ICCJ. Decizia nr. 2839/2012. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs

Decizii penale ICCJ 2012

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia nr. 2839/2012

Dosar nr. 8370/99/2007

Şedinţa publică din 18 septembrie 2012

Deliberând asupra recursului declarat de D.S.G. împotriva Deciziei penale nr. 31 din data de 09 februarie 2012, pronunţată de Curtea de Apel laşi, Secţia penală şi pentru cauze cu minori, constată următoarele:

Tribunalul Iaşi, prin sentinţa penală nr. 388 din 02 iunie 2009, l-a condamnat pe inculpatul D.S.G. la pedeapsa de 2 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de fabricare ori deţinere de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, prevăzută de art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, republicată, şi la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute la art. 1 pct. 2, respectiv transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate şi executate de către instituţii financiare prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive, prevăzută de art. 26 C. pen., raportat la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, republicată, prin schimbarea încadrării juridice conform art. 334 C. proc. pen., din infracţiunea prevăzută de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, dispunând, în baza art. 33 lit. a) şi 34 C. pen., ca inculpatul să executa pedeapsa cea mai grea, aceea de 3 ani închisoare. în baza art. 71 alin. (2) C. pen., cu referire la art. 71 alin. (1) C. pen., instanţa i-a aplicat inculpatului D.S.G., pe durata şi în condiţiile prevăzute de textul legal sus-menţionat, pedeapsa accesorie constând în interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen., iar în baza art. 8¹ C. pen. a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatului pentru o durată de 6 ani ce constituie termen de încercare conform art. 86² C. pen.

În baza art. 86³ alin. (1) C. pen., inculpatul a fost obligat ca pe durata termenului de încercare stabilit să se supună următoarelor măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Iaşi conform programului stabilit de această instituţie; b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea; c) să comunice şi să justifice schimbare locului de muncă;d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele sale de existenţă.

Instanţa de fond a constatat că, în cauză, inculpatul a fost reţinut şi arestat preventiv în perioada 17 noiembrie 2006-05 februarie 2007 şi, în temeiul dispoziţiilor art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii, a dispus suspendarea şi a executării pedepsei accesorii constând în interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen.

Prin aceeaşi sentinţă, Tribunalul Iaşi l-a condamnat pe inculpatul P.L.C., la pedeapsa de 1 an şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de fabricare ori deţinere de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, prevăzută de art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, republicată, şi la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de efectuare a uneia dintre operaţiunile prevăzute la art. 1 pct. 11, respectiv transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate şi executate de către instituţii financiare, prin utilizarea neautorizata a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive, prev. de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, dispunând, în baza art. 33 lit. a), art. 34 C. pen. ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, de 3 ani închisoare.

În baza art. 71 alin. (2) C. pen., cu referire la art. 71 alin. (1) C. pen., instanţa i-a aplicat inculpatului P.L.C., pe durata şi în condiţiile prevăzute de textul legal sus-menţionat, pedeapsa accesorie constând în interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 86¹ C. pen., a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatului pentru o durată de 6 ani ce constituie termen de încercare conform art. 86 ind.2 C. pen., iar în baza art. 86³ alin. (1) C. pen., l-a obligat pe inculpat ca pe durata termenului de încercare stabilit să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Vâlcea conform programului stabilit de această instituţie; b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;c) să comunice şi să justifice schimbare locului de muncă;d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele sale de existenţă.

Instanţa a constatat că, în cauză, inculpatul a fost reţinut şi arestat preventiv în perioada 18 noiembrie 2006-06 februarie 2007 şi, în temeiul dispoziţiilor art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii, a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii, constând in interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen.

În baza art. 118 lit. b) C. pen., Tribunalul a luat măsura confiscării de la inculpaţi a echipamentelor P.R.M., software aferent acestora şi gura de bancomat, C.D. conţinând program de utilizare echipamente P.R.M., copia cârdului bancar, aparţinând lui J.M.M.R. emis de L.C., C.D. inscripţionat: Percheziţie D.G. 18 noiembrie 2006 ce conţine în format electronic fişiere cu softul şi instrucţiunile de utilizare a unui cititor de cârduri, respectiv T.A. şi programul E.

În baza art. 118 lit. e) C. pen., instanţa a confiscat de la inculpaţi suma de 3.800 euro, iar în temeiul art. 165 C. proc. pen., a menţinut măsura sechestrului asigurător dispusă prin ordonanţa procurorului din data de 30 noiembrie 2006.

În temeiul art. 191 C. proc. pen., inculpaţii au fost obligaţi să plătească statului suma de 900 lei fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că inculpaţii D.S.G. şi P.L.C. se cunosc din anul 2003, au locuit în Podu Iloaiei şi au avut o relaţie de amiciţie, iar ulterior s-au întâlnit în Spania, unde inculpatul P. a locuit până în anul 2006. Pe parcursul anilor cei doi au păstrat legătura de prietenie, corespondând prin intermediul email-urilor, iar când inculpatul P.L.C. a revenit în ţară, l-a contactat telefonic pe prietenul său, reluând astfel relaţia.

L.V.M. este vărul inculpatului D.S.G., este absolvent al Facultăţii de construcţii de maşini din cadrul Universităţii Tehnice Iaşi, lucrează ca inginer coordonator producţie la SC I. SRL Iaşi şi are amenajat acasă un mic atelier de scule şi utilaje.

P.J.B. este prieten cu inculpatul D.S.G. şi locuieşte în prezent în Italia, iar R.R.I. este cunoscut de ambii inculpaţi şi locuieşte în oraşul Drăgăşani, jud. Vâlcea.

La data de 16 noiembrie 2006, prin rezoluţia D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial laşi s-a început urmărirea penală împotriva inculpaţilor P.L.C., D.S.G. şi L.V.M. sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art. 24 alin. (1) şi (2), art. 25 alin. (1) şi (2), art. 27 alin. (1), (2), (3) din Legea nr. 365/2002.

Tribunalul a mai reţinut că, la data de 03 noiembrie 2006, inculpatul D.S.G. s-a deplasat, însoţit de M.C.A., pentru a ridica de la societatea de curierat D.H.L. - Agenţia Iaşi, coletul în care se aflau două dispozitive de copiat date de cârduri electronice, dispozitive comandate de D.S.G. Coletul a fost expediat având înscris ca destinatar pe M.C.A. - angajat la societatea administrată de D.L.M., fratele inculpatului D.S.G. Martorul lucrează în calitate de casier şi barman la SC D.S.C. SRL, administrată de D.L.M. locuind în acea perioadă la bunicii inculpatului D.S.G.. In ziua de 03 noiembrie 2006, în intervalul orar 13:00 - 14:00, inculpatul D.S.G. s-a deplasat în comuna Podu Iloaiei, cu autoturismul, l-a luat pe martor şi împreună au revenit în municipiul Iaşi, la punctul de lucru din strada Păcurari al firmei D.H.L.. Cei doi au intrat în sediul firmei de unde au ridicat coletul expediat din S.U.A. şi care conţinea două dispozitive P.M.R., împreună cu accesoriile aferente. Imaginile video înregistrate probează că în realitate coletul aparţinea inculpatului D.S.G., acesta fiind în fapt adevăratul destinatar al coletului. După identificarea de către funcţionarul D.H.L. a destinatarului, inculpatul D.S.G. a preluat pachetul, verificându-l. În acelaşi sens, M.C.A. a declarat că nu a avut cunoştinţă despre primirea şi conţinutul coletului, fiind rugat de către D.S.G. să îl ridice deoarece este expediat pe numele său, că după preluarea coletului de la firma de transport pachetul a rămas în posesia inculpatului D.S.G. care, pentru serviciul tăcut i-a dat suma de 10 lei şi l-a transportat apoi la gara centrală Iaşi.

Imediat după preluarea coletului, inculpatul D.S.G. l-a contactat telefonic, pe R.R.I. înştiinţându-l despre primirea celor două dispozitive şi a accesoriilor acestora. Cele două dispozitive s-au aflat în posesia inculpatului D.S.G. până în ziua de 16 noiembrie 2006.

În intervalul de timp 03 noiembrie 2006 - 16 noiembrie 2006, inculpatul D.S.G. a purtat discuţii cu R.R.I., P.J.B., L.V. precum şi cu alte persoane ce nu au putut fi identificate, fie cu privire la modul de fraudare a părţii vătămate J.M.M.R., fie cu privire la modalităţile de confecţionare a unor dispozitive ce intră în componenţa diverselor tipuri de A.T.M.-uri, cu privire la modalităţi de obţinere Iară drept de date de cârduri bancare (date de identificare, coduri de acces, seriile cârdurilor). Toate aceste convorbiri dovedesc intenţia cu care au acţionat inculpaţii, faptul că aveau cunoştinţă despre caracterul ilegal al demersurilor lor, urmărind fraudarea titularilor de drept ale datelor de cârduri bancare, cât şi realizarea de echipamente de falsificare a instrumentelor de plată electronice.

Tribunalul a reţinut că activitatea infracţională a inculpatului D.S.G. a vizat:

- confecţionarea de componente de A.T.M.-uri, echipamentele urmând a fi vândute sau folosite în străinătate. In acest sens inculpatul D.S.G. l-a determinat pe L.V. să confecţioneze dispozitivul de intrare a cârdurilor bancare în bancomat;

- obţinerea fără drept de date de cârduri prin utilizarea dispozitivelor de citit şi înregistrat de astfel de date, respectiv a dispozitivelor P.M.R., echipamente deţinute de inculpat în acest sens;

- efectuarea, împreună cu inculpatul P.C.L. de transferuri bancare neautorizate, operaţiune în care a fost implicat şi folosit P.J.B.

Intenţiile inculpatului D.S.G. de a confecţiona componente de A.T.M.-uri cu scopul de a fi folosite prin înlocuirea pieselor de la A.T.M.-urile din străinătate sunt evidenţiate şi probate de conţinutul discuţiilor telefonice purtate de inculpatul D.S.G.. In ziua de 03 noiembrie 2006, la ora 12:55:48, D.S.G., a luat legătura cu P.C.L., aflat la postul telefonic (prepaid) şi, folosind un limbaj cifrat, l-a informat despre confecţionarea unor piese, componente din plastic. În ziua de 06 noiembrie 2006, la ora 10:43:12, R.R.l. de la postul telefonic, a luat legătura cu D.S.G. aflat la postul telefonic, discutând despre confecţionarea unor dispozitive după un model trimis inculpatului D. din Thailanda. In ziua de 10 noiembrie 2006, la ora 18:16:40, inculpatul D.S.G., de la postul telefonic, a fost contactat de R.R.l. aflat la postul telefonic, care îi comunică faptul că dispozitivul aflat în lucru urmează să fie finalizat, întârzierea fiind determinată de erori ale informaţiilor furnizate de acel dispozitiv.

Tribunalul reţine că L.V. a confecţionat echipamentele de bancomate bancare la solicitarea inculpatului D.S.G.. Discuţiile purtate de cei doi probează acest lucru. In ziua de 15 noiembrie 2006, la ora 17:44:20, D.S.G., de la postul telefonic, a fost contactat de L.V., aflat la postul telefonic, care i-a comunicat întâmpinarea unor greutăţi, în asamblarea unui dispozitiv de citire, într-un aparat, iar inculpatul D.S.G. şi-a manifestat nerăbdarea şi l-a împuternicit pe L.V. să finalizeze asamblarea, întrucât trebuia să trimită aparatele în Thailanda.

Tribunalul reţine că la percheziţia efectuată la domiciliul numitului L.V. a fost găsită matricea folosită de inculpat la confecţionarea unui astfel de echipament, precum şi dispozitivul de intrare a cârdului bancar, dispozitiv confecţionat de către inculpat.

Percheziţia sistemului informatic aparţinând lui L.V. a evidenţiat prezenţa a trei fişiere cu extensia jpg, reprezentând imagini ale unui aparat de citit cârduri bancare, C.D.-ul de instalare şi cablul de conectare aferent. Discuţia telefonică, apreciază instanţa de fond, dovedeşte că L.V. avea cunoştinţă despre natura echipamentelor pe care le confecţiona şi scopul, destinaţia acestora. In acelaşi sens se coroborează şi declaraţia acestuia care a arătat că avea cunoştinţă că echipamentele pe care i le-a cerut inculpatul D.S.G. să le realizeze erau sub-ansamble din componenţa unor A.T.M.-uri bancare.

Discuţiile purtate de inculpatul D.S.G. cu R.R.l., cât şi cu o persoană aflată în străinătate şi care era destinatarul acestor echipamente, arată că destinaţia şi utilitatea finală a echipamentelor consta în montarea lor în locul celor originale şi obţinerea în acest mod a datelor necesare falsificării mijloacelor electronice de plată.

La data de 03 noiembrie 2006, inculpatul D.S.G. a intrat în posesia celor două dispozitive P.M.R. Acestea au fost deţinute de inculpat pană la data de 16 noiembrie 2006 când au fost predate inculpatului P.L.C. pentru a fi înmânate lui R.R.l. Discuţiile telefonice efectuate de inculpatul D.S.G. probează deţinerea dispozitivelor, acestea coroborându-se cu procesul-verbal de consemnare a actelor premergătoare şi înregistrările video realizate în ziua de 03 noiembrie 2006. Astfel, reţine tribunalul, după ce l-a înştiinţat pe R.R.l. despre primirea dispozitivelor P.M.R., inculpatul D.S.G. a discutat cu o persoană rămasă neidentificată, interesându-se despre posibilitatea de a exploata echipamentele achiziţionate. Astfel, în ziua de 03 noiembrie 2006, la ora 12:31:56, D.S.G. de la postul telefonic, a fost contactat de un bărbat aflat la postul telefonic care i-a furnizat date privind valorificarea dispozitivelor, preţurile şi piaţa de vânzare. Convorbirea telefonică probează intenţia cu care inculpatul D.S.G. a achiziţionat cele două dispozitive. In acelaşi sens este convorbirea telefonică purtată de inculpatul D.S.G. cu numitul R.R.l. în data de 03 noiembrie 2006, la ora 15:03:56, din care rezultă că dispozitivele urmau să fie trimise în Italia pentru a fi montate la A.T.M.-uri.

Conform raportului de constatare tehnico-ştiinţifică din 13 decembrie 2006, dispozitivele deţinute de inculpatul D.S.G. erau funcţionale, constituind cititoare pentru cartele magnetice şi memorarea datelor de pe toate cele trei piste ale cârdurilor bancare. Datele astfel achiziţionate pot fi transferate în memoria unui calculator cu ajutorul programului ce rulează o aplicaţie specifica de genul programelor sau altele compatibile cu acestea. Cablurile adiacente care, de asemenea, au fost deţinute de inculpatul D.S.G. şi au făcut obiectul constatării tehnico-ştiinţifice, sunt de natură a transmite datele memorate de cele două dispozitive către un sistem informatic. Capacitatea proprie a memoriei interne a fiecăreia din cele doua echipamente este de 512 Kb, permiţând colectarea şi stocarea datelor de pe 1.000 de instrumente electronice de plată. Totodată, memoria internă a dispozitivelor ataşează o etichetă temporală momentului colectării de date. Autonomia celor două echipamente P.M.R., deţinute de inculpatul D.S.G. este determinată de câte un acumulator de 3,6 V aflat în interiorul fiecărui aparat, acumulatorul asigurându-le independenţa funcţională faţă de orice alte mijloace tehnice.

Percheziţia sistemului informatic ridicat de la inculpatul D.S.G. a evidenţiat existenţa unui fişier, reprezentând programul de management al informaţilor colectate de dispozitivele cititoare de cârduri bancare deţinute de inculpat. De asemenea, percheziţia a 23 de C.D.-uri si D.V.D.-uri ridicate de la inculpatul D.S. a evidenţiat deţinerea de către acesta de software şi instrucţiuni de utilizare ale unui cititor de cârduri, precum şi un program interceptor.

Constatarea tehnico-ştiinţifică a evidenţiat că inculpatul D.S.G. a folosit cele doua echipamente pentru a obţine datele unor cârduri bancare. Astfel, în memoria dispozitivul P.M.R., au fost găsite datele înscrise pe banda magnetică a cârdului martorei D.C. În ceea ce priveşte eticheta temporală a momentului în care au fost citite şi înregistrate datele, aceasta nu a fost setată, ambele dispozitive menţionând ca moment al înregistrărilor data de 13 ianuarie 1970, menţiune evident eronată. Din analiza datelor înregistrate în memoriile celor doua dispozitive, datele de cârd în ceea ce o priveşte pe martora C.D. au fost scanate şi înregistrate de doua ori, la interval de 3 secunde.

Probele administrate în cauză au dovedit că martora D.C. a fost deţinătoarea cârdului bancar, cârd de debit emis în anul 2006, luna februarie, de B.P. Bacău, iar codul înscris pe pista nr. 2 a benzii magnetice este identic cu cel găsit în memoria proprie a dispozitivului P.M.R. Datele înregistrate şi memorate de către dispozitivul P.M.R., sunt date de cârd bancar, dar nu a putut fi identificat emitentul.

Inculpatul D.S.G. a folosit dispozitivul P.M.R.m pentru a obţine fără drept datele de cârd ale martorei D.C.M. cu ocazia vizitelor efectuate de aceasta în luna noiembrie 2006, împreună cu M.D.G. în zilele de 04 noiembrie 2006 şi respectiv 11 noiembrie 2006. în ambele împrejurări martorii au dormit în cursul nopţilor zilelor menţionate, în locuinţa inculpatului D.S.G., împreună cu acesta şi cu martora P.O. Din declaraţia martorei D.C. coroborată cu a martorului M.D.G. rezultă că, în cursul nopţii, geanta în care se afla cârdul bancar al martorei s-a aflat pe holul locuinţei sau pe masa din bucătărie, locuri în care, în mod evident, inculpatul D.S.G. avea acces permanent. Totodată, martora a arătat că nu i-a încredinţat cârdul bancar în nici un moment inculpatului D.S.G.

Din convorbirile telefonice purtate de inculpatul D.S.G. cu R.R.l. şi inculpatul P.C.L. în jurul zilelor de 13-16 noiembrie 2006 rezultă că inculpatul D.S. s-a hotărât să înstrăineze cele două dispozitive P.M.R. În acest sens a apelat la inculpatul P.C.L. să îi ducă numitului R.R. echipamentele P.M.R., urmând ca inculpatul P.C. să găsească cumpărător pentru acestea, iar banii să fie trimişi persoanei din Thailanda care contribuise financiar la achiziţionarea acestora.

Aşa cum a rezultat din conţinutul convorbirilor telefonice, inculpatul D.S.G. a achiziţionat cele două echipamente prin intermediul lui R.R.l. În schimbul echipamentelor, reţine tribunalul, inculpatul D.S.G. urma să confecţioneze două subansamble de A.T.M.-uri (citroen-uri), având montate dispozitive de citire a cârdurilor bancare, ce urmau a fi folosite în străinătate respectiv în Thailanda.

Convorbiri telefonice relevante în acest sens au avut loc între inculpatul D.S.G., P.C.L. şi R.R.l., la 15 noiembrie 2006 şi 16 noiembrie 2006. Având în vedere înţelegerile intervenite la data de 16 noiembrie 2006, inculpatul P.C.L. a primit de la inculpatul D.S.G. cele două dispozitive P.M.R., cablurile de conexiune la computer şi C.D.-urile de instalare a programelor de utilizare a echipamentelor respective.

În urma percheziţiei autoturismului inculpatului P.L.C., au fost găsite, în portbagajul autovehiculului, ascunse în locul destinat cricului maşinii dispozitivele P.M.R., C.D.-ul conţinând programele de utilizare a acestor echipamente.

O altă acuzaţie formulată de către Ministerul Public are în vedere faptul că inculpatul D.S.G. i-a ajutat pe inculpatul P.C.L. şi P.J.B. să transfere la data de 11 noiembrie 2006, suma de 3.800 euro din contul companiei M.T. S.L., administrată de cetăţeanul spaniol M.J.M.R., cont existent la banca „L.C." Spania. Transferul financiar s-a realizat în contul lui J.B.P. deschis la U.B. S.P.A. Italia. După efectuarea transferului, P.J.B. i-a expediat inculpatului D.S.G., prin intermediul W.U., suma de 2100 euro. Banii au fost expediaţi prin intermediul lui M.A.C. - persoană ce apare ca expeditor pe formularul bancar şi M.C.A., destinatarul sumelor de bani. Expedierea sumei s-a făcut în două tranşe, banii fiind ridicaţi de fiecare dată de către M.C.A. şi predaţi inculpatului D.S.G.. Primirea banilor de către de inculpatul D.S.G. a avut loc în data de 15 noiembrie 2006, respectiv în data de 17 noiembrie 2006.

Tribunalul reţine că probele care dovedesc săvârşirea faptei sunt următoarele:

- discuţia telefonică din ziua de 06 noiembrie 2006, la ora 19:05:15. D.S.G., folosind postul telefonic, a fost contactat de P.C.L. aflat la postul telefonic. Cei doi inculpaţi au hotărât să transfere neautorizat bani din contul persoanei vătămate administrate de M.J.M.R., sens în care urma să fie folosit P.J.B. Din cuprinsul convorbirii telefonice rezultă că inculpatul P.C.L. era în posesia datelor de cârd (număr de cârd, cod de identificare şi grila generatoare de coduri de acces online aferente cârdului bancar) pentru a realiza transferul banilor din contul cetăţeanului spaniol.

- identificarea copiei cârdului V.E., aparţinând lui M.J.M.R. şi copiei grilei generatoare a codului de certificare a identităţii titularului cârdului, conform procesului-verbal de percheziţie domiciliară efectuată ia locuinţa inculpatului P.C.L. din municipiul Râmnicu Vâlcea. Astfel, cu această ocazie, printre mai multe înscrisuri ale inculpatului P., au fost găsite copia cârdului V.E., aparţinând lui M.J.M.R. şi copia grilei generatoare a codului de certificare a identităţii titularului cârdului cerut de entitatea bancară la momentul în care se dispune tranzacţia financiară online.

- conturi deschise la bănci din Spania inclusiv de la banca „L.C." conform înscrisurilor aparţinând inculpatului P.C.L. reprezentând date de securitate de la mai multe conturi deschise la bănci din Spania inclusiv de la banca „L.C."

Discuţiile dintre cei doi inculpaţi au continuat în acelaşi sens în seara de 06 noiembrie 2006, din conţinutul acestora rezultând şi probându-se că cei doi inculpaţi s-au înţeles să se folosească de P.J.B. pentru a transfera în contul acestuia din urmă, în primă fază, o parte din banii din contul administrat de M.J.M.R., urmărind în acelaşi timp şi testarea complicelui sub aspectul gradului de încredere, în vederea unor viitoare transferuri financiare ilegale.

Tribunalul reţine că în zilele următoare inculpatul D.S.G. a primit de la P.J.B. datele de cont bancar ale acestuia din urmă, cont deschis la Banca Unicredit Italia, inculpatul D. comunicând datele, prin mesaj S.M.S., inculpatului P.C.L. Conţinutul convorbirii telefonice din ziua de 08 noiembrie 2006, la ora 14:45:40 (fila 73, vol. III, u. p.), dintre D.S.G., de la postul telefonic, şi P.J.B. (în transcrierea de la dosar P.J.B.) relevă pregătirea transferului unor sume de bani din Spania, precum şi faptul că datele de identificare a contului vor fi transmise de inculpatul D.S.G. pe net.

În ziua de 08 noiembrie 2006, la ora 22:29:15, inculpatul D.S.G., folosind postul telefonic cu 7, a luat legătura prin telefon cu inculpatul P.C.L. (în transcrierea de la dosar P.C.L.), aflat la postul telefonic, pentru a se asigura că acesta a primit datele contului şi numele titularului de cont în care să dispună efectuarea transferului financiar online.

Verificările efectuate prin intermediul Interpol Madrid au stabilit că transferul financiar neautorizat a avut la data de 11 noiembrie 2006, ora 09:10, dată la care a fost transferată din contul M.T. S.L. - societate administrată de M.J.M.R. - suma de 3.800 de euro în contul deschis la U. Italia şi al cărui titular era P.J.B. Comanda transferului a fost efectuată online de la adresa aparţinând SC N. SRL din Râmnicu Vâlcea.

La ora 10:18:34 a zilei de 11 noiembrie 2006, P.C.L., folosind postul telefonic, a luat legătura cu inculpatul D.S.G., aflat la postul telefonic, şi i-a comunicat, folosind în acest sens un limbaj cifrat, că a efectuat transferul bancar, iar suma transferată este de 3.800 de euro.

La ora 16.00 a aceleiaşi zile inculpatul D.S.G. l-a contactat prin intermediul internetului pe numitul P.J.B. comunicându-i despre transferul bancar.

Tribunalul reţine că în ziua de 15 noiembrie 2006, la ora 12:30:56, inculpatul P.C.L., de la postul telefonic, a fost contactat de inculpatul D.S.G. folosind postul telefonic, aceştia discutând despre modalitatea în care P.J.B. poate scoate banii din contul său şi modalitatea şi cuantumul sumei care poate fi încasată. Cei doi inculpaţi au hotărât ca expedierea banilor să fie făcută din Italia pe numele numitului M.C.A., D.S.G. fiind înştiinţat apoi că expedierea banilor s-a făcut de pe numele A.C.M. La ora 14:19:34, D.S.G., i-a trimis lui P.J.B., la postul telefonic, mesajul cu numele şi domiciliul persoanei care trebuia să primească banii: M.C.A., localitate a Podu Iloaiei, judeţul Iaşi.

Ulterior momentului acestor schimburi de mesaje, la ora 15:36:54, D.S.G., a primit mesaj de la postul telefonic folosit de numitul P.J.B., acesta din urmă comunicându-i numele expeditorului şi numărul de transfer bancar: A.C.M.

Din conţinutul comunicărilor purtate de inculpatul D.S.G. rezultă că P.J.B. a cunoscut ca banii au fost transferaţi în mod direct din Spania şi că valoarea tranzacţiei este mult mai mare, respectiv că urma să aibă loc un nou transfer în valoare de 8.000 de euro.

Coroborând discuţiile purtate de inculpatul D.S.G. cu P.J.B. şi cele cu inculpatul P.C.L., Tribunalul ajunge la concluzia că inculpatul D.S.G. l-a indus în eroare pe P. Cristian, ascunzându-i faptul că P.J.B. scosese o parte din banii transferaţi în mod fraudulos. În acest sens, tribunalul reţine convorbirea din ziua de 15 noiembrie 2006, la ora 17:21:04, dintre P.L.C. (P.C.L.) de la postul telefonic. Discuţia a avut loc după ce inculpatul D.S.G. încasase de la Agenţia B.R.D. Tg. Frumos, în ziua de 15 noiembrie 2006, la ora 16:10, prin intermediul martorului M.C.A., suma de 700 de euro trimisă de P.J.B.

În aceeaşi seară, inculpatul D.S.G. a discutat folosind aplicaţia messenger yahoo cu P.J.B. despre încasarea şi transferul restului de bani din transferul financiar neautorizat efectuat, precum şi despre posibilitatea continuării unor astfel de operaţiuni prin folosirea altor conturi de destinaţie a transferurilor frauduloase, oferindu-i detalii despre modalitatea în care poate scoate banii trimişi în cont.

În ziua următoare, P.J.B. a extras din cont şi restul sumei de 1.400 de euro, transferate fraudulos, bani pe care i-a trimis inculpatului D.S.G. Comunicările telefonice purtate de cei doi probează că aceşti bani au fost expediaţi de pe acelaşi nume, avându-l ca destinatar pe martorul M.C.A. Din această discuţie rezultă că P.J.B. a trimis banii, respectiv suma de 1400 de euro, folosind tot numele numitei M.C., numărul de control al transferului bancar W.U., şi având ca destinatar acelaşi nume respectiv M.C.A.. Banii au fost ridicaţi în ziua de 17 noiembrie 2006 de către M.C.A. de la Agenţia B.R.D. din Tg.Frumos, la ora 10.10 -conform menţiunilor din formularul W.U. având numărul de control al transferului bancar menţionat mai sus şi expeditor pe M.C.

Tribunalul reţine că din declaraţia martorului M.C.A. rezultă că suma de bani, ca şi cea încasată în ziua de 15 noiembrie 2006, a fost predată inculpatului D.S.G. Ambele sume de bani au fost ridicate de la Agenţia B.R.D. din Tg. Frumos, la solicitarea inculpatului D.S.G. fără ca acesta din urmă să îi comunice martorului explicaţii suplimentare referitoare la provenienţa banilor.

Reţinând vinovăţia inculpaţilor în săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 25 din Legea nr. 365/2002 şi art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, tribunalul a hotărât condamnarea inculpaţilor.

Întrucât acţiunea care a constituit obiectul material al infracţiunii art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 nu poate fi săvârşită în mod nemijlocit decât de o singură persoană şi reţinând că inculpatul D.S.G. nu a realizat nemijlocit transferul sumei de 3.800 de euro din contul persoanei vătămate în contul lui J.P.B., contribuţia acestuia fiind în sensul înlesnirii, a ajutorului efectiv, realizat cu intenţie, la săvârşirea faptei prevăzute de legea penală, prin identificarea şi transmiterea către inculpatul P.L.C., care se afla în posesia datelor de identificare ale persoanei vătămate J.M.M.R., respectiv a cârdului emis pe numele acesteia de către Banca L.C. din Spania, a numelui băncii şi a numărului de cont în care să facă transferul sumei de 3.800 de euro, Tribunalul l-a condamnat pe inculpatul D.S.G. pentru săvârşirea acestei infracţiuni în forma complicităţii.

La individualizarea judiciară a pedepselor şi a modalităţii de executare, tribunalul a avut în vedere, pe de o parte, gradul de pericol social concret al infracţiunilor săvârşite, modul şi împrejurările concrete ale comiterii faptelor, iar, pe de altă parte, persoana inculpaţilor, care nu sunt cunoscuţi cu antecedente penale, sunt integraţi socio-profesional, poziţia procesuală contradictorie a inculpatului P.L.C. în faţa organelor judiciare, în ambele faze procesuale.

Apreciind că scopul pedepsei, conform art. 52 C. pen. şi, implicit, reeducarea inculpaţilor se pot realiza chiar fără executarea pedepsei, fiind întrunite condiţiile prevăzute de art. 86¹ C. pen., prima instanţă a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepselor cu închisoarea aplicate inculpaţilor.

Împotriva sentinţei penale nr. 388 din 02 iunie 2009 au declarat apel inculpaţii D.S.G. şi P.L.C.

Inculpatul D.S.G. a solicitat, în temeiul art. 332 alin. (2) C. proc. pen., restituirea cauzei la procuror pentru refacerea actelor de urmărire penală, întrucât la data la care s-au efectuat actele de urmărire penală a fost încălcat art. 172 alin. (1) C. proc. pen., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 356/2006, deoarece organul de urmărire penală nu a comunicat apărătorilor învinuiţilor sau inculpaţilor data şi locul efectuării actelor de urmărire penală pentru a se asigura posibilitatea efectivă a acestora de a acorda asistenţă juridică, inclusiv de participare la toate actele de urmărire penală, această încălcare fiind sancţionată cu nulitatea absolută, conform art. 197 alin. (2) C. proc. pen.

Restituirea la procuror pentru refacerea actelor de urmărire penală a fost solicitată, de asemenea, pentru că rezoluţiile de începere a urmăririi penale din datele de 16 noiembrie 2006 şi 17 noiembrie 2006 ar fi nelegale, deoarece se raportează la alte fapte şi persoane decât cele reţinute în procesul-verbal de sesizare din oficiu; pentru că procurorul nu a întocmit un proces-verbal de constatare a efectuării actelor premergătoare; pentru că au fost încălcate prevederile art. 250, art. 253 şi art. 172 alin. (1) C. proc. pen., deoarece s-a prezentat materialul de urmărire penală la date diferite, nefiind asigurată posibilitatea participării apărătorului la celelalte prezentări de material, iar după data de 22 februarie 2007, data la care s-a prezentat materialul de urmărire penală inculpaţilor R. şi P. (filele 92, 93 vol. II urmărire penală) în cauză s-a primit o adresă din partea B.P. aflată la fila 14 vol. II urmărire penală, privind datele de cârd ale martorei D., s-a întocmit procesul-verbal din 26 februarie 2007 prin care se consemnează datele furnizate de autorităţile germane privindu-i pe inculpaţii D. şi P., context în care organul de urmărire penală trebuia să procedeze din nou la prezentarea materialului.

Inculpatul D.S.G. a mai susţinut că în mod nelegal a dispus procurorul disjungerea cauzei prin rechizitoriu în ceea ce îi priveşte pe D.L., P.J.B. şi R.R., fiind încălcate dispoziţiile art. 262 şi art. 263 C. proc. pen., care nu menţionează o astfel de soluţie la rezolvarea cauzelor.

Restituirea cauzei la procuror a fost solicitată şi pentru că inculpatul D.S.G. a fost condamnat în calitate de autor şi nu de instigator la săvârşirea infracţiunii, deşi în rechizitoriu (filele 5 și 27 dosar fond) şi în sentinţa penală nr. 338 din 2 iunie 2009 (fila 483-dosar fond) s-a precizat că "D.S.G. l-a determinat pe învinuitul L.V. să confecţioneze dispozitivul de intrare a cârdurilor bancare în bancomat" şi că fabricarea s-a realizat prin intermediul lui L.V., acesta fiind în realitate autorul faptei.

Arătând că există neconcordanţe între faptele descrise în expozitivul rechizitoriului şi probe, inculpatul a solicitat restituirea întregului dosar la procuror în temeiul art. 332 alin. (2) C. proc. pen., ca urmare a nerespectării dispoziţiilor legale privitoare la sesizarea instanţei, sancţionată cu nulitatea absolută, conform art. 197 alin. (2) C. proc. pen.

Cu privire la interceptarea şi înregistrarea comunicărilor efectuate prin intermediul sistemelor informatice, inculpatul a arătat că s-a realizat cu încălcarea dispoziţiilor art. 57 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, ce dispun că "(...) interceptarea şi înregistrarea comunicărilor desfăşurate prin intermediul sistemelor informatice se efectuează când sunt utile pentru aflarea adevărului, iar stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorilor nu putea fi realizată în baza altor probe." Or, în speţă, stabilirea situaţiei de fapt şi identificarea făptuitorilor nu au depins niciun moment de conţinutul comunicărilor efectuate prin intermediul sistemelor informatice, dar folosite totuşi ca mijloace de probă în susţinerea afirmaţiilor organelor de urmărire penală. Interceptarea acestor comunicări s-a dispus prin ordonanţa de conservare a datelor informatice din data de 07 noiembrie 2006, aflată la fila 151 vol. I d.u. p., în condiţiile în care urmărirea penală nu era începută în cauză, astfel încât aceste acte premergătoare, în lipsa procesului-verbal de constatare a efectuării lor, în condiţiile art. 224 alin. ultim C. proc. pen., nu pot constitui mijloace de probă.

În ceea ce priveşte redarea convorbirilor telefonice, inculpatul a arătat în motivarea apelului că aceasta s-a iacut formal, în mod trunchiat, cu discuţii rupte din context, reprezentând o simplă transcriere a conţinutului unor materiale informative. Mai mult, interceptările dispuse în cauză s-au realizat în urma unui proces-verbal de sesizare din oficiu din data de 03 noiembrie 2006, urmărirea penală fiind dispusă în cauză în data de 16 noiembrie 2006. S-a mai arătat că, deşi s-au efectuat acte premergătoare, pe care procurorul le-a avut în vedere la începerea urmăririi penale, nu s-a întocmit proces-verbal de constatare a efectuării acestor acte premergătoare prevăzute de art. 224 alin. ultim C. proc. pen.

Inculpatul D.S.G. a mai solicitat achitarea sa pentru infracţiunea prev. de art. 25 din Legea nr. 365/2002, arătând că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii, întrucât cele două dispozitive ce au fost preluate de la D.H.L. au fost comandate de numitul R.R.I. şi urmau să ajungă la acesta, prin intermediul lui D.S.G.

În ceea ce priveşte fabricarea de componente de A.T.M.-uri, inculpatul a arătat că nu a fabricat un astfel de echipament, din probele administrate rezultând că L.V. a confecţionat dispozitivele, iar prin fabricare, în sensul legii, se înţelege confecţionarea, producerea ori adaptarea în cazul instrumentelor şi prepararea sau prelucrarea în cazul materialelor, acţiuni ce nu se pot realiza decât nemijlocit.

Pentru existenta infracţiunii este necesar să se demonstreze că echipamentele fabricate sau deţinute sunt apte să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică. In ceea ce priveşte piesa fabricată de L.V., pe care organele de urmărire penală au reţinut-o ca fiind "un dispozitiv pentru introducerea cârdurilor bancare în A.T.M.-uri", inculpatul a precizat că aceasta este o matriţă metalică în interiorul căreia se afla o carcasă din plastic, pe care aceleaşi Ministerul Public a denumit-o cu rea-credinţa, gură de bancomat. Această piesă, susţine inculpatul, nu este aptă să servească la falsificarea unor instrumente de plată electronică, astfel că încadrarea juridică este greşită, inculpatul putând fi acuzat cel mult de instigare la tentativa improprie de fabricare de astfel de echipamente.

Inculpatul a susţinut că în mod greşit instanţa de fond i-a reţinut săvârşirea faptei în modalitatea deţinerii de astfel de echipamente, în condiţiile în care din nici o probă aflată la dosarul cauzei nu rezultă că deţinerea a fost realizată în scopul falsificării instrumentelor de plată electronice. Dispozitivele despre care se pretinde că urmau să servească la falsificarea instrumentelor de plată nu au fost găsite în posesia acestuia, ci a coinculpatului P.L.C. Aceste dispozitive, aşa cum rezultă şi din raportul de constatare tehnico-ştiinţifică efectuat în cauză, serveau la citirea şi memorarea datelor de pe cârduri, nu la confecţionarea efectivă a unor cârduri bancare false.

În ceea ce priveşte fişierul, găsit în urma efectuării percheziţiei informatice, inculpatul a arătat că acesta reprezintă un program de management al informaţiilor, program ce are o serie de alte întrebuinţări, nu numai transferul în memoria unui calculator a datelor obţinute în mod ilegal de pe cârdurile bancare, iar în cauză nu s-a făcut dovada utilizării acestui program de către inculpat în scopuri infracţionale, simpla existenţă a acestuia în calculatorul său nu poate fi considerată infracţiune. In condiţiile în care pentru a întreprinde o activitate de falsificare a instrumentelor de plată electronice este nevoie de o cu totul altă aparatură, ce nu a fost găsită în posesia inculpaţilor, mai mult, inculpatul D. a înstrăinat cele două dispozitive prin inculpatul P. lui R.R., simpla deţinere pentru câteva zile a acestor dispozitive nu era în măsură să creeze vreun pericol social necesar pentru săvârşirea unei infracţiuni.

Inculpatul a arătat că în ceea ce priveşte latura subiectivă, probele administrate nu sunt de natură a conduce la concluzia că a existat scopul cerut de lege. Dacă scopul urmărit ar fi fost falsificarea instrumentelor de plata electronice, inculpatul s-ar fi aflat în continuare în posesia respectivelor echipamente, însă, cele două dispozitive au fost înstrăinate de inculpatul D.S.G., la momentul efectuării percheziţiilor fiind găsite în posesia coinculpatului P.L.C., care urma să le transporte până la Piteşti, pentru a le înmâna numitului R.R.I.

Cu privire la infracţiunea prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, inculpatul D.S. a arătat că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive. Astfel, din probele administrate nu rezultă că se afla în posesia datelor de cârd necesare pentru a se putea realiza transferul neautorizat şi nici existenţa vreunei înţelegeri între cei doi inculpaţi în acest sens. Faptul că a existat un transfer de fonduri din contul M.T. S.L. în contul lui P.J.B., iar comanda transferului a fost efectuată de la o adresa I.P. aparţinând unei societăţi din Râmnicu Vâlcea (SC N. SRL) nu demonstrează legătura dintre inculpatul D.S.G. şi săvârşirea acestei infracţiuni. Nu s-a probat că transferul de fonduri din contul aparţinând M.T. S.L. s-a efectuat tară consimţământul reprezentanţilor societăţii, în condiţiile în care lipsa răspunsului reprezentanţilor acestei societăţi indică în mod evident faptul că nu se consideră parte vătămată în raport cu faptele şi făptuitorii din prezenta cauză.

Inculpatul P.L.C. a solicitat achitarea pentru ambele infracţiuni pentru care a fost trimis în judecată, arătând că nu a fabricat nici un fel de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, acestea fiind fabricate de numitul L.V., iar cele două dispozitive P.M.R., cablurile de conexiune la computer şi C.D. -urile de instalare a programelor de utilizare a echipamentelor respective, primite de la D.S. în ziua de 16 noiembrie 2006, serveau la citirea şi memorarea datelor de pe cârduri, şi nu la confecţionarea efectivă a unor cârduri bancare false.

În legătură cu această infracţiune, inculpatul a mai arătat că organele de urmărire penală nu au dovedit că scopul deţinerii acestor "echipamente" era cel al falsificării de cârduri bancare, simpla deţinere a acestora nefiind infracţiune, cu atât mai mult cu cât nu au fost găsite cârduri de pe care ar fi urmat să fie inserate datele obţinute şi nici echipamente de fabricare a cârdurilor.

Arătând că nu cunoştea conţinutul pachetului pe care, în ziua de 16 noiembrie 2006, a acceptat să îl transporte de la D.S.G. la R.R., inculpatul a solicitat a solicitat achitarea pentru această infracţiune, în temeiul art. 11. pct. 2 lit. a), raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen.

Cu privire la fapta de transfer de fonduri prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare, inculpatul P.L.C. a arătat că din convorbirea interceptată de organele de urmărire penală nu rezultă că se afla în posesia datelor de cârd necesare pentru a se realiza transferul neautorizat; că împrejurarea că a existat un transfer de fonduri din contul lui M.T. S.L. în contul din Italia al lui P.J.B., de la o adresă I.P. aparţinând unei societăţi din Râmnicu Vâlcea, nu dovedeşte legătura dintre el şi săvârşirea acestei infracţiuni. Inculpatul a solicitat a se avea în vedere declaraţia notarială dată de J.M.M.R., prin care arată ca la momentul depunerii plângerii nu avea cunoştinţă de faptul că asociatul său J.L.O. se afla în relaţie de prietenie şi colaborare cu P.C.L., transferul bancar fiind efectuat de acesta când se afla în România şi avea posibilitatea de acces la efectuarea de tranzacţii ca administrator al SC M.T. SA.

Curtea de apel, prin Decizia penală nr. 31/2012, verificând sentinţa atacată pe baza materialului probator aflat la dosar, în raport cu motivele de netemeinicie şi nelegalitate invocate de inculpaţi, precum şi din oficiu cu privire la celelalte chestiuni de fapt şi de drept deduse judecăţii a respins, ca nefondate, apelurile declarate de inculpaţii D.S.G. şi P.L.C. împotriva sentinţei penale nr. 388 din 02 iunie 2009 pronunţate de Tribunalul Iaşi. A obligat pe inculpaţi la câte 1 000 lei fiecare, cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa Decizia penală nr. 31 din data de 09 februarie 2012, Curtea de Apel Iaşi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, a apreciat că din cuprinsul actelor şi lucrărilor aflate la dosarul cauzei, rezultă că prima instanţă a reţinut o situaţie de fapt corectă în concordanţă cu probele administrate, a dat faptelor încadrarea juridică legală şi a stabilit corect vinovăţia inculpaţilor.

Curtea de apel a apreciat că Tribunalul, în baza unei ample cercetări judecătoreşti şi a propriului examen al tuturor probelor administrate în cauză, atât în timpul urmăririi penale, cât şi în timpul judecăţii, a stabilit cu certitudine că inculpatul D.S.G. a săvârşit infracţiunile prevăzute de art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 şi de art. 26 C. pen. raportat la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, iar inculpatul P.L.C. pe cele prevăzute de art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 şi de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002.

Astfel, în contextul cauzei, Curtea de apel a reţinut că Tribunalul a dat eficienţă dispoziţiilor art. 63 C. proc. pen., referitoare la aprecierea probelor, reţinând judicios că inculpaţii D.S.G. şi P.L.C. au deţinut echipamente, hardware şi software, cu scopul de a falsifica instrumente de plată electronică. D.S.G. a ajutat, iar P.L.C. a transferat fonduri, altele decât cele ordonate şi executate de către instituţii financiare, prin utilizarea neautorizată de date de identificare.

Criticile inculpatului D.S.G., constând în aceea că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, că nu a fabricat un astfel de echipament, că piesa fabricată de L.V., pe care organele de urmărire penală au reţinut-o ca fiind "un dispozitiv pentru introducerea cârdurilor bancare în A.T.M.-uri", nu este aptă să servească la falsificarea unor instrumente de plată electronică, că nu s-a dovedit că deţinerea de echipamente a avut ca scop falsificarea instrumentelor de plată electronice, că nu s-a făcut dovada utilizării fişierului cu denumirea în scopuri infracţionale şi că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de complicitate la transferuri de fonduri prin utilizarea neautorizată de date de identificare, sunt neîntemeiate.

Constatând că nu se impune reluarea argumentelor de fapt şi de drept amplu expuse în hotărârea judecătorească atacată, Curtea de apel a reţinut că Tribunalul Iaşi, printr-o analiză completă şi detaliată a probelor, a înlăturat corect apărările inculpaţilor.

Astfel, Curtea de apel a reţinut că, din declaraţiile date de inculpatul P.L.C. şi R.R.l. în timpul urmăririi penale, precum şi din declaraţiile martorilor L.V.M., M.C.A., P.O.M., F.M., D.C.M. şi M.G.D. reiese că, în perioada 03 noiembrie 2006-16 noiembrie 2006, inculpatul D.S.G. s-a aflat în posesia a două dispozitive P.M.R., funcţionale, reprezentând cititoare pentru cartele magnetice şi memorarea datelor de pe cârdurile bancare.

Datele şi faptele descrise de persoanele menţionate, apreciază curtea de apel, se coroborează cu aspectele ce reies din împrejurarea că în memoria unuia dintre cele două echipamente s-au găsit datele înscrise pe banda magnetică a cârdului aparţinând martorei D.C., actuală M., care a dormit în cursul lunii noiembrie în apartamentul inculpatului (declaraţia martorei de la pag. 49 vol. II d.u.p. şi pag. 415 dosar instanţă).

De asemenea, aspectele respective se coroborează şi cu faptul că din procesul-verbal de percheziţie domiciliară la locuinţa inculpatului D.S.G. reiese că la acesta a fost găsită factura emisă de A.P. din USA, din 30 octombrie 2006 pe numele martorului M.C.A., având ca transportator D.H.L. E.C., precum şi ambalajul coletului, având inscripţionat acelaşi număr ca şi cel din factură.

În acelaşi sens este şi procesul-verbal de consemnare a actelor premergătoare întocmit la data de 03 noiembrie 2006, din care rezultă că inculpatul D.S.G. a primit cele două dispozitive prin intermediul martorului M.C.A., care a declarat că a fost solicitat de inculpat să se prezinte la un serviciu de curierat pentru a ridica un colet sosit pe numele său, dar care în realitate aparţinea inculpatului D.S.G.

Curtea de apel a constatat că date edificatoare conţine şi raportul de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit la data de 11 decembrie 2006, din care reiese că echipamentele deţinute de inculpaţi în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică sunt, din punct de vedere tehnic, apte de a fi utilizate în activitatea de falsificare. Astfel, prin raport s-a stabilit că cele două dispozitive de electronice de tip P.R.M. conţin date cu o structură similară celei folosite în sistemele bancare, că aceste date au ajuns în memoria dispozitivelor prin citirea cartelelor magnetice care conţineau respectivele date, şi că, împreună cu cablurile de tip U.S.B. analizate, aceste date aflate în memoria internă a dispozitivelor au putut fi transferate în memoria internă a unui calculator pe care rulează o aplicaţie compatibilă celei recomandate de producător.

Coroborând în mod corespunzător informaţiile descoperite în sistemele informatice cu împrejurările rezultate din probele mei sus menţionate, prima instanţă a realizat o analiză corectă şi în ceea ce priveşte procesele-verbale de efectuare a percheziţiilor informatice a hard disk-urilor ridicate de la inculpaţi şi de la L.V.M. Astfel, Curtea de apel, în acord cu prima instanţă, constată, în temeiul acestor procese-verbale, că în sistemul informatic ridicat de la inculpatul D.S.G. au fost găsite un fişier, creat la data de 03 noiembrie 2006, precum şi fişiere care conţin imagini ale unor A.T.M.-uri, ale dispozitivelor de copiat date de cârduri bancare şi manuale de folosire a acestor dispozitive.

Deşi deţinerea de către inculpaţi a dispozitivelor electronice de tip P.R.M. a fişierului şi a fişierelor care conţin imagini ale unor A.T.M.-uri, ale dispozitivelor de copiat date de cârduri bancare şi manuale de folosire a acestor dispozitive este suficient pentru a demonstra că inculpaţii au avut ca scop falsificarea instrumentelor de plată electronică, Curtea de apel mai reţine că acest scop este evidenţiat şi de comunicările efectuate de inculpaţi prin intermediul sistemelor informatice şi prin telefon.

Probele administrate în cauză scot în evidenţă faptul că dispozitivele electronice de tip P.R.M. s-au aflat şi în posesia inculpatului P.L.C., în acelaşi scop. Această situaţie de fapt reiese din declaraţiile date de inculpat în cursul urmăririi penale şi în timpul efectuării cercetării judecătoreşti.

Urmărind să stabilească, în baza mijloacelor de probă prevăzute de lege, corect situaţia de fapt, prima instanţă a dat relevanţa cuvenită datelor ce rezultă din procesul-verbal din data de 17 noiembrie 2006, aflat la pag. 109 vol. I dosar urmărire penală, de consemnare a percheziţiei efectuate asupra autoturismului aparţinând inculpatului P.L.C.

Prin urmare, Tribunalul a reţinut corect că în portbagaj, în locul pentru cric, a fost găsită o pungă în care se aflau mai multe bunuri, printre care şi două dispozitive de culoare neagră, de mici dimensiuni, inscripţionate P.R.M. made în Canada, şi că apărarea pe care inculpatul P.L.C. a formulat-o în cursul cercetării judecătoreşti, privind necunoaşterea destinaţiei acelor echipamente, contravine susţinerilor sale din cursul urmăririi penale conform cărora şi-a dat seama că între inculpatul D. şi R.R.I. există o relaţie apropiată, în sensul că inculpatul s-a angajat să îi confecţioneze subansambluri de A.T.M.-uri, fiind demontată chiar de faptul că a ascuns acea sacoşă cu „componente de calculator şi cartuşe de imprimantă în portbagaj, în locaşul cricului.

Întrucât inculpatul P.L.C. nu a prezentat nici o explicaţie credibilă şi rezonabilă, bazată pe probe, cu privire la faptul că la instanţele de judecată a susţinut altă situaţie de fapt decât cea pe care a descris-o în timpul urmăririi penale, ţinând seama şi de aspectele de fapt mai sus menţionate, Curtea de apel a considerat că în speţă nu există nici un temei pentru a se reţine apărarea acestui inculpat, referitor la împrejurarea că nu ar fi cunoscut ce conţinea pachetul pe care, în ziua de 16 noiembrie 2006, a acceptat să îl transporte de la D.S.G. la R.R.

Curtea de apel a constatat că faptele săvârşite de inculpaţii D.S.G. şi P.L.C., reţinute în baza mijloacelor de probă menţionate anterior, constând în deţinerea a două dispozitive P.M.R., funcţionale, reprezentând cititoare pentru cartele magnetice şi memorarea datelor de pe cârdurile bancare, cu scopul de a falsifica instrumentele de plată electronică, întrunesc, aşa cum just a reţinut şi prima instanţă, elementele constitutive a infracţiunii prevăzute de dispoziţiile art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002.

În ceea ce priveşte activitatea infracţională a inculpaţilor încadrată de organul de urmărire penală şi de prima instanţă de judecată la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 şi la art. 26 C. pen. raportat la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, Curtea constată că D.S.G. i-a ajutat pe inculpatul P.C.L. şi pe P.J.B. să transfere la data de 11 noiembrie 2006, suma de 3 800 euro din contul companiei M.T. S.L., administrată de cetăţeanul spaniol M.J.M.R., cont existent la banca,, L.C." Spania, că transferul financiar s-a realizat în contul lui Jean Belmondo deschis la U.B. S.P.A. Italia, că după efectuarea transferului, învinuitul P.J.B. i-a expediat inculpatului

D.S.G., prin W.U., suma de 2 100 euro, banii fiind expediaţi prin intermediul lui M.A.C. - persoană ce apare ca expeditor pe formularul bancar şi M.C.A., destinatarul sumelor de bani, şi că expedierea sumei s-a făcut în două tranşe, banii fiind ridicaţi de fiecare dată de către M.C.A. şi predaţi inculpatului D.S.G. la 15 noiembrie 2006, respectiv în data de 17 noiembrie 2006.

Această situaţie de fapt reiese din înscrisurile aflate la dosarul cauze, din conţinutul convorbirilor telefonice interceptate, dar şi din procesul-verbal întocmit la data 19 noiembrie 2006, cu ocazia percheziţiei efectuate la domiciliul inculpatului P.L.C., unde fost identificată copia unui cârd V.E., pe numele J.M.M.R.

Curtea de apel apreciază că în mod corect Tribunalul a înlăturat justificarea oferită de inculpat după aproape trei ani de la efectuarea transferului, potrivit căreia cârdul respectiv ar fi fost lăsat în apartamentul său de asociatul persoanei vătămate. Deoarece inculpatul P.L.C. nu a prezentat nici o explicaţie credibilă şi rezonabilă, bazată pe probe, cu privire la faptul că, în cadrul cercetării judecătoreşti a fost susţinută o altă situaţie de fapt decât cea pe care a descrisă în rechizitoriu, Curtea de apel a înlăturat această apărare. Declaraţia notarială dată de J.M.M.R., prin care arată ca la momentul depunerii plângerii nu avea cunoştinţă de faptul că asociatul său, J.L.O., se afla în relaţie de prietenie şi colaborare cu P.C.L., transferul bancar fiind efectuat de acesta când se afla în România şi avea posibilitatea de acces la efectuarea de tranzacţii ca administrator al S.C. M.T. S.L., nu duce la altă concluzie întrucât nu conţine date credibile care să se coroboreze cu aspectele de fapt ce rezultă din ansamblul probelor administrate în cauză.

În aceste condiţii Curtea de Apel a apreciat că Tribunalul a reţinut corect participaţia penală. Inculpatul D.S.G. l-a ajutat pe inculpatul P.L.C. să transfere fonduri prin utilizarea neautorizată de date de identificare, din contul companiei M.T. S.L., administrată de cetăţeanul spaniol M.J.M.R., cont existent la banca „L.C." Spania.

Curtea de apel a reţinut că Tribunalul, analizând temeinic toate informaţiile necesare pentru stabilirea corectă a situaţiei de fapt, a adoptat soluţia justă, de condamnare a inculpaţilor, întemeiată pe constatări complete ale tuturor circumstanţelor edificatoare ale cauzei.

Criticile inculpaţilor apelanţi referitoare la urmărirea penală sunt neîntemeiate.

În ceea ce priveşte solicitarea de restituire a cauzei la procuror, Curtea constată că, în conformitate cu dispoziţiile art. 332 alin. (2) şi (4) C. proc. pen., instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la competenţa după materie sau după calitatea persoanei, sesizarea instanţei, prezenţa învinuitului sau inculpatului şi asistarea acestuia de către apărător.

Potrivit art. 62 şi art. 64 alin. (2) C. proc. pen., în vederea aflării adevărului organul de urmărire penală şi instanţa de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele pe bază de probe, iar mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal.

Pe de altă parte, în baza art. 300 C. proc. pen., instanţa este datoare să verifice din oficiu, la prima înfăţişare, regularitatea actului de sesizare, iar când constată că sesizarea nu este făcută potrivit legii şi neregularitatea nu poate fi înlăturată, dosarul se restituie organului de urmărire penală în vederea refacerii actului de sesizare.

Din examinarea prevederilor legale menţionate rezultă că numai nerespectarea dispoziţiilor privind sesizarea instanţei constituie temei de restituire a cauzei la procuror, iar aprecierea caracterului ilegal al mijloacelor de probă obţinute de procuror în cursul urmăririi penale, ce constituie fundamentul trimiterii în judecată, este îndatorirea instanţei, care se pronunţă, însă, prin hotărâre, după efectuarea cercetării judecătoreşti şi după dezbateri.

Analizând rechizitoriul întocmit de parchet, se constată că acest act respectă, prin formă şi conţinut, toate cerinţele legii.

Actul de sesizare a instanţei cuprinde toate elementele prevăzute în art. 263 C. proc. pen., şi anume datele referitoare la persoana inculpaţilor, faptele reţinute în sarcina lor, încadrarea juridică, probele pe care se întemeiază acuzarea şi dispoziţia de trimitere în judecată, precum şi numele persoanelor care trebuie citate în instanţă. Totodată, acest act nu cuprinde aspecte de neregularitate care să impună refacerea lui de către procuror.

Se mai constată că legalitatea interceptărilor şi înregistrărilor audio sau video ori a comunicărilor efectuate prin intermediul sistemelor informatice nu este condiţionată de începerea urmăririi penale, ci de respectarea condiţiilor prevăzute în art. 91¹ C. proc. pen. şi art. 57 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

În prezenta cauză aceste condiţii pentru interceptare şi înregistrare sunt îndeplinite. Din analiza art. 91¹ alin. (1) şi (2) C. proc. pen. şi art. 57 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, rezultă că legalitatea acestora nu este condiţionată de începerea urmăririi penale, ci interceptările şi înregistrările audio sau video ori interceptarea comunicărilor efectuate prin intermediul sistemelor informatice pot fi autorizate şi în faza actelor premergătoare, legalitatea interceptărilor nefiind condiţionată de începerea urmăririi penale.

Se mai constată, de asemenea, că, în conformitate cu dispoziţiile art. 224 alin. (3) C. proc. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă. Or, procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice ori a comunicărilor informatice interceptate sunt astfel de probe, fiind îndeplinite cerinţele stabilite de art. 224 C. proc. pen.

Curtea de apel consideră că într-adevăr nu este rezonabil ca o întreagă urmărire penală să se bazeze exclusiv pe interceptări telefonice sau informatice, că aceste probe trebuie să se coroboreze cu alte probe pe care organul de urmărire penală este obligat să le administreze pentru a demonstra vinovăţia unei persoane, pentru a nu face loc abuzului, dar şi că nu acesta este cazul în speţă. În prezenta cauză interceptările şi înregistrările telefonice, video, interceptarea comunicărilor efectuate prin intermediul sistemelor informatice, legal autorizate, se coroborează cu declaraţiile martorilor sau ale inculpaţilor, precum şi cu datele ce rezultă din procesele-verbale de percheziţie domiciliară ori în sistem informatic, constatările tehnico-ştiinţifice şi înscrisuri.

În ceea ce priveşte valoarea probantă a procesului-verbal ce se încheie cu ocazia interceptărilor sau a efectuării altor acte premergătoare, Curtea de apel a observat că legea nu cuprinde nici o derogare de la principiul liberei aprecieri a probelor, instanţa de judecată analizând aceste probe în contextul celorlalte probe administrate în faza de urmărire penală şi în cursul cercetării judecătoreşti. Curtea de apel reţine că nerespectarea de către organul de urmărire penală a obligaţiei prevăzute în art. 253 C. proc. pen., de a proceda din nou la prezentarea materialului de urmărire penală, dacă a efectuat noi acte de cercetare penală, nu vizează neregularitatea actului de sesizare a instanţei, ci poate atrage nulitatea urmăririi penale.

Nulitatea nu este însă una absolută deoarece nu este expres prevăzută între cazurile enumerate limitativ de legiuitor în art. 197 alin. (2) C. proc. pen., ci relativă. încălcarea unei dispoziţii legale ce reglementează desfăşurarea procesului penal, în speţă a prevederilor art. 253 C. proc. pen., trebuie să fie invocată, conform art. 197 alin. (4) C. proc. pen., în cursul efectuării actului, când partea este prezentă, sau la primul termen de judecată cu procedura completă, când partea a lipsit la efectuarea actului, şi să facă dovada faptului că prin încălcare i s-a produs o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului.

În cauză, inculpaţii au invocat aceste încălcări pentru prima dată în apel şi, în plus, acestora nu li s-a produs nici o vătămare prin aceea că după prezentarea materialului de urmărire penală la dosar s-au depus o adresă din partea B.P. privind datele de cârd ale martorei D. şi procesul-verbal din 26 februarie 2007 în care se consemnează datele furnizate de autorităţile germane privindu-i pe inculpaţii D. şi P.

Inculpaţii au avut posibilitatea de a formula apărări în legătură cu aceste înscrisuri atât în primă instanţă, cât şi în apel pentru a dovedi lipsa lor de temeinicie. Ei au criticat însă doar momentul la care au fost depuse la dosar, nu şi conţinutul lor, ceea ce demonstrează, în opinia Curţii de apel, intenţia acestora de tergiversare a judecăţii.

Pe de altă parte, nulitatea invocată fiind relativă, a fost acoperită prin administrarea de către prima instanţă şi cea de apel atât a probelor în acuzare, cât şi a celor în apărare solicitate de inculpaţi, nefiind justificată restituirea cauzei la procuror.

În ceea ce priveşte critica referitoare la disjungerea cauzei prin rechizitoriu, instanţa de apel reţine că, în conformitate cu dispoziţiile art. 45 alin. (1) coroborat cu art. 38 C. proc. pen., procurorul poate dispune în interesul unei bune judecăţi, disjungerea cauzei, astfel ca urmărirea unora dintre infractori să se facă separat. Prin urmare, este legală soluţia de disjungere dispusă de procuror prin rechizitoriu.

Critica referitoare la omisiunea procurorului de a comunica apărătorilor învinuiţilor sau inculpaţilor data şi locul efectuării actelor de urmărire penală pentru a i se asigura posibilitatea de a acorda asistenţă juridică, inclusiv de a participa la toate actele de urmărire penală este neîntemeiată. Potrivit dispoziţiilor art. 172 alin. (1) C. proc. pen., în forma în vigoare până la data emiterii rechizitoriului, apărătorul învinuitului sau inculpatului avea dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală care implică audierea sau prezenţa învinuitului sau inculpatului căruia îi asigură apărarea şi poate formula cereri şi depune memorii. Din acest texte de lege Curtea de apel reţine că apărătorul nu avea dreptul, ca în prezent, să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală. Pe de altă parte, dacă ar fi existat şi în acea perioadă o reglementare care să acorde acest drept, inculpaţii ar fi trebuit să dovedească faptul că li s-a cauzat o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actelor întocmite în lipsa apărătorului. In cauză nu există probe care să evidenţieze cauzarea unei vătămări. Reţinând că simplele afirmaţii potrivit cărora s-au făcut presiuni asupra persoanelor audiate, fiind forţate să facă declaraţii neadevărate, nu sunt suficiente, Curtea consideră că aceste critici nu pot fi primite.

În ceea ce priveşte tratamentul sancţionator aplicat inculpaţilor D.S.G. şi P.L.C., Curtea de apel a constatat că, potrivit dispoziţiilor art. 86¹ C. pen., pentru a se putea dispune suspendarea executării pedepsei, este necesar ca instanţa de judecată să aprecieze, ţinând seama de persoana condamnatului, de comportamentul său după comiterea faptei, că pronunţarea condamnării constituie un avertisment pentru acesta şi, chiar fără executarea pedepsei, condamnatul nu va mai săvârşi infracţiuni.

În acord cu tribunalul, Curtea de apel a considerat că scopul pedepsei, astfel cum este definit de art. 52 C. pen., poate fi realizat printr-un avertisment în sensul celui prevăzut de dispoziţiile art. 86¹ C. pen., chiar în condiţiile comiterii unui concurs de infracţiuni, aşa cum este cazul în prezenta speţă. Tribunalul a dat eficienţă circumstanţelor personale anterioare săvârşirii infracţiunilor de către inculpaţi, reţinând toate datele personale favorabile acestora, lipsa antecedentelor penale, cu consecinţa aplicării unei pedepse rezultante de 3 ani închisoare.

În opinia Curţii de apel, datele privind persoana inculpaţilor, dar şi comportamentul lor înainte de comiterea faptelor, justifică în mod rezonabil convingerea instanţei că pronunţarea condamnării constituie un avertisment pentru acesta şi, chiar fără executarea pedepsei, nu vor mai săvârşi infracţiuni.

Împotriva Deciziei penale nr. 31 din 09 februarie 2012 a Curţii de Apel Iaşi a declarat recurs în termenul legal, la 17 februarie 2012. inculpatul D.S.G.

Primul termen de judecată a fost stabilit la data de 12 iunie 2012, iar motivele de recurs au fost depuse ulterior, înaintea termenului de la 11 septembrie 2012. In drept au fost invocate cazurile de casare prevăzute de art. 385⁹ pct. 2, 10, 12, 17², 18 C. proc. pen.

Apărarea a reluat în recurs motivele de apel.

Cu privire la actele premergătoare şi probe apărarea arată că în mod contrar exigenţelor dispoziţiilor art. 224 C. proc. pen., deşi s-au efectuat acte premergătoare, nu s-a întocmit procesul-verbal de constatare a efectuării acestor acte, iar în absenţa procesului-verbal menţionat nu se putea proceda la începerea urmăririi penale, ceea ce atrage nulitatea rezoluţiei de începere a urmăririi penale, nulitate relativă, dar cu consecinţa nulităţii absolute a rechizitoriului. Se solicită să se aibă în vedere că urmărirea penală s-a bazat pe probe nelegale, procesele-verbale de redare a convorbirilor telefonice nefiind certificate de procuror. Deoarece procesele-verbale menţionate furnizează majoritatea indiciilor de vinovăţie, iar actele procesuale şi procedurale întocmite în cauză au avut la bază aceste procese-verbale necertificate, acest fapt atrage nulitatea rechizitoriului. în mod greşit Curtea de Apel Iaşi a considerat că rechizitoriul întruneşte exigenţele prevăzute de dispoziţiile art. 263 alin. (1) C. proc. pen., situaţia de fapt expusă în rechizitoriu fiind contrazisă de probele descrise în cuprinsul actului de sesizare a instanţei. Rechizitoriul, în partea expozitivă, nu conţine altceva decât redări trunchiate ale interceptărilor şi aprecieri subiective ale procurorului bazate pe aceste procese-verbale necertificate, sens în care solicită casarea hotărârii şi trimiterea cauzei la parchet.

Cu privire la încadrarea juridică dată faptelor .

În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, procurorul susţine în cuprinsul rechizitoriului că fabricarea s-a realizat prin intermediul lui L.V., acesta fiind în realitate autorul faptei. Pentru L.V. s-a dispus o soluţie de scoatere de sub urmărire penală, deoarece faptele acestuia, în calitate de autor, nu reprezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni. Astfel, pentru recurent se putea reţine cel mult o instigare la această faptă.

Cu privire la omisiunea instanţei de a se pronunţa asupra unei probe şi asupra cererii de schimbare a încadrării juridice .

În încheierea din 28 aprilie 2011 s-a consemnat solicitarea adresată Curşii de Apel Iaşi de înlăturare din materialul probator a proceselor-verbale de redare a înregistrărilor care nu sunt certificate de procuror, însă instanţa nu s-a pronunţat asupra acestei cereri.

La termenul din 23 iunie 2011 s-a admis solicitarea apărării privind copierea C.D.-urilor şi punerea la dispoziţia inculpatului a înregistrărilor convorbirilor telefonice ce-l priveau. Cu toate acestea, deşi instanţa nu a revenit asupra acestei măsuri şi apărarea a solicitat în repetate rânduri remiterea lor, instanţa nu a respectat măsura dispusă.

Tot din cuprinsul încheierii din 28 aprilie 2011 rezultă că s-a încuviinţat efectuarea unei expertize criminalistice a înregistrărilor în vederea stabilirii dacă suporţii sunt originali, dacă înregistrările sunt autentice, dacă nu s-a intervenit asupra lor prin ştergere sau inserare montaj audio. Prin adresa din 22 noiembrie 2011 a L.I.E.C. Iaşi se învederează Curţii de Apel Iaşi că la suporţii trimişi spre verificare există câte două înregistrări audio cu nume şi adrese diferite şi care redau integral în formă scrisă un singur act de transcriere. Ca urmare a acestei adrese, instanţa de apel a solicitat expertului din cadrul L.I.E.C. Iaşi să precizeze dacă este în măsură să efectueze expertiza. Expertul a răspuns instanţei că poate efectua această expertiză, iar instanţa a solicitat restituirea suporţilor, a declarat încheiată cercetarea judecătorească şi a dat cuvântul pe fondul cauzei. Nu a mai revenit asupra dispoziţiei prin care considerase ca fiind utilă această probă în vederea aflării adevărului.

La termenul din 11 martie 2011 inculpatul a solicitat schimbarea încadrării juridice din autorat la infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 în instigare la tentativă relativ improprie la infracţiunea de fabricare sau deţinere de echipamente în scopul de a servi la falsificare, iar instanţa nu s-a pronunţat asupra acestei cereri.

Instanţa de apel nu a examinat declaraţiile martorilor şi nici nu a motivat de ce a înlăturat declaraţiile martorilor C.A., F.C., L.V.

Apărarea arată că solicitat instanţei de apel încuviinţarea a două expertize tehnice: prima expertiză cu privire la dispozitivele care au fost găsite la inculpatul P., instanţa respingând această cerere cu motivarea că s-a efectuat o constatare tehnico-ştiinţifică în timpul urmăririi penale şi a doua expertiză cu privire la dispozitivul care a fost găsit acasă la L., pentru a se constata dacă acel dispozitiv era apt pentru a fi folosit la falsificare, această cerere fiind respinsă nemotivat. Apărarea invocă drept practică judiciară Decizia penală nr. 5738 din 4 noiembrie 2004 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penala, conform căreia o constatare tehnico-ştiinţifică putea servi ca temei doar pentru trimiterea în judecată nu şi pentru condamnarea inculpatului.

În situaţia înlăturării motivelor invocate a solicitat admiterea recursului şi achitarea inculpatului, conform dispoziţiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen., având în vedere că faptele nu întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor pentru care inculpatul a fost trimis în judecată.

Apărarea arată că instanţa de apel a înlăturat declaraţia părţii vătămate J.M.R., care nu a mai fost citată, dar nu s-a luat în considerare că aceasta a menţionat că renunţă la plângere şi nu se constituie parte civilă.

Deliberând asupra recursului declarat de D.S.G. împotriva Deciziei penale 11 din data de 09 februarie 2012, pronunţată de Curtea de Apel laşi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, instanţa de recurs constată criticile nefondate pentru următoarele considerente:

Cazul de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 2 C. proc. pen., instanţa nu a fost legal sesizată, este nefondat.

Apărarea a solicitat restituirea cauzei la procuror pentru refacerea actelor de urmărire penală, apreciind că instanţa de fond nu a fost legal sesizată:

- pentru încălcarea art. 172 alin. (1) C. proc. pen., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 356/2006.

- pentru că rezoluţiile de începere a urmăririi penale din datele de 16 noiembrie 2006 şi 17 noiembrie 2006 sunt nelegale, deoarece se raportează la alte fapte şi persoane decât cele reţinute în procesul-verbal de sesizare din oficiu;

- pentru că procurorul nu a întocmit un proces-verbal de constatare a efectuării actelor premergătoare;

- pentru că au fost încălcate prevederile art. 250, art. 253 şi art. 172 alin. (1) C. proc. pen. (prezentarea materialului de urmărire penală la date diferite, fără posibilitatea participării apărătorului la celelalte prezentări de material). După data de 22 februarie 2007, data la care s-a prezentat materialul de urmărire penală inculpaţilor R. şi P. (filele 92, 93 vol. II urmărire penală) în cauză s-a primit o adresă din partea B.P. aflată la fila 14 vol. II urmărire penală, privind datele de cârd ale martorei D., s-a întocmit procesul-verbal din 26 februarie 2007 prin care se consemnează datele furnizate de autorităţile germane privindu-i pe inculpaţii D. şi P., context în care organul de urmărire penală trebuia să procedeze din nou la prezentarea materialului.

- pentru disjungerea cauzei în mod nelegal prin rechizitoriu în ceea ce îi priveşte pe D.L., P.J.B. şi R.R., fiind încălcate dispoziţiile art. 262 şi art. 263 C. proc. pen., care nu menţionează o astfel de soluţie la rezolvarea cauzelor.

- pentru neconcordanţe între faptele descrise în expozitivul rechizitoriului şi probe: inculpatul D.S.G. a fost condamnat în calitate de autor şi nu de instigator la săvârşirea infracţiunii, deşi în rechizitoriu (filele 5 și 27 dosar fond) şi în sentinţa penală nr. 338 din 2 iunie 2009 (fila 483-dosar fond) s-a precizat că "D.S.G. l-a determinat pe învinuitul L.V. să confecţioneze dispozitivul de intrare a cârdurilor bancare în bancomat" şi că fabricarea s-a realizat prin intermediul lui L.V., acesta fiind în realitate autorul faptei.

Niciuna dintre aceste critici nu este fondată.

Cazul de casare invocat are în vedere nerespectarea dispoziţiilor care reglementează sesizarea primei instanţe.

Instanţa de recurs constată că tribunalul a fost sesizat prin rechizitoriu întocmit de către procurorul competent să efectueze urmărirea penală. In cauză nu era incident niciun motiv de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale sau a exercitării acesteia, astfel încât sesizarea a respectat regulile de competenţă şi de exercitare a acţiunii penale. De altfel, instanţa de fond a verificat regularitatea actului de sesizare şi modul în care a fost investită, conform art. 300C. proc. pen.. Apărarea nu a invocat nicio excepţie, la termenul din 20 mai 2008, în faţa Tribunalului Iaşi, apărătorul ales al inculpatului D.S.G. precizând că nu are excepţii de formulat cu privire la regularitatea actului de sesizare, astfel încât s-a trecut la cercetarea judecătorească.

În ceea ce priveşte conţinutul rechizitoriului, doar lipsa unor menţiuni esenţiale poate atrage casarea hotărârii. Printre aceste menţiuni esenţiale se înscriu fapta şi persoana pentru care se dispune sesizarea instanţei de judecată. Contrar celor susţinute de recurent, rechizitoriul cuprinde toate datele referitoare la fapta pentru care a fost acuzat, precum şi încadrarea juridică dată acestora. Actul de sesizare a instanţei cuprinde toate elementele prevăzute în art. 263 C. proc. pen., şi anume datele referitoare la persoana inculpaţilor, faptele reţinute în sarcina lor, încadrarea juridică, probele pe care se întemeiază acuzarea şi dispoziţia de trimitere în judecată, precum şi numele persoanelor care trebuie citate în instanţă.

Critica referitoare la faptul că hotărârea excede acuzaţiilor cu care a fost investit tribunalul este de asemenea nefondată. Schimbarea încadrării juridice dispusă de către instanţă nu excede obiectului judecăţii având în vedere că infracţiunea pentru care a fost trimis în judecată a rămas aceeaşi. Tribunalul a constatat că actele de care este acuzat inculpatului au forma complicităţii şi nu a autoratului pentru una dintre acuzaţii, sens în care a schimbat încadrarea juridică, dar infracţiunea pentru care a fost trimis în judecată a rămas aceeaşi.

Astfel, la data de 16 noiembrie 2006, prin rezoluţia D.I.I.C.O.T. -Biroul Teritorial Iaşi s-a început urmărirea penală împotriva inculpaţilor P.L.C., D.S.G. şi L.V.M. sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art. 24 alin. (1) şi (2), art. 25 alin. (1) şi (2), art. 27 alin. (1), (2), (3) din Legea nr. 365/2002. Ulterior s-a emis rechizitoriul pentru două dintre acuzaţiile anterioare art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, republicată, şi art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002. Recurentul D.S.G. a fost trimis în judecată şi condamnat de Tribunalul Iaşi, prin sentinţa penală nr. 388 din 02 iunie 2009, pentru săvârşirea infracţiunii de fabricare ori deţinere de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, prevăzută de art. 25 alin. (1) din Legea nr. 365/2002, republicată, şi pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute la art. 1 pct. 11, respectiv transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate şi executate de către instituţii financiare prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive, prevăzută de art. 26 C. pen., raportat la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, republicată, prin schimbarea încadrării juridice conform art. 334 C. proc. pen., din infracţiunea prevăzută de art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002.

Critica apărării cu privire la disjungerea cauzei excede recursului de faţă, limitat la hotărârile privitoare la faptele pentru care inculpatul a fost trimis în judecată.

Criticile referitoare la modul în care au fost administrate probele în cursul urmăririi penale sau cu privire la modul în care a fost exercitată apărarea exced cazului de casare referitor la sesizarea instanţei şi urmează a fi examinate în cadrul cazului de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 17² C. proc. pen., greşita aplicare a legii, de asemenea invocat de către recurent.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 17² C. proc. pen., hotărâre contrară legii sau care se bazează pe greşita aplicare a legii, instanţa de recurs apreciază criticile ca nefondate.

Apărarea a invocat acest caz de casare cu referire la modul de administrare a probelor în faza de urmărire penală.

- cu privire la interceptarea şi înregistrarea comunicărilor efectuate prin intermediul sistemelor informatice:

- pentru încălcarea art. 172 alin. (1) C. proc. pen., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 356/2006.

- pentru că procurorul nu a întocmit un proces-verbal de constatare a efectuării actelor premergătoare;

După cum se observă criticile au în vedere modul în care s-a desfăşurat urmărirea penală. La termenul din 20 mai 2008, în faţa Tribunalului Iaşi, apărătorul ales al inculpatului D.S.G. a precizat că nu are excepţii de formulat cu privire la regularitatea actului de sesizare. Invocarea motivelor expuse anterior a intervenit pentru prima dată în apel, după ce instanţa de fond verificase legalitatea actului de sesizare şi, constatând că este legal sesizată, desfăşurase cercetarea judecătorească şi pronunţase o hotărâre de condamnare. Recurentul a criticat, în apel, fie doar momentul din cadrul urmăririi penale în care anumite înscrisuri au fost depuse la dosar, fie faptul că interceptările nu fuseseră consemnate într-un proces verbal.

În ceea ce priveşte interceptările convorbirilor, instanţa de recurs constată că principala garanţie a respectării legii o constituie autorizarea interceptărilor de către instanţa de judecată. Totodată constată că în cursul urmăririi penale au fost respectate drepturile părţilor aşa cum erau prevăzute de legea în vigoare, astfel cum au fost examinate de către instanţa de apel.

Hotărârea de condamnare decurge din probele administrate. In prezenta cauză interceptările şi înregistrările telefonice şi video, precum şi interceptarea comunicărilor efectuate prin intermediul sistemelor informatice, legal autorizate, contrar celor afirmate de apărare, nu au fost singurele probe administrate. Vinovăţia inculpatului a rezultat din coroborarea interceptărilor cu declaraţiile martorilor sau ale inculpaţilor, precum şi cu datele ce rezultă din procesele-verbale de percheziţie domiciliară ori în sistem informatic, constatările tehnico-ştiinţifice şi înscrisuri. Instanţa de recurs constată că transcrierile interceptărilor convorbirilor telefonice aflate în volumul III al dosarului de urmărire penală sunt realizate de către procuror. Conţinutul actelor depuse nu a fost contestat după prezentarea materialului de urmărire penală, ci doar în apel.

În ceea ce priveşte înregistrările, apărarea a afirmat că acestea au fost prezentate parţial sau există inserări de dialoguri, Iară să indice sursa suspiciunii de fraudă. Apărarea nu a precizat nici ce anume lipseşte din transcrierea înregistrărilor sau cum a ajuns la concluzia lipsei unor convorbiri ori a unor adăugiri, deşi convorbirile sunt la dosar şi au fost la dispoziţia apărării. înscrisurile al căror caracter nereal se invocă reprezintă transcrierea unor convorbiri telefonice certificate de către procuror, în urma încuviinţării interceptării deoarece o instanţă a apreciat că există indicii pentru săvârşirea de infracţiuni. Invocarea caracterului nereal trebuie să se bazeze pe un indiciu de fraudă, pe care însă apărarea nu l-a identificat.

Apărarea a mai invocat faptul că o constatare tehnico-ştiinţifică putea servi ca temei doar pentru trimiterea în judecată nu şi pentru condamnarea inculpatului. Deşi apărarea nu a precizat care este legea greşit aplicată, limitându-se la afirmaţia anterioară, instanţa de recurs apreciază că o asemenea distincţie între probe (probe care sunt utile doar pentru trimiterea în judecată şi probe care sunt utile pentru condamnare) este contrară modului în care este conceput procesul penal prin normele codului de procedură. Astfel, art. 62 C. proc. pen. prevede că în vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată sunt obligate să clarifice cauza sub toate aspectele, pe bază de probe. Constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei. Probele nu au valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală sau de instanţa de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 385 pct. 10 C. proc. pen., instanţa nu s-a pronunţat cu privire la unele probe administrate sau cu privire la cereri esenţiale pentru recurent de natură să garanteze drepturile sale şi să influenţeze soluţia procesului, cazul de casare este nefondat.

Apărarea afirmă că la Curtea de Apel au fost ignorate dispoziţiile art. 385⁹ alin. (1) pct. 10 C. proc. pen., instanţa refuzând să se pronunţe cu privire la administrarea de probe esenţiale, de natură să garanteze drepturile şi să influenţeze soluţia procesului penal.

Instanţa de recurs constată că în cauză nu este incident cazul de casare având în vedere că nu există o omisiune a instanţei de a se fi pronunţat cu privire la o cerere esenţială pentru recurent de natură să garanteze drepturile sale şi să influenţeze soluţia procesului. Pentru a fi incident cazul de casare nu este suficient ca instanţa să fi omis să se pronunţe cu privire la cererea unei părţi. Cazul de casare presupune ca: a) cerere să fie esenţială; b) cererea să fie de natură să garanteze drepturile recurentului; c) cererea să fie de natură să influenţeze soluţia procesului. Cele trei condiţii trebuie să fie îndeplinite cumulativ.

Susţinerea apărării cu privire la omisiunea instanţei de a fi analizat probele din care decurge condamnarea este nefondată. Instanţa de fond şi cea de apel au făcut o analiză probelor pe care s-a bazat soluţia de condamnare, indicând drept probatoriu acele declaraţii pe care inculpatul le-a cunoscut şi a avut posibilitatea să le combată (procese verbale de percheziţie, declaraţii de martori, convorbiri telefonice, imagini video).

Respingerea unor probe nu se încadrează în cazul de casare invocat de recurent. Nemulţumirea recurentului cu privire al probele respinse nu este echivalentă cu omisiunea instanţei de a se pronunţa asupra unor cereri esenţiale pentru părţi. Astfel, instanţele au analizat atât solicitările de achitare cât şi cele de admitere a probelor. Instanţele au motivat din interpretarea coroborată a probelor cauzei, faptele pentru care inculpatul a fost deferit justiţiei, ajungând la concluzia că probele administrate în cauză au demonstrat vinovăţia sa.

În apel s-a încuviinţat administrarea probelor, respectiv la termenul de la 11 martie 2010, proba cu înscrisuri, iar la 28 aprilie 2011, expertize. Celelalte probe solicitate de către inculpat au fost respinse de către instanţa de apel prin încheierile motivate de la termenele de 11 martie 2010, 28 aprilie 2011. La termenul de la 23 iunie 2011 instanţa a pus în vedere inculpatului să precizeze obiectivele expertizei. La datele de 15 septembrie 2011, 13 octombrie 2011, 10 noiembrie 2011, instanţa a stabilit obiectivele expertizei. La data de 2 decembrie 2011, instanţa a audiat expertul asupra metodei folosite pentru a expertiza materialele ce urmau a fi puse la dispoziţie.

În cauză s-a încuviinţat copierea C.D.-ului şi punerea lui la dispoziţia inculpatului. Instanţa de apel a dispus efectuarea unei expertize a înregistrărilor, iar expertul a comunicat că i s-a pus la dispoziţie C.D.-ul care conţinea două înregistrări şi o singură transcriere. Faţă de această comunicare a expertului apărarea a solicitat comunicarea de către parchet a unui alt C.D., care nu mai exista pentru că el fusese pus deja la dispoziţia expertului. Prin urmare, instanţa a revenit asupra probei tocmai din cauza susţinerii apărării care nu a mai insistat în administrarea expertizei.

Expertiza înregistrărilor telefonice dintre inculpaţi, pe care se fundamentează critica recurentului, nu avea un caracter esenţial de natură să influenţeze situaţia procesului. In evaluarea caracterului esenţial, instanţa de recurs are în vedere pe de o parte celelalte probe care demonstrează că inculpatul a deţinut dispozitive prin care se puteau copia cârduri bancare, a căror utilitate a fost cunoscută de inculpat având în vedere că le-a testat modul de funcţionare. Astfel la inculpat s-a găsit, la percheziţia informatică, un fişier, având denumirea T.A., creat la data de 03 noiembrie 2006, precum şi fişiere care conţin imagini ale unor A.T.M.-uri, ale dispozitivelor de copiat date de cârduri bancare şi manuale de folosire a acestor dispozitive. Din imaginile de pe camera de luat vederi aparţinând firmei de curierat D.H.L., inculpatul a comandat şi ridicat un colet, care, conform afirmaţiilor martorilor, conţinea două dispozitive de copiat date de cârduri electronice. Inculpatul a folosit celor doua echipamente pentru a obţine datele unor cârduri bancare în memoria dispozitivul P.M.R., fiind găsite datele înscrise pe banda magnetică a cârdului martorei D.C. Conform raportului de constatare tehnico-ştiinţifică din 13 decembrie 2006, dispozitivele deţinute de inculpatul D.S.G. erau funcţionale, constituind cititoare pentru cartele magnetice şi memorarea datelor de pe toate cele trei piste ale cârdurilor bancare. Datele astfel achiziţionate pot fi transferate în memoria unui calculator cu ajutorul programului ce rulează o aplicaţie specifică de genul programelor T.A., sau altele compatibile cu acestea. Cablurile adiacente care, de asemenea, au fost deţinute de inculpatul D.S.G. şi au făcut obiectul constatării tehnico-ştiinţifice, sunt de natură a transmite datele memorate de cele două dispozitive către un sistem informatic. Capacitatea proprie a memoriei interne a fiecăreia din cele doua echipamente este de 512 Kb, permiţând colectarea şi stocarea datelor de pe 1.000 de instrumente electronice de plată.

De asemenea instanţa de recurs are în vedere obiectivele expertizelor în evaluarea aptitudinii probei de a influenţa soluţia procesului. Astfel, în ceea ce priveşte expertizele, despre care apărarea afirmă că aveau un caracter esenţial, instanţa reţine următoarele:

Cu privire la expertiza dispusă Laboratorul interjudeţean de expertize criminalistice Iaşi a comunicat:

1. Verificarea autenticităţii înregistrărilor audio şi audio/video. Această expertiză se efectuează numai asupra înregistrărilor originale. In cadrul acesteia se verifică dacă înregistrările au fost efectuate simultan cu evenimentele acustice respectiv video pe care le conţin, cu echipamentul tehnic şi cu metoda indicată de partea care a produs proba respectivă. In absenţa echipamentului tehnic respectiv pot apărea situaţii în care expertiza nu poate fi efectuată.

2. Identificarea persoanelor după voce şi vorbire. Expertiza vocii şi a vorbirii se efectuează numai asupra înregistrărilor autentice. Examinarea constă în compararea unei voci din înregistrarea în litigiu cu vocea unei persoane bănuite (de comparaţie), înregistrată în condiţii similare (acelaşi echipament tehnic, acelaşi sistem de transmisiuni etc).

Expertul a comunicat faptul că nu reprezintă obiect al expertizei criminalistice a vocii şi vorbiri transcrierea convorbirilor. Transcrierile se pun la dispoziţia expertului de către organele judiciare care au dispus expertiza.

3. Îmbunătăţirea calităţii înregistrărilor. Se efectuează în scopul creşterii inteligibilităţii înregistrărilor prin reducerea sau eliminarea unor tipuri de zgomote.

Următoarele obiective: identificarea mijloacelor tehnice (echipamentele şi suporturile optice) şi dacă este redat în mod fidel conţinutul convorbirilor interceptate, nu constituie obiect al expertizelor criminalistice, motiv pentru care aceste obiective nu pot fi rezolvate la Înec.

Conform precizărilor de mai sus, în situaţia în care partea care a prezentat probele nu poate indica echipamentele cu care au fost efectuate înregistrările în litigiu, este posibil ca autenticitatea acestora să nu poată fi verificată.

Pentru rezolvarea obiectivului prin care se doreşte identificarea persoanelor după voce şi vorbire este necesar să se pună la dispoziţie înregistrările originale şi eşantioane de voce şi vorbire provenind de la persoanele a căror identificare se solicită. În cazul în care nu este posibil acest lucru, este necesar să se dispună ca persoanele respective, să fie nominalizate şi să contacteze L. la telefon pentru a fi programate în vederea prelevării de eşantioane de voce de către expertul desemnat.

În ce priveşte metoda folosită şi marja de eroare a acesteia se face cunoscut că metoda de expertizare nu va fi stabilită anterior examinării înregistrărilor în litigiu din punctul de vedere al identificării criminalistice după voce şi vorbire. în rapoartele de expertiză criminalistică întocmite, experţii criminalişti menţionează metodele folosite şi limitele acestora, alegerea metodei fiind condiţionată de materialele ce vor fi expertizate şi de alte aspecte.

Faţă de aceste precizări şi faţă de caracterul digital al fişierelor audio, care determină din punct de vedere tehnic, ca fiecare să prezinte aceleaşi date cu originalul, obiectivele noii expertize au fost:

- să se identifice mijloacele tehnice (echipamentele şi suporţii cu care au fost efectuate înregistrările audio;

- să se stabilească dacă suporţii tehnici pe care sunt imprimate înregistrările sunt originale şi dacă înregistrările sunt autentice; - să se stabilească dacă înregistrările au fost supuse unor manopere de alterare, adăugare sau editare;

La 10 noiembrie 2011, având în vedere că fiecare înregistrare avea datele tehnice încorporate în fişierul audio ataşat, obiectivele au fost modificate:

- să se stabilească dacă suporţii tehnici pe care sunt imprimate înregistrările sunt originale şi dacă înregistrările sunt autentice;

- să se stabilească dacă înregistrările au fost supuse unor manopere de alterare, adăugare sau editare, cu precizarea că s-a renunţat la primul obiectiv, respectiv, identificarea mijloacelor tehnice (echipamente şi suporţi cu care au fost efectuate înregistrările audio) şi, de asemenea, că se doreşte a fi expertizate folderele indicate în înscrisul depus la dosar de apărătorul inculpatului, respectiv, C.D.-ul D.I.I.C.O.T., folderele T.D.S.G.I.S.P.C.A. și T.M.C.A.I.S.P.C. pentru convorbirile din 03 noiembrie 2006; -C.D.-ul D.I.I.C.O.T. folderele T.D.- I.S.P.C.A. și T.D. U.L.I.S.P.C.A. pentru convorbirile din 06 noiembrie 2011; C.D.-ul D.I.I.C.O.T. folderele T.D.O.I.S.P.C.A. pentru convorbirile din 06 noiembrie 2011; C.D.-ul D.I.I.C.O.T., folderele T.D.S.G.I.S. P.C.A., T.M.C.A.I.S.P.C.A., T.D.T.M.I.S. P.C.A., O.R.D. D.S.G.M.C.A. pentru convorbirile de la 03 noiembrie 2006 până la 17 noiembrie 2006; -C.D.-ul D.I.I.C.O.T., folderele T.D.T.I.S.P.C.A. pentru convorbirile de la 08 noiembrie 2006 pana la 17 noiembrie 2006, de pe C.D.-ul înaintat deja la laborator cu adresa din data de 14 octombrie 2011, denumit „interceptări convorbiri telefonice" - Dosar nr. 223/D/P/2006.

La termenul de la 02 februarie 2012 instanţa a constatat că părţile sunt de acord cu acordarea cuvântului pe dezbaterea apelului, fără a se mai reitera solicitarea efectuării expertizei.

Apărarea nu a indicat ce anume din datele tehnice ataşate fişierelor audio de la dosarul cauzei arată vreo modificare în proprietăţile programului. Instanţa de recurs constată că obiectivele expertizei (stabilirea caracterului original al suporţilor tehnici pe care sunt imprimate înregistrările şi a caracterului autentic al înregistrărilor, respectiv a prezenţei unor manopere de alterare, adăugare sau editare), nu pot fi considerate ca putând influenţa soluţia procesului, în lipsa unor indicii cu privire la caracterul nereal al înregistrărilor, şi având în vedere datele găsite la percheziţia informatică (un fişier care avea aptitudinea de a citi date de pe cârduri, creat la data de 03 noiembrie 2006, precum şi fişiere care conţin imagini ale unor A.T.M.-uri, ale dispozitivelor de copiat date de cârduri bancare, manuale de folosire a acestor dispozitive, faptul că inculpatul a comandat două dispozitive de copiat date de cârduri electronice şi a folosit cele două echipamente pentru a obţine datele unor cârduri bancare în memoria dispozitivul P.M.R., fiind găsite datele înscrise pe banda magnetică a cârdului martorei D.C., testând astfel dispozitivul, ridicarea sumelor de bani de la bancă, încasarea şi transferul de bani din transferul financiar neautorizat, capacitatea proprie a memoriei interne a fiecăreia din cele doua găsite la inculpat, de 512 Kb, permiţând colectarea şi stocarea datelor de pe 1.000 de instrumente electronice de plată).

În ceea ce priveşte faptul că instanţa de apel nu s-a pronunţat asupra motivului de apel privind achitarea sau schimbarea de încadrare juridică, instanţa de recurs constată că motivarea are în vedere toate infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată inculpatul, fiind făcute referiri ample cu privire la natura bunurilor deţinute de inculpat şi probele din care rezultă existenţa faptei şi vinovăţia. Considerentele răspund fiecărei probleme invocate de apărare:

- existenţa faptei pag. 523 verso şi pag. 524; vinovăţia inculpatului, pag. 524 verso, criticile referitoare la urmărirea penală, pag. 525 faţă verso.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 385 pct. 18 C. proc. pen., s-a comis o gravă eroare de fapt având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de condamnare procesului, cazul de casare este nefondat.

Nemulţumirea unei părţi cu privire la concluzia, vinovăţiei sau nevinovăţiei persoanei acuzate, la care ajunge o instanţă de judecată nu este suficientă pentru invocarea gravei erori de fapt. Prin eroare de fapt se înţelege o greşită examinare a probelor administrate în ideea că la dosar există o anumită probă când în realitate aceasta nu există sau atunci când se consideră că un anumit act ar demonstra existenţa unei împrejurări, când, în realitate, din aceste mijloace de probă rezultă contrariul. O eroare gravă de fapt trebuie să decurgă din probele administrate care se află la dosar şi faptele reţinute de instanţe, iar nu dintr-o omisiune în administrarea unei probe concludente şi utile (caz de casare care a fost examinat în cadrul art. 385⁹ pct. 10 C. proc. pen.).

Instanţa de recurs apreciază că nu există o stabilire greşită a situaţiei de fapt, nu au fost ignorate probe şi nici nu s-a acordat încredere excesivă unor probe. Instanţa de apel, a cărei hotărâre este criticată în motivele de recurs, a analizat infracţiunile pentru care este acuzat inculpatul conform rechizitoriului, susţinerile martorilor, dar şi apărarea inculpatului referitoare la inexistenţa infracţiunilor. Concluzia la care ajunge instanţa de apel este în concordanţă cu probele pe care se fundamentează. In speţă, concluzia la care au ajuns ambele instanţe cu privire la vinovăţia inculpatului pentru faptele care au format obiectul trimiterii în judecată este rezultatul interpretării coroborate a probelor. Instanţele nu au ignorat probele de la dosar. De altfel, în conţinutul lor, criticile formulate de părţi invocă netemeinicia motivării instanţei de judecată şi nu o gravă eroare de fapt. Recurenţii solicită să se dea prioritate declaraţiilor inculpatului şi unor probe, apreciate de instanţe ca minoritare, critică ce nu se încadrează în cazul de casare invocat.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 12 C. proc. pen., nu sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracţiuni, cazul de casare este nefondat.

Motivele invocate de recurent sunt contradictorii, deoarece pe de o parte se invocă inexistenţa faptelor pentru care a fost trimis în judecată, iar pe de altă parte se invocă neîntrunirea elementelor constitutive ale infracţiunilor pentru care a fost trimis în judecată.

În privinţa cazului de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 12 C. proc. pen., inculpatul a criticat hotărârea solicitând achitarea sa pentru infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, arătând că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii, întrucât cele două dispozitive ce au fost preluate de la D.H.L. au fost comandate de numitul R.R.I. şi urmau să ajungă la acesta, prin intermediul lui D.S.G.

Inculpatul a arătat că:

- nu a fabricat componente de A.T.M.-uri din probele administrate rezultând că L.V. a confecţionat dispozitivele;

- pentru existenta infracţiunii era necesar să se demonstreze că echipamentele fabricate sau deţinute sunt apte să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronică;

- piesa fabricată de L.V., pe care organele de urmărire penală au reţinut-o ca fiind "un dispozitiv pentru introducerea cârdurilor bancare în A.T.M.-uri", era o matriţă metalică în interiorul căreia se afla o carcasă din plastic, şi nu era aptă să servească la falsificarea unor instrumente de plată electronică, astfel că încadrarea juridică este greşită, inculpatul putând fi acuzat cel mult de instigare la tentativa improprie de fabricare de astfel de echipamente.

- probele nu arată că deţinerea a fost realizată în scopul falsificării instrumentelor de plată electronice.

În recurs s-a afirmat că nu sunt întrunite elementele constitutive nici cu privire la infracţiunea prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002. Instanţa de recurs apreciază că situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond şi cea de apel este corectă şi conduce, în drept, la încadrarea juridică dată faptelor şi reţinerea vinovăţiei inculpatului. In plus faţă de argumentele din considerentele sentinţei şi deciziei din apel, instanţa de recurs reţine următoarele:

Legiuitorul a incriminat deţinerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică ca fiind fabricarea ori deţinerea de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică. Infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. Instanţa de recurs constată că inculpatul a fost acuzat, conform textului de lege citat, pentru deţinerea instrumentelor cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată. Inculpatul a folosit instrumentele, atunci când a testat modul de citire a datelor, astfel încât acest fapt alături de imaginile cu dispozitive A.T.M. din propriul calculator precum programele şi capacitatea proprie a memoriei interne găsite la inculpat, de 512 Kb, permiţând colectarea şi stocarea datelor de pe 1.000 de instrumente electronice de plată, conduc la concluzia că a cunoscut scopul dispozitivelor. Pentru reţinerea infracţiunii este suficientă deţinerea echipamentelor cunoscând că servesc la falsificarea instrumentelor de plată, fără a fi necesar ca scopul să fie realizat. Alunei când se realizează scopul ia naştere un concurs de infracţiuni între infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 şi infracţiunea de fals.

Cea de doua faptă pentru care a fost acuzat inculpatul, complicitate la efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, este incriminată în art. 27 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, ca efectuarea uneia dintre operaţiunile prevăzute la art. 1 pct. 11 din aceeaşi lege (transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate şi executate de către instituţii financiare; retrageri de numerar, precum şi încărcarea şi descărcarea unui instrument de monedă electronică), prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive. Datele obţinute din transferurile bancare au indicat prezenţa şi a acestei infracţiuni.

Elementul material la laturii obiective pentru deţinerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică care formează obiectul acuzării inculpatului a fost dovedit prin:

- fişierul găsit la percheziţia informatică, creat la data de 03 noiembrie 2006, precum şi fişiere care conţin imagini ale unor A.T.M.-uri, ale dispozitivelor de copiat date de cârduri bancare şi manuale de folosire a acestor dispozitive(fapta de la art. 25 din Legea nr. 365/2002);

- comandarea şi ridicarea de către D.S.G., astfel cum rezultă din imaginile de pe camera de luat vederi aparţinând firmei de curierat D.H.L., unui colet în care se aflau două dispozitive de copiat date de cârduri electronice. Din declaraţiile date de inculpatul P.L.C. şi R.R.I. în timpul urmăririi penale, precum şi din declaraţiile martorilor L.V.M., M.C.A., P.O.M., F.M., D.C.M. şi M.G.D. reiese că, în perioada 03 noiembrie 2006-16 noiembrie 2006, inculpatul D.S.G. s-a aflat în posesia a două dispozitive P.M.R., funcţionale, reprezentând cititoare pentru cartele magnetice şi memorarea datelor de pe cârdurile bancare;

- folosirea de către D.S.G. a celor doua echipamente pentru a obţine datele unor cârduri bancare.

Astfel, curtea de apel, în acord cu tribunalul a constatat, în temeiul proceselor verbale de percheziţie, că în sistemul informatic ridicat de la inculpatul D.S.G. au fost găsite un fişier creat la data de 03 noiembrie 2006, precum şi fişiere care conţin imagini ale unor A.T.M.-uri, ale dispozitivelor de copiat date de cârduri bancare şi manuale de folosire a acestor dispozitive.

Inculpatul D.S.G. a mers, la data de 03 noiembrie 2006, însoţit de M.C.A., pentru a ridica de la societatea de curierat D.H.L., coletul în care se aflau două dispozitive de copiat date de cârduri electronice, dispozitive comandate de D.S.G. Coletul a fost expediat având înscris ca destinatar pe M.C.A. - angajat la societatea administrată de D.L.M., fratele inculpatului D.S.G. Inculpatul D.S.G. l-a luat pe martor şi împreună au revenit în municipiul Iaşi, la punctul de lucru din strada P. al firmei D.H.L. Cei doi au intrat în sediul firmei de unde au ridicat coletul expediat din S.U.A. şi care conţinea două dispozitive P.M.R. împreună cu accesoriile aferente. Imaginile video înregistrate probează că în realitate coletul aparţinea inculpatului D.S.G., acesta fiind în fapt adevăratul destinatar al coletului. După identificarea de către funcţionarul D.H.L. a destinatarului, inculpatul D.S.G. a preluat pachetul verificându-l. În acelaşi sens, M.C.A. a declarat că nu a avut cunoştinţă despre primirea şi conţinutul coletului, fiind rugat de către D.S.G. să îl ridice deoarece este expediat pe numele său, că după preluarea coletului de la firma de transport pachetul a rămas în posesia inculpatului D.S.G. care, pentru serviciul făcut i-a dat suma de 10 lei şi l-a transportat apoi la gara centrală Iaşi. Cele două dispozitive s-au aflat în posesia inculpatului D.S.G. până în ziua de 16 noiembrie 2006.

Constatarea tehnico-ştiinţifică a evidenţiat că inculpatul D.S.G. a folosit cele doua echipamente pentru a obţine datele unor cârduri bancare. Astfel, în memoria dispozitivul au fost găsite datele înscrise pe banda magnetică a cârdului martorei D.C. În ceea ce priveşte eticheta temporală a momentului în care au fost citite şi înregistrate datele, aceasta nu a fost setată ambele dispozitive menţionând ca moment al înregistrărilor data de 13 ianuarie 1970, menţiune evident eronată. Din analiza datelor înregistrate în memoriile celor doua dispozitive, datele de cârd în ceea ce o priveşte pe martora C.D. au fost scanate şi înregistrate de doua ori, la interval de 3 secunde.

Elementul material la laturii obiective pentru complicitate la efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos care formează, de asemenea, obiectul acuzării inculpatului a fost dovedit prin:

- percheziţiei efectuate la domiciliul inculpatului P.L.C., unde fost identificată copia unui cârd V.E. pe numele J.M.M.R.;

- identificarea copiei grilei generatoare a codului de certificare a identităţii titularului cârdului, conform procesului-verbal de percheziţie domiciliară efectuată la locuinţa inculpatului P.C.L.;

- identificarea copiei grilei generatoare a codului de certificare a identităţii titularului cârdului cerut de entitatea bancară la momentul în care se dispune tranzacţia financiară online;

- transferul banilor de pe acest cârd către D.S.G. Astfel, P.J.B. i-a expediat inculpatului D.S.G., prin W.U., suma de 2 100 euro (prin intermediul martorei M.A.C. - persoană ce apare ca expeditor pe formularul bancar şi al lui M.C.A., destinatarul sumelor de bani. Expedierea sumei s-a făcut în două tranşe, banii fiind ridicaţi de fiecare dată de către M.C.A. şi predaţi inculpatului D.S.G. la 15 noiembrie 2006, respectiv în data de 17 noiembrie 2006.

Intenţia ca element al laturii subiective se deduce din latura obiectivă, deoarece se prezumă că inculpatul a acţionat în conformitate cu elementul său subiectiv. Elementul subiectiv se deduce din întreaga conduită a inculpatului, facându-se o apreciere globală a tuturor circumstanţelor de comitere a faptei.

Caracteristic intenţiei este prevederea de către făptuitor a rezultatului faptei, ceea ce în speţă este dovedit prin folosirea de către inculpat a celor două dispozitive existenţa unor imagini cu A.T.M.-uri în calculatorul inculpatului, transferul bancar, identificarea la coinculpatul P. a copiei grilei generatoare a codului de certificare a identităţii titularului cârdului cerut de entitatea bancară la momentul în care se dispune tranzacţia financiară online.

Apreciind pentru considerentele ce preced, recursul va fi respins ca nefondat și va face aplicarea art. 192 C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul D.S.G. împotriva Deciziei penale nr. 31 din 09 februarie 2012 a Curţii de Apel Iaşi, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 300 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 lei, reprezentând onorariul pentru apărarea din oficiu până la prezentarea apărătorului ales, se avansează din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţata în şedinţă publică azi, 18 septembrie 2012.

← ICCJ. Decizia nr. 3561/2012. Penal. Infracţiuni de evaziune...		ICCJ. Decizia nr. 2927/2012. Penal. Infracţiuni de corupţie... →

ICCJ. Decizia nr. 2839/2012. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 2839/2012. Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic (Legea nr. 365/2002). Recurs