătat sub acest aspect și că, în chiar cuprinsul actului adițional, se arată că: "Împrumutatul/Codebitorul/Garantul declară că a studiat cu atenție, că a primit toate explicațiile necesare și că a înțeles pe deplin și în mod corect toți termenii și toate condițiile prezentului act adițional la convenție, motiv pentru care de bună voie și fără existența vreunei constrângeri înțelege să procedeze la semnarea acestuia. "

2. Apoi, nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii dobânzii și a cuantumului comisionului de risc/administrare.

În concret, după semnarea actului adițional, se reduce costul lunar al creditului cu 23,32%, comparând D. din contractul inițial de împrumut de 6,56% cu D. din actul adițional de 5,03%, comisionul în discuție reducându-se cu 68,36% din cuantumul celui inițial.

Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000.

Iar prin aceea că, de comun acord, părțile au fost de acord cu relativa echilibrare a drepturilor și obligațiile, în favoarea clientului, comisionul în discuție reducându-se cu 68,36% din cuantumul celui inițial.

Se poate concluziona că a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a adăugat sau complinit un element care îi lipsește, anume restabilirea echilibrului între drepturile și obligațiile părților.

3. În fine, nici condiția relei credințe a băncii la momentul încheierii actului adițional nu este îndeplinită.

Dimpotrivă, din împrejurarea că deși a considerat avantajoasă această variantă a actului adițional, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial, clientul este cel de rea credință, când, după ce a obținut reducerea dobânzii și/sau a cuantumului comisionului, implicit a costului total de creditare, vrea acum să ceară în justiție constatarea nulității comisionului de risc, deci încă o reducere a costului de creditare, chiar dacă, de fapt, a acceptat clauzele cuprinse în actul adițional, după negocierea cu banca a acestuia.

Concluzionând, reținându-se că:

- sunt îndeplinite condițiile instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a considera clauza contractuală în discuție, cuprinsă în Contractul inițial de împrumut, ca fiind abuzivă, cu consecința constatării nulității acesteia (în acest sens implicit nulitatea parțială a Convenției inițiale de credit și menținerea celorlalte clauze contractuale), cu consecința că, contractul își va produce, în parte, în continuare efectele între părți;

- Actul adițional nr. 1, prin care părțile au înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrând cuantumul comisionului și al ratei dobânzii, cuprinde, de asemenea, clauze abuzive;

- și că, în schimb, clauzele Actului adițional nr. 2 nu pot fi considerate abuzive în condițiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, cu consecința că acesta își va produce în continuare efectele între părți.

Tribunalul, având în vedere prevederile art. 312 alin. 2 și 304 pct. 9 Codul de procedură civilă va admite recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva sentinței civile nr. 3862/2012 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._ în contradictoriu cu reclamanta intimata S. A..

Va modifica în parte sentința, în sensul că:

Va respinge capătul de acțiune a reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive din actul adițional nr. 2/29.10.2010 cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de administrare începând cu data de 29.10.2010.

Va menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Va compensa cheltuielile de judecată în recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva sentinței civile nr. 3862/2012 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._ în contradictoriu cu reclamanta intimata S. A..

Modifică în parte sentința, în sensul că:

Respinge capătul de acțiune a reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive din actul adițional nr. 2/29.10.2010 cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de administrare începând cu data de 29.10.2010.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Compensează cheltuielile de judecată în recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 31 Ianuarie 2013.

Președinte, C. L.	Judecător, C. M. C.	Judecător, M. P. -cu opinie separată
	Grefier, D. M.

OPINIE SEPARATĂ:

Nu am împărtășit opinia majorității membrilor completului și am opinat pentru respingerea recursului pârâtei, cu obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată (în măsura dovedirii) dată fiind culpa sa procesuală, pentru următoarele motive:

Sentința primei instanțe este legală și temeinică și în ceea ce privește constatarea nulitatii absolute a clauzei prin care, prin act aditional paratele au transformat comisionul de risc in comision de administrare.

Potrivit art.95 alin.4 din OUG nr. 50/2010, este interzisă introducerea in actele aditionale, a altor prevederi, decat cele din ordonanta de urgenta, iar OUG 50/2010, impune eliminarea comisionului de risc, care reprezinta o clauza abuziva in contractele de credit (motiv pentru care s-a și menținut sentința instanței de fond, sub acest aspect); or, transformarea comisionului de risc in comision de administrare, (prin redenumire), reprezinta in esenta tot o clauza abuziva, nu schimba cu nimic situatia si, mai mult, echivaleaza cu eludarea dispozitiilor OUG nr. 50/2010.

In sensul celor de mai sus sunt dispozitiile art 36 si 40 din OUG nr. 50/2010, potrivit carora:

Art. 36

(1) Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.

(2) Comisionul de analiză dosar și cel unic vor fi stabilite în sumă fixă, aceeași sumă fiind percepută tuturor consumatorilor cu același tip de credit în cadrul aceleiași instituții de credit.

(3)Comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.

Art . 40

(1) Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator.

(2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligențele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale.

(3) În cazul modificărilor impuse prin legislație, nesemnarea de către consumator a actelor adiționale prevăzute la alin. (1) este considerată acceptare tacită. În acest caz se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele impuse prin legislație. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Din textele de lege precitate, rezulta ca, nefiind enumerat printre comisioanele ce pot fi percepute pentru creditul acordat, vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca comisionul de risc, iar orice clauza contractuala ce are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar si sub o alta denumire, inserata . este nula de drept.

Imprejurarea ca un astfel de act aditional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevanta cata vreme vointa legiuitorului a fost sa prohibeasca orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc. Asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor.

Într-adevăr, în speta, reclamantii intimati au semnat actul aditional propus de banca, însă trebuie avut în vedere faptul că prin actul aditional, in forma semnata de reclamanti, insasi banca defineste comisionul de administrare credit, ca fiind perceput pentru administrarea creditului, din perspectiva riscurilor asumate de catre aceasta prin punerea sumei principale la dispozitia imprumutatului. Mai departe se stipuleaza ca, acest comision - de administrare credit, vizeaza administrarea riscului de credit, implicat de situatii precum: comportamentul contractual al imprumutatului/ codebitorilor/garantilor pe toata durata conventiei, modul de indeplinire de catre acesteia intocmai si la timp a tuturor obligatiilor asumate, riscul de urmarire, degradare si uzura a tuturor bunurilor aduse garantie, riscul neincasarii valorii asigurate, riscul de piata, etc.

Ca atare:

În conditiile in care, pentru a evita includerea – chiar si prin acordul partilor, a unor comisioane cu efect echivalent celui de risc, chiar daca sub o alta denumire, prin art.36 alin.3 din OUG 50/2010, legiuitorul a definit comisionul de administrare ca fiind acela ce se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar in cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului,

Rezulta ca acceptiunea data comisionului de administrare credit de catre actul aditional antementionat, excede limitelor impuse de legiuitor prin definitia data in art. 36 alin.3 din OUG 50/2010, si se circumscrie in esenta tot ideii de asigurare din perspectiva bancii a riscului de credit, ceea ce inseamna ca practic, comisionul de risc, a fost mentinut in continuare, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare.

Asa fiind, intrucat orice acceptiune contrara celei permise de legiuitor este prohibita, rezulta ca asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act aditional nu valideaza clauzele a caror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor, iar in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta atitudine a bancii, care a mentinut comisionul de risc, insa sub o alta denumire, (aceea de comision de administrare), echivaleaza tot cu o modificare abuziva și unilaterala a contractului - prin actul aditional, intrucat, nici macar semnarea de catre reclamantii imprumutati, a unui asemenea act aditional, nu-i poate conferi acestuia valente licite si consensuale, cata vreme ceea ce s-a dorit atat de catre consumatori, cat si de legiuitor, a fost prohibirea perceperii comisionului de risc (si a comisioanelor cu efect echivalent acestuia ), in contractele de credit.

De altfel, dispozitiile art. 40 alin.3 teza finala din OUG 50/2010, sunt lipsite de echivoc in sensul ca, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Faptul ca prin act aditional semnat de catre reclamantii intimati, cuantumul comisionului de administrare credit a fost redus, nu inlatura caracterul abuziv al clauzei prin care, sub o alta denumire, astfel cum s-a retinut in cele ce preced, a fost reintrodusa in sarcina reclamantilor obligatia de plata a comisionului de risc, redenumit in comision de administrare, dar avand in esenta destinatia si rolul de a acoperi riscurile creditului si o acceptiune cu totul diferita de cea permisa de legiuitor pentru comisionul de administrare.

In speta, trebuie stabilit, fata de intreg contextul legislativ care a determinat incheierea actului aditional, daca semnarea si negocierea unei clauze nelegale (prohibita de legiuitor) poate produce efecte juridice, respectiv daca se poate negocia ceva prohibit de legiuitor.

Astfel cum s-a retinut anterior, prin OUG 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc (sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia), fara a face vreo distinctie sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuatiile acestuia. Ca atare, nu intereseaza negocierea cuantumului acestuia, (in sensul reducerii) ci, caracterul nelegal si abuziv al perceperii in continuare a unui comision cu efect echivalent celui de risc, redenumit comision de administrare.

Este adevarat ca prin art.39, Legea 288/2010, a statuat ca, prevederile OUG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite exceptii), contractelor in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei, insa, aceasta nu inseamna ca prevederile OUG 50/2010, nu se aplica actelor aditionale la contractele respective, cata vreme, prin Art.II, aceeasi Lege 288/2010, (de aprobare a OUG 50/2010), reglementeaza distinct, situatia actelor aditionale. Este evident ca OUG nr. 50/2010, nu poate retroactiva, deci nu se poate aplica contractelor deja incheiate la momentul intrarii ei in vigoare, insa principiul tempus regit actium, impune aplicarea ei imediata, actelor aditionale incheiate dupa ..

Faptul ca pana si recurenta a inteles acest lucru, respectiv ca trebuie sa se supuna exigentelor OUG nr. 50/2010, cu ocazia intocmirii, negocierii si incheierii actului/actelor aditionale, rezulta chiar din clauzele actelor aditionale, in conformitate cu care, partile au convenit modificarea convenției de credit „in vederea aplicarii dispozitiilor OUG nr. 50/2010 si a respectarii cerintei stabilite in cuprinsul acesteia, privind asigurarea conformitatii Conventiei, cu noile prevederi legale”.

Din cele ce preced, rezulta indubitabil ca vointa interna a partilor semnatare ale Contractului de credit, a fost aceea de a-l modifica pentru a-l pune in acord cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si, in consecinta, la fel de indubitabil este si ca, vointa interna a acestora, a fost aceea de a negocia clauze ale actului/actelor aditionale care sa fie in conformitate cu dispozitiile legale, respectiv cu exigentele OUG nr.50/2010 si nicidecum clauze prohibite de acest act normativ.

In plus, referitor la corecta implementare a actului aditional, apreciez ca dispozitiile OUG nr.50/2010, care prohibesc perceperea comisionului de risc sau a oricaror alte comisoane cu efect echivalent acestuia, nu au nicio legatura cu negocierea respectivelor clauze, intrucat, negocierea este rezultatul vointei partilor, iar prohibirea comisionului de risc, este rezultatul vointei imperative a legiuitorului.

Aceasta inseamna ca, mai intai trebuie stabilite clauze contractuale aditionale care sa nu fie prohibite de legiuitor si abia apoi se trece la negocierea lor.

In sprijinul acestor sustineri sunt si dispozitiile art.969 din Vechiul Cod civil - in vigoare la data semnarii actelor aditionale, in conformitate cu care, convențiile legal făcute, au putere de lege între părțile contractante, iar potrivit art.5 din Codul civil, nu se poate deroga prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri.

E de necontestat faptul că, un act normativ prin care s-a dorit protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatorilor, cum este si OUG nr.50/2010, reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală).

În consecință, nu se poate negocia ceea ce este prohibit imperativ de legiuitor și ca atare, in ceea ce priveste actele aditionale intocmite in baza si urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, orice clauză din acel act adițional, cu efect echivalent perceperii comisionului de risc este nulă de drept, fiind contrară legii.

Mai mult, diminuarea cuantumului comisionului de administrare din actul aditional - comision cu efect echivalent celui de risc si semnarea astfel a actului/actelor aditionale, poate fi privita cel mult ca rezultat al negocierii cuantumului acelui comision, dar nicidecum ca rezultat al negocierii perceperii sau nu a comisionului respectiv de catre banca.

A accepta posibilitatea negocierii si mentinerii astfel a unor comisoane cu efect echivalent celui de risc in actele aditionale incheiate urmare intrarii in vigoare a OUG nr. 50/2010, inseamna a lipsi de efect vointa legiuitorului, care prohibeste imperativ comisionului de risc.

Comisionul de risc nu trebuie privit prin prisma cuantumului ci, in primul rand prin prima cauzei sale juridice, a scopului in vederea caruia a fost sau este perceput. Legiuitorul nu a prohibit un anumit cuantum al acestuia raportat la alte clauze contractuale ci insasi perceperea lui.

De aceea, rationamentul juridic, pentru care clauzele avand ca obiect perceperea comisionului de risc au fost inlaturate din contractele de credit initial incheiate, trebuie aplicat si in ceea ce priveste clauzele privind perceperea unui comision cu efect echivalent celui de risc, din actele aditionale.

Aceasta intrucat este fără echivoc că toate prevederile din contractele consumatorilor privitoare la perceperea unui comision de urmărire a riscului, sunt clauze abuzive datorită dezechilibrului contractual pe care îl generează, prin transferul tuturor riscurilor în sarcina consumatorilor.

Deci, dezechilibrul contractual este generat de insasi perceperea comisionului de risc, adica de transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului si nicidecum de cuantumul comisonului de risc.

Analiza caracterului negociat al unor clauze, trebuie sa fie subsecventa analizei caracterului lor licit si moral, si in virtutea faptului ca, daca respectivele clauze, chiar negociate fiind, sunt prohibite de legi imperative, potrivit art.5 si art.969 din Vechiul Cod Civil, ele nu pot produce efecte, nici intre parti si nici fata de terti, intrucat ceea ce este nul, nu poate produce efecte.

Mai mult, fiind vorba de o nulitate absoluta, ea poate fi invocata de orice parte are interes, deci si de cea care a semnat si negociat actul aditional. Dovada ca prin actiunea introductiva, reclamantii au solicitat sa se constate modificarea abuziva a contactului prin transformarea comisionului de risc in comision de administrare, respectiv sa se constate nule si abuzive clauzele prin care banca a introdus in conventie, prin actul aditional, comisionul de administrare, in sustinerea acestor capete de cerere, reclamantii prevalandu-se nu numai de caracterul nenegociat si contrar bunei credinte a respectivelor clauze ci si de nulitatea acestora raportat la imprejurarea ca a fost operată doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentu i se da o aparență de legalitate. Or, astfel cum s-a argumentat anterior, mai intai se analizeaza caracterul legal si licit al clauzelor contractuale si abia apoi, caracterul negociat, intrucat vointa partilor, fie ea chiar rezultatul unor negocieri dovedite, nu o poate infrange pe cea a legiuitorului.

Pentru aceste motive am opinat că în cauză se impunea respingerea recursului pârâtei și menținerea în totalitate a hotărârii atacate.

Judecător,

M. P.

Red.M.P.

2ex./07.02.2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

COPIA MINUTEI DECIZIEI . 116/R/2013

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva sentinței civile nr. 3862/2012 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._ în contradictoriu cu reclamanta intimata S. A..

Modifică în parte sentința, în sensul că:

Respinge capătul de acțiune a reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive din actul adițional nr. 2/29.10.2010 cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de administrare începând cu data de 29.10.2010.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

Compensează cheltuielile de judecată în recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 31 Ianuarie 2013.

PREȘEDINTEJUDECĂTORI

SS INDECIFRABIL SS INDESCIFRABIL

(JUDECĂTOR 3 CU OPINIE SEPARATĂ)SEPARATĂ)

← Pretenţii. Decizia nr. 768/2013. Tribunalul ALBA		Pretenţii. Decizia nr. 138/2013. Tribunalul ALBA →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretenţii. Decizia nr. 1254/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 958/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 941/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 768/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 138/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 469/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 470/2013. Tribunalul ALBA Pretenţii. Decizia nr. 633/2013. Tribunalul ALBA